Ухвала

від 01.07.2016 по справі 2314/5580/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/793/36/16 Справа № 2314/5580/12 Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 з участю прокурораОСОБА_6

виправданого

захисника ОСОБА_7

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2015 року у кримінальній справі, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гордашівки, Тальнівського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, утриманців не має, працюючого директором ПП «НСП», не судимого, -

виправдано за ч.2 ст.15, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд до вступу вироку в законну силу скасовано. визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю в їх скоєнні. Судові витрати в сумі 980,80 грн. віднесено за рахунок держави. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 у відповідності до наказу № 1 від 04 травня 2009 року, являючись директором та виконуючи обов`язки головного бухгалтера ПП «НСП» (код ЄДРПОУ 33752320), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками по керівництву підприємством, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном, а саме: бюджетними коштами, умисно, в порушення п.п.7.2.1. п.7.2. та п.п.7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, подав до ДПІ у місті Черкаси податкову декларацію з ПДВ за листопад 2008 року вхідний № 278539 та додаток № 5 до неї вхідний № 278540 відповідно до яких сформував суму податкового кредиту в розмірі 33 000 грн. на підставі штучно оформленої податкової накладної № 3253 від 03 листопада 2008 року, виписаної від імені ТОВ «Голдфін Компані» (код ЄДРПОУ 35760250), яке має ознаки фіктивності. В подальшому, він, 17 березня 2009 року подав до ДПІ у м. Черкаси податкову декларацію з ПДВ № 27442 за лютий 2009 року відповідно до якої задекларував суму бюджетного відшкодування ПДВ в розмірі 349 468 грн., з яких 33 000 грн., сформованих в листопаді 2008 року за рахунок ТОВ «Голдфін Компані», яке має ознаки фіктивності.

Крім цього, він, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном, а саме: бюджетними коштами, умисно, в порушення п. п. 7.7.1. п. 7.7.2. та п. п. 7.7. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, 17 березня 2009 року подав до ДПІ у м. Черкаси податкову декларацію з ПДВ за лютий 2009 року № 27442 та додаток № 5 до неї вхідний № 27444 відповідно до яких сформував суму податкового кредиту в розмірі 35 500 грн. на підставі штучно оформленої податкової накладної № 817 від 24 лютого 2009 року, виписаної від імені ТОВ «БФ Промінвестгруп» (код ЄДРПОУ 35430240), яке має ознаки фіктивності. В подальшому, 14 квітня 2009 року він подав до ДПІ у м. Черкаси податкову декларацію з ПДВ № 56835 за березень 2009 року відповідно до якої задекларував суму бюджетного відшкодування ПДВ в розмірі 30 218 грн. сформовану в лютому 2009 року за рахунок ТОВ «БФ Промінвестгруп».

Крім цього, він, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном, а саме: бюджетними коштами умисно, в порушення п. п. 7.7.1. п. 7.7. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, 17 серпня 2009 року подав до ДПІ у м. Черкаси податкову декларацію з ПДВ за липень 2009 року № 167233 та додаток № 5 до неї вхідний № 167235 відповідно до яких сформував суму податкового кредиту в розмірі 42 180 грн. на підставі штучно оформленої податкової накладної № 1-010709 від 01 липня 2009 року, виписаної від імені ТОВ «Трактон Промсервіс» (код ЄДРПОУ 35917611), яке має ознаки фіктивності. В подальшому, він, 16 вересня 2009 року подав до ДПІ у м. Черкаси податкову декларацію з ПДВ № 178611 за серпень 2009 року відповідно до якої задекларував суму бюджетного відшкодування ПДВ в розмірі 95 623 грн., з яких 42 180 грн., сформовану в липні 2009 року за рахунок ТОВ «Трактон Промсервіс».

Зазначені його дії дали йому змогу скоїти закінчений замах на заволодіння чужим майном, а саме: бюджетними коштами на загальну суму 105 398 грн., при наступних обставинах:

Так, у відповідності до контракту № 7/1 від 29 серпня 2008 року, він, як керівник ПП «НСП» поставляв польові кухні типу КП-130 до Афганістану для «Clydesdale Group Logistiks C.o. LTD». На виконання умов договору, він уклав договір № 70Д-166-1/09 від 04 червня 2009 року з корпорацією «Укрінмаш» та договори від 13 жовтня та 12 грудня 2008 року з ТОВ СУР ВТП «Герус-Сервіс», щодо купівлі польових кухонь типу КП-130. В подальшому кухні купувались у корпорації «Укрінмаш» та у ВТП СУР «Герус-Сервіс» зі складів військових частин Міністерства Оборони України, а саме: № А 1061 м. Житомир, № А 2365 м. Київ та № А 2082 м. Первомайськ, Миколаївської області.

В ході досудового слідства встановлено, що ТОВ «Голдфін Компані» жодних робіт і послуг для ПП «НСП» не виконувало. Цьому свідчать наступні факти, що за результатами позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за лютий 2009 року, яка декларувалась в період з 01 січня по 31 грудня 2008 року складено акт № 631/23-4/33752320 від 16 квітня 2009 року у відповідності до якого, суму податкового кредиту з ПДВ, яка сформована за рахунок ТОВ «Голдфін Компані» у листопаді 2008 року, завищено на 33 000 тис. грн., у зв`язку з тим, що невірно вказаний номер свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість покупця ПП «НСП» у податковій накладній № 3253 від 03 листопада 2008 року.

Виконання комплексних робіт з експортованими кухнями, що включає в себе: піскоструйні роботи, ґрунтування, фарбування з частковою розборкою, змащування, нанесення маркувальних написів безпосередньо виробничими потужностями ТОВ «Голдфін Компані» не могли виконуватись, а могли лише замовлятись, тому, що експортовані кухні, являлись військовим майном та зберігались на майданчиках військових частин МО України, а саме: № АДРЕСА_3 ; № АДРЕСА_4 та № А 1061 м. Житомир, отже вільного доступу до них ніхто з цивільних компаній та осіб не мав. Тобто, виконання робіт з поліпшення кухонь типу КП - 130 могло виконуватись в період коли кухні зберігались на майданчиках зберігання надлишкового майна у військових частинах або в період транспортування з військових частин до Черкаської митниці. Проте кухні, які відвантажувались зі складів військової частини № НОМЕР_1 МО України не могли бути поліпшеними на замовлення ТОВ «Голдфін Компані» або інших осіб, тому, що у відповідності до листа № 248/1/2/755 від 13 червня 2012 року тимчасово виконуючого обов`язки заступника директора Департаменту - начальника управління ОСОБА_10 військова частина № НОМЕР_1 МО України не внесено до реєстру військових частин, як суб`єктів господарської діяльності, тобто військова частина № НОМЕР_1 МО України не мала права приймати замовлення від суб`єктів господарської діяльності щодо виконання будь-яких робіт, в тому числі і поліпшення польових кухонь типу КП-130.

Кухні, які відвантажувались зі складів військової частина № НОМЕР_2 МО України, не могли бути поліпшеними на замовлення ТОВ «Голдфін Компані» або інших осіб у зв`язку з тим, що у відповідності до листа тимчасово виконуючого обов`язки заступника директора Департаменту - начальника управління ОСОБА_10 № 248/1/2/757 від 13 червня 2012 року, свідоцтво про реєстрацію військової частини № НОМЕР_2 , як суб`єкта господарської діяльності у Збройних Силах з 13 серпня 2007 року скасоване, а нове не видавалось. Тобто, дана військова частина замовлень від суб`єктів господарської діяльності щодо виконання будь-яких робіт, в тому числі виконання комплексних робіт для польових кухонь, не могла отримувати та відповідно і виконувати. В свою чергу цей факт підтверджує своїми показами в якості свідка службова особа військової частини - начальник відділу зберігання військової частини № НОМЕР_2 МО України ОСОБА_11 , та в підтвердження своїх показів надав лист № 6/3/1105 від 31 серпня 2007 року у відповідності до якого військову частину № НОМЕР_2 МО України виключено з реєстру суб`єктів господарської діяльності у ЗС України.

Кухні, які відвантажувались зі складів військової частини № НОМЕР_3 МО України, не могли бути поліпшеними на замовлення ТОВ «Голдфін Компані», так, як взаємовідносини ТОВ «Голдфін Компані» з ПП «НСП» у відповідності до податкової накладної № 3253 від 03 листопада 2008 року проходили в період листопада 2008 року, проте згідно вилученої книги реєстрації договорів військової частини таких послуг жодному суб`єкту господарської діяльності в період з 17 травня по 24 грудня 2008 року не надавала, а також на підтвердження безтоварності операції було вилучено довідку № 35 від 10 квітня 2012 року з даної військової частини про те, що на території військової частини № НОМЕР_3 МО України сторонніми організаціями, роботи з передпродажної підготовки реалізованого надлишкового майна, а саме: кухонь типу КП-130 не виконувалось.

Щодо поліпшення експортованих кухонь ТОВ «Голдфін Компані», в період їх транспортування з вищевказаних військових частин до Черкаської митниці досудовим слідством встановлено, що згідно показів водіїв які безпосередньо транспортували польові кухні до Афганістану, кухні для будь-якого ремонту нікуди не підвозились, а доставлялись від військових частин до Черкаської митниці для замитнення та в подальшому транспортувались до Афганістану.

Також, факту фіктивності ТОВ «Голдфін Компані», як наслідок безтоварності операцій свідчить той факт, що за юридичною адресою дана компанія не знаходиться, про що відповідно складений акт.

Крім цього, в ході досудового слідства встановлений та допитаний в якості свідка директор та головний бухгалтер ТОВ «Голдфін Компані» ОСОБА_12 , який показав, що до діяльності даної компанії ніякого відношення не має, та показав, що за винагороду надав зразки своїх підписів та ксерокопії документів.

В подальшому, в ході досудового слідства встановлено, що ТОВ «БФ «Промінвестгруп» жодних робіт і послуг для ПП «НСП» не виконувало, цьому свідчать наступні факти, за результатами невиїзної документальної перевірки ПП «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за березень 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась у лютому 2009 року складено акт № 726/23-4/33752320 від 19 травня 2009 року у відповідності до якого, ПП «НСП» зависило заявлену суму бюджетного відшкодування за березень 2009 року на суму 30 218 грн., яка сформована за рахунок безтоварних операцій з ТОВ «БФ «Промінвестгруп».

Виконання комплексних робіт з експортованими кухнями, що включає в себе: піскоструйні роботи, ґрунтування, фарбування з частковою розборкою, змащування, нанесення маркувальних написів безпосередньо виробничими потужностями ТОВ «БФ «Промінвестгруп» не могли виконуватись, а могли лише замовлятись, тому, що експортовані кухні, являлись військовим майно та зберігались на майданчиках військових частинах МО України, а саме: № А 2365 смт. Вакуленчук, Чуднівського району, Житомирської області, № А 2082 м. Первомайськ, Миколаївської області та № А 1061 МО України, м. Житомир, отже вільного доступу до них ніхто з цивільних компаній та осіб не мав.

Тобто, виконання робіт з поліпшення кухонь типу КП - 130 могло виконуватись в період коли кухні зберігались на майданчиках зберігання надлишкового майна у військових частинах або в період транспортування з військових частин до Черкаської митниці.

Кухні, які відвантажувались зі складів військової частини № НОМЕР_1 МО України не могли бути поліпшеними на замовлення ТОВ «БФ «Промінвестгруп» або інших осіб, тому що у відповідності до листа № 248/1/2/755 від 13 червня 2012 року тимчасово виконуючого обов`язки заступника директора Департаменту - начальника управління ОСОБА_10 відповідно до якого військову частину № НОМЕР_1 МО України не внесено до реєстру військових частин, як суб`єктів господарської діяльності, тобто військова частина № НОМЕР_1 не мала права приймати замовлення від будь - яких суб`єктів господарської діяльності щодо виконання будь-яких робіт, в тому числі і поліпшення польових кухонь типу КП-130.

Кухні, які відвантажувались зі складів військової частини № НОМЕР_2 МО України, не могли бути поліпшеними на замовлення ТОВ «БФ «Промінвестгруп» або інших осіб, у зв`язку з тим, що у відповідності до листа тимчасово виконуючого обов`язки заступника директора Департаменту - начальника управління № 248/1/2/757 від 13 червня 2012 року, свідоцтво про реєстрацію військової частини № НОМЕР_2 , як суб`єкта господарської діяльності у Збройних Силах з 13 серпня 2007 року скасоване та нове не видавалось. Тобто дана військова частини замовлень від суб`єктів господарської діяльності щодо виконання будь-яких робіт, в тому числі виконання комплексних робіт для польових кухонь, не могла отримувати відповідно і виконувати. В свою чергу цей факт підтверджує своїми показами в якості свідка службова особа військової частини - начальник відділу зберігання військової частини № НОМЕР_2 МО України ОСОБА_11 , та в підтвердження своїх показів надав лист № 6/3/1105 від 31 серпня 2007 року у відповідності до якого військову частину № НОМЕР_2 МО України виключено з реєстру суб`єктів господарської діяльності у ЗС України.

Кухні, які відвантажувались зі складів військової частина № НОМЕР_3 МО України, не могли бути поліпшеними на замовлення ТОВ «БФ «Промінвестгруп», так, як відповідно до вилученої книги реєстрації договорів військової частини НОМЕР_3 ТОВ «БФ «Промінвестгруп» не укладало угоди з даною військовою частиною щодо виконання комплексних робіт з польовими кухнями, а також службовими особами військової частини була надана довідка № 35 від 10 квітня 2012 року відповідно до якої в період 2008-2009 років на території військової частини № НОМЕР_4 МО України сторонніми особами та організаціями, роботи по передпродажній підготовці реалізованого надлишкового військового майна, а саме: кухонь типу КП-130 не виконувались.

Щодо поліпшення експортованих кухонь ТОВ «БФ «Промінвестгруп», в період їх транспортування з військових частин до Черкаської митниці досудовим слідством встановлено, що згідно показів водіїв які безпосередньо транспортували польові кухні до Афганістану, кухні для будь-якого ремонту нікуди не підвозились, а доставлялись від військових частин до Черкаської митниці для замитнення та в подальшому транспортувались до Афганістану.

Також, факту фіктивності ТОВ «БФ «Промінвестгруп», як наслідок безтоварності операцій свідчить той факт, що за юридичною адресою дана компанія не знаходиться, про що відповідно складений акт.

Також в ході досудового слідства встановлений та допитаний в якості свідка директор та головний бухгалтер ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ОСОБА_13 , який показав, що до діяльності даної компанії ніякого відношення не має, та показав, що за винагороду надав зразки своїх підписів та ксерокопії документів. В підтвердження вищевказаних показів, Печерським районним судом и. Києва були надані матеріали кримінальної справи порушеної відносно директора та головного бухгалтера ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ОСОБА_13 , порушеної за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 358 КК України та завірені належним чином копії постанови Печерського районного суду м. Києва по справі № 1-843/10 від 24 листопада 2010 року відповідно до якої ОСОБА_13 засуджено за вчинення злочинів передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 358 КК України, проте звільнено від кримінальної відповідальності в зв`язку з передачею його на поруки колективу.

Окрім вищенаведених доказів безтоварності, в рамках кримінальної справи встановлено, що у відповідності до листа № 890/7/17511 від 23 квітня 2012 року ТОВ «БФ «Промінвестгруп» податкові розрахунки за формою № 1-ДФ до ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС за період взаємовідносин з ПП «НСП» не подавало, тобто ніхто в даний період на товаристві на працював.

В подальшому, в ході досудового слідства встановлено, що ТОВ «Трактон Промсервіс» жодних товарів для ПП «НСП» не поставляло та не виконувало жодних робіт і послуг, цьому свідчать наступні факти, що за результатами невиїзної документальної перевірки ПП «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за серпень 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась у липні 2009 року складено довідку № 1376/23-4/33752320 від 25 вересня 2009 року у відповідності до якої остаточно підтвердити суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню на рахунок платника у банку в розмірі 95 623,00 грн., з яких 42 180 грн., сформовано за рахунок ТОВ «Трактон Промсервіс», за серпень 2009 року, можливо після дослідження постачальників до виробників по всьому ланцюгу постачання, тобто відшкодування коштів було можливим після підтвердження фактичності операцій. Проте він, з метою прикриття свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном, а саме: бюджетними коштами, шляхом зловживання своїм службовим становищем та внесенням завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, тобто податкових декларацій з ПДВ, подав уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок № 235201 від 10 листопада 2009 року до податкової декларації з ПДВ № 178611 за серпень 2009 року.

Крім цього, про безтоварності операції ПП «НСП» з ТОВ «Трактон Промсервіс» свідчить висновок № 1083-Б судово-економічної експертизи від 25 червня 12 року, з якого вбачається завищення приватним НСП податкового кредиту з ПДВ за липень 2009 року на суму 42 180,00 грн. та завищення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за серпень 2009 року на суму 42 180,00 грн., які сформовані за рахунок здійснення операцій з ТОВ «Трактон Промсервіс», з врахуванням даних протоколу допиту засновника та директора ТОВ «Трактон Промсервіс» ОСОБА_14 .

Також, факту безтоварності фінансово-господарської операції ПП «НСП» з ТОВ «Трактон Промсервіс» щодо поставок шин ДШЗ для польових кухонь вказує той факт, що експортовані кухні, являлись військовим майном та зберігались на військових частинах МО України, а саме: військовій частині № А НОМЕР_5 АДРЕСА_5 ; військовій частині № НОМЕР_2 МО України АДРЕСА_4 ; військовій частині № НОМЕР_1 АДРЕСА_5 . Тобто виконання робіт з шиномонтажу польових кухонь типу КП - 130 могло виконуватись в період, коли кухні зберігались на майданчиках зберігання надлишкового майна у військових частинах або в період транспортування з військових частин до Черкаської митниці.

З кухнями, які відвантажувались зі складів військової частини № НОМЕР_1 МО України шиномонтажних робіт не проводилось тому що у відповідності до листа № 248/1/2/755 від 13 червня 2012 року ТВО заступника директора Департаменту - начальника управління ОСОБА_10 дана військова частина не внесена до реєстру військових частин, як суб`єктів господарської діяльності, тобто ця військова частина мала права приймати замовлення від будь - яких суб`єктів господарської діяльності щодо виконання будь-яких робіт, в тому числі і надання послуг з проведення шиномонтажу.

З кухнями, які відвантажувались зі складів військової частини № НОМЕР_2 МО України шиномонтажних робіт не проводилось, тому що у відповідності до листа ТВО заступника директора Департаменту - начальника управління № 248/1/2/757 від 13 червня 2012 року свідоцтво про реєстрацію цієї військової частини як суб`єкта господарської діяльності у Збройних Силах з 13 серпня 2007 року скасоване та нове не видавалось. Тобто дана військова частини замовлень від суб`єктів господарської діяльності щодо надання послуг з виконання шиномонтажних робіт не могла отримувати відповідно і виконувати.

В свою чергу цей факт підтверджує своїми показами в якості свідка службова особа військової частини - начальник відділу зберігання ОСОБА_11 , та в підтвердження своїх показів надав лист №6/3/1105 від 31 серпня 2007 року у відповідності до якого військову частину виключено з реєстру суб`єктів господарської діяльності у ЗС України.

З кухнями, які відвантажувались зі складів військової частини НОМЕР_3 МО України шиномонтажних робіт не проводилось, тому що у відповідності до вилученої книги реєстрації договорів військової частини, вона за період 2008 - 2009 років угод по наданню послуг з шиномонтажних робіт жодному суб`єкту господарської діяльності не надавала, також службовими особами військової частини була надана довідка № 35 від 10 квітня 2012 року у відповідності до якої на території військової частини сторонніми особами та організаціями, роботи по передпродажній підготовці реалізованого надлишкового військового майна, а саме: кухонь типу КП-130 не виконувались.

Враховуючи вищевикладені факти, видно, що шини ДШЗ, які нібито придбані ПП «НСП» у ТОВ «Трактон Промсервіс» для експортованих польових кухонь, в період перебування останніх на майданчиках зберігання військових частин, не встановлювались та відповідно не купувались, що свідчить про безтоварність операції.

Також, в період транспортування з військових частин до Черкаської митниці, шиномонтажних робіт з експортованими польовими кухнями не проводились, тому, що водії які безпосередньо транспортували польові кухні до Афганістану показали, що кухні для будь-якого ремонту нікуди не підвозились, а доставлялись від військових частин до Черкаської митниці для замитнення та в подальшому транспортувались до Афганістану.

Також, факту фіктивності ТОВ «Трактон Промсервіс», як наслідок безтоварності операцій свідчить той факт, що за юридичною адресою дана компанія не знаходиться, про що складений відповідний акт.

Також в ході досудового