Постанова

від 21.06.2016 по справі 910/28335/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2016 р. Справа№ 910/28335/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шипка В.В.

суддів: Сотнікова С.В.

Верховця А.А.

при секретарі Савон Т.Є.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр"

на рішення господарського суду м. Києва від 17.02.2016р.

у справі № 910/28335/15 (суддя Прокопенко Л.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік"

Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медиа Груп"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр"

про стягнення 41 340 грн.

за участю представників:

від позивачів: не з»явились

від відповідача: Панчишин А.М. - дов. № б/н від 15.12.2015р.

від ПП «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами»: Молчанов П.В. - дов. № б/н від 30.12.2015р.

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юниверс Медиа Груп" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" про стягнення 41 340 грн.

Рішенням господарського суду м. Києва від 17.02.2016р. у справі № 910/28335/15 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" (03150, м. Київ, Горького, б. 50, код ЄДРПОУ 36603227) на поточний рахунок Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" код ЄДРПОУ 37396151, п/р 260010052453 в АТ "Укрексімбанк", м. Київ, МФО 322313) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗІК" один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору "ПЕРЕМИРИЕ" (виконавець - ВИА ГРА), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату прийняття рішення відповідає 13 780 гривень 00 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" (03150, м. Київ, Горького, б. 50, код ЄДРПОУ 36603227) на поточний рахунок Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" код ЄДРПОУ 37396151, п/р 260010052453 в АТ "Укрексімбанк", м. Київ, МФО 322313) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗІК" один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору "ЦУНАМИ" (виконавець - НЮША), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову відповідає 13 780 гривень, 00 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" (03150, м. Київ, Горького, б. 50, код ЄДРПОУ 36603227) на поточний рахунок Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" код ЄДРПОУ 37396151, п/р 260010052453 в АТ "Укрексімбанк", м. Київ, МФО 322313) в інтересах Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Груп" один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору "ДЕВОЧКА СТОЛИЧНАЯ" (виконавець - ВСЕ ВКЛЮЧЕНО), який складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову відповідає 13 780 гривень, 00 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" (03150, м. Київ, Горького, б. 50, код ЄДРПОУ 36603227) на поточний рахунок Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" код ЄДРПОУ 37396151, п/р 260010052453 в АТ "Укрексімбанк", м. Київ, МФО 322313) судовий збір в розмірі 1 218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Лабр" звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду м. Києва від 17.02.2016р. у справі № 910/28335/15 скасувати повністю, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 31.05.2016р.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 31.05.2016р. представником ПП «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» був поданий відзив на апеляційну скаргу.

Встановлено, що в судове засідання 31.05.2016р. представники позивача та відповідача-1 не з»явилися, причини неявки суду не повідомили. Хоча про час та місце судового засідання повідомленні належним чином.

В судовому засіданні 31.05.2016р. представником ПП «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» було заявлене усне клопотання про відкладення розгляду справи.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про його задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2016р. розгляд справи № 910/28335/15 було відкладено на 21.06.2016р.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 16.06.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" у справі № 910/28335/15 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Шипко В.В., судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" було прийнято до провадження.

Представник ПП «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував та просив відмовити в її задоволенні.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Розглянувши доводи скарги, заслухавши представників сторін перевіривши матеріали справи та зібрані у ній докази, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила наступне.

Товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юниверс Медиа Груп" звернулись до господарського суду м. Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" про стягнення 41 340 грн.

Місцевим судом позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юниверс Медиа Груп" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" про стягнення 41 340 грн. задоволені повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що використання музичних творів безпосередньо у публічному закладі (а не шляхом здійснення користувачем передачі таких творів за допомогою технічних засобів і процесів в ефір чи по кабелях) є публічним виконанням.

Фіксація публічного використання спірних музичних творів здійснювалась з використанням відеокамери на диски. Суд оглянув у судовому засіданні від 17.02.2016 відеозапис фіксації порушення та встановив таке: використання музичних творів: "ПЕРЕМИРИЕ" (виконавець - ВИА ГРА), "ЦУНАМИ" (виконавець - НЮША), "ДЕВОЧКА СТОЛИЧНАЯ" (виконавець - ВСЕ ВКЛЮЧЕНО) здійснювалося у кафе "Фрекен Бок" (м. Київ, вул. Горького, 50), шляхом публічного виконання у приміщенні кафе; якість відеозапису та безперервна зйомка дає підстави виключити можливість монтажу. Виключні майнові авторські права на музичні твори "ПЕРЕМИРИЕ" (виконавець - ВИА ГРА), "ЦУНАМИ" (виконавець - НЮША), "ДЕВОЧКА СТОЛИЧНАЯ" (виконавець - ВСЕ ВКЛЮЧЕНО) належать позивачам; відповідач не надав доказів укладення угод із правовласниками, які б дозволяли публічне виконання вказаних музичних творів. А тому, використання відповідачем спірних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов не вірного висновку про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, між ПО "ОКУАСП", як організацією та ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК", як видавником було укладено договір №АУ003К від 01.01.2014 про управління майновими авторськими правами, строк якого подовжено до 31 грудня 2015 року відповідно до додаткової угоди №2 від 31 грудня 2014 року.

Відповідно до п. 2.1. цього договору, видавник надає організації повноваження управління на колективній основі його майновими авторськими правами на об'єкти авторського права (Твори та Субвидані Твори), що належать або протягом дії зазначеного договору будуть належати Видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені Видавника використання об'єктів авторського права. Згідно з п. 8.1. зазначеного договору організація має право здійснювати відповідно до законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на які передані організації за договором. Відповідно до п. 8.3. у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав.

Відповідно до умов п. 3.1. Договору ТОВ "УМИГ МЬЮЗІК" надана декларації щодо переданих в управління музичних творів, а саме: твору "ПЕРЕМИРИЕ" (виконавець - ВИА ГРА) та твору "ЦУНАМИ" (виконавець - НЮША).

Як зазначає представник організації, позивач 1 отримав майнові права на зазначені твори на підставі договору про передачу авторських і суміжних прав №ПЛВ-054/15 від 31.12.2014, що є чинним до 31.12.2016.

Між ПО "ОКУАСП", як організацією та ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА ГРУП", як видавником, 07.09.2012 було укладено договір №АВ-01/07 про управління майновими авторськими правами. Відповідно до статті 9 договору він набуває чинності з моменту його підписання і діє до " 01" червня 2013 року. А згідно із додатковою угодою № 5, додатковою угодою № 12 до договору його дія подовжена до 31 грудня 2015 року. Відповідно до п. 2.1. договору, видавник доручає організації здійснювати управління на колективній основі його майновими авторськими правами, в тому числі дозволяти або забороняти від імені Видавника використання Творів Користувачами. Відповідно до п. 3.2.7. договору, у разі виявлення порушень майнових прав, видавник надає організації необхідні повноваження для захисту прав та здійснення представництва інтересів правовласника в суді.

Позивач 2 отримав майнові права на твір "ДЕВОЧКА СТОЛИЧНАЯ" (виконавець - ВСЕ ВКЛЮЧЕНО) відповідно до умов Ліцензійного договору № 13/08/13 від 13.08.2013 із ОСОБА_7 та Додаткової угоди № 2 до цього договору.

Представник організації зазначив, що відповідачем було порушено майнові авторські права позивачів, що підтверджується актами фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, складеними уповноваженим представником організації колективного управління стосовно того, що у закладі за адресою: м. Київ, вул. Горького, 50 (кафе "Фрекен Бок") для фонового озвучення приміщення використовувались музичні твори, майнові права на які належать позивачам.

Зазначене також підтверджується касовими чеками та дисками з фіксаціями, а саме: використання (публічне виконання) твору "ПЕРЕМИРИЕ" (виконавець - ВИА ГРА) підтверджується актом фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань № 11/03/15 від " 06" березня 2015 року, а також касовим чеком та диском з фіксацією; використання (публічне виконання) твору "ЦУНАМИ" (виконавець - НЮША) підтверджується актом фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань № 34/02/15 від " 24" лютого 2015 року, а також касовим чеком та диском з фіксацією; використання (публічне виконання) твору "ДЕВОЧКА СТОЛИЧНАЯ" (виконавець - ВСЕ ВКЛЮЧЕНО) підтверджується актом фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №25/02/15 від " 17" лютого 2015 року, а також касовим чеком та диском з фіксацією.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) суб'єктами авторського права є автори творів, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права. За змістом п. 5 ч. 1 ст. 8 Закону об'єктами авторського права у т.ч. є музичні твори з текстом і без тексту. Згідно ч. 1, 2 ст. 11 Закону первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору, авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей. Частиною 1 ст. 15 Закону встановлено, що майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у ст. 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Згідно із ст. 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління. Статтею 46 Закону визначено, що суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав може доручити управління своїми майновими правами повіреному на підставі укладеного з ним договору доручення, здійснюючи управління майновими правами, ця особа діє у межах повноважень, переданих їй суб'єктом авторського права і (або) суміжних прав. Положеннями ч. 1, 2, 5 ст. 47 Закону визначено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління; організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом; суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть також доручати управління своїми майновими правами на колективній основі відповідним державним організаціям, установчі документи яких передбачають здійснення таких функцій. Частиною 4 ст. 48 Закону встановлено, що організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів.

Як зазначено п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", згідно з п. "г" ч. 1 ст. 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим. Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

Пунктом 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наголошено на тому, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Пунктом 29 вказаної вище постанови пленуму Вищого господарського суду від 17.10.2012р. №12 наголошено на тому, що з огляду на приписи ст. 33 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (ст. 614, 1166 Цивільного кодексу України). У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

На підтвердження факту використання відповідачем спірних творів надано акт фіксації прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №34/02/2015 від 24.02.2015 року, акт фіксації прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань № 11/03/2015 від 06.03.2015 року, акт фіксації прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №25/02/2015 від 17.02.2015 року, відеозаписи, що були зроблені цією особою, а також фіскальні чеки № 131 від 17.02.2015 року, № 106 від 24.02.2015 року, № 117 від 06.03.2015 року., оформлені у приміщенні ТОВ «Лабр».

Відповідно до п. 3.1 Положення про форму та зміст розрахункових документів, затверджене наказом Державної податкової адміністрації від 01.12.2000 року № 614 «Про затвердження нормативно-правових актів до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»» (далі - Положення про форму та зміст розрахункових документів) фіскальний касовий чек на товари (послуги) (далі - касовий чек) - це розрахунковий документ, надрукований реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги).

У п. 3.2 Положення про форму та зміст розрахункових документів зазначено, які обов'язкові реквізити повинен містити фіскальний касовий чек.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року, № 265/95-ВР розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Враховуючи викладене, фіскальний чек не може містити інформацію, зокрема, про те чи використовувались спірні музичні твори у ТОВ «ЛАБР», а тому і відсутні будь-які підстави не те, що фіскальні чеки № 131 від 17.02.2015 року, № 106 від 24.02.2015 року, № 117 від 06.03.2015 року, є належні та допустимі докази МІСЦЯ вчинення правопорушення - публічного виконання або сповіщення музичних творів.

Функціями контролю за діяльністю суб'єктів щодо дотримання законодавства про авторське право згідно з Положенням про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674 (далі - Положення), покладено на державного інспектора з питань інтелектуальної власності.

Способи цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав визначені положеннями ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», якою передбачено права суб'єктів авторського права і суміжних прав звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції при порушенні будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі передбачених статтею 50 цього Закону. Здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю суб'єктів господарювання уповноважені органи державної влади. Затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 674 від 17 травня 2002 року (з змінами та доповненнями), положенням «Про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності" функції контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог Закону України "Про авторське право і суміжні права», покладено на державного інспектора з питань інтелектуальної власності, який може проводити перевірки у тому числі за письмовим зверненням суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав з залученням їх до проведення перевірки.

Оскільки, акти фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань складений без участі посадових осіб органів контролю, правоохоронних органів, уповноваженого представника відповідача то вони не можуть бути взяті до уваги колегією суддів до уваги.

Також, п.п. 1 п. 8 Положення визначено, що з метою виконання покладених на нього завдань державний інспектор має право перевіряти у суб'єктів господарювання наявність дозволу на використання об'єктів права інтелектуальної власності на будь якій стадії їх виробництва, розповсюдження, прокату чи провадження іншої діяльності, пов'язаної з їх використанням.

Відповідно до п. 10 Положення державний контроль здійснюється державним інспектором шляхом проведення перевірок діяльності суб'єктів господарювання, огляду речей в установленому порядку.

За наслідками проведеної перевірки складається Акт, який повинен містити усі відомості передбачені п.23 Положення, в тому числі: повне найменування, місцезнаходження суб'єкта господарювання, що перевірявся; прізвище, ім'я, по батькові та посада керівника або іншої особи, уповноваженої діяти від імені суб'єкта господарювання; посилання на затверджений в установленому порядку план перевірок, яким передбачено проведення зазначеної перевірки (у разі проведення планової перевірки); факт наявності чи відсутності порушень; детальний виклад кожного виду порушення (у разі його наявності) з посиланням на нормативно-правові акти (номер статті, частини тощо).

Надані акти фіксації не містять обов'язкових вимог Положення, і їх склала особа, яка не має повноважень на складання акту, а тому не є належними доказом у справі.

Повторно дослідивши решту наданих позивачем доказів, колегією суддів встановлено, що наданий позивачем в обґрунтування позову відеозапис фіксації факту публічного виконання спірного твору відповідачем не є належним доказом у справі, оскільки не містить даних про джерело походження звуку, з якого відбувається публічне сповіщення музичних творів у приміщенні.

З урахуванням встановлених обставин справи, фіскальні чеки № 131 від 17.02.2015 року, № 106 від 24.02.2015 року, № 117 від 06.03.2015 року, видані відповідачем у приміщенні ТОВ «ЛАБР», не можуть бути достатньою підставою для задоволення заявленого позову при відсутності інших належних доказів публічного сповіщення спірних творів відповідачем.

Місцевим судом встановлено, що порушення авторського права полягало у публічному виконанні музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу за допомогою наявного музичного обладнання. Підставою для такого висновку стали вищезазначені акти фіксації використання музичних творів, складений одноособово представником приватної організації "Українська ліга авторських і суміжних прав" і ПО "ОКУАСП" ОСОБА_8, в якому зазначено, що твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме для публічного виконання музичних творів.

Разом із тим відповідно до ст. 1 Закону № 3792-XII публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів,гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Позивачем не надано будь-яких доказів за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача.

Зазначена правова позиція викладена в постановах Верховного суду України від 11.11.2015р. у справах № 3-995гс15/33/16 , № 3-994гс15/33/16 (справи № 910/29116/14, № 910/29115/14).

Згідно пункту "г" частини першої статті 52 Закону України від 23.12.1993 № 3792-ХІІ "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права, передбачених статтею 50 цього Закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про виплату компенсацій.

Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права.

Оскільки позивачем не доведено факт порушення з боку відповідача майнових авторських прав шляхом використання спірного твору, підстави для задоволення позову відсутні.

За таких обставин, оскаржене рішення господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям відповідно до вимог пункту 2 статті 103 Господарського процесуального кодексу України нового рішення про відмову у задоволені позову.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабр" задовольнити.

2. Рішення господарського суду м. Києва у справі № 910/28335/15 від 17.12.2016р. скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

4. В позові Товариству з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік", Товариству з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медиа Груп" відмовити.

5. Стягнути з Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (код ЄДРПОУ 37396151; п/р 26001010052453 в АТ "Укрексімбанк" м. Києва, МФО 322313) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАБР" (03150, м. Київ, вул. Горького, 50 код ЄДРПОУ 39118745) 1 339 (одна тисяча триста тридцять дев»ять) грн. 80 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

6. Доручити господарському суду м. Києва видати наказ.

7. Матеріали справи № 910/28335/15 повернути до господарського суду м. Києва.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.В. Шипко

Судді С.В. Сотніков

А.А. Верховець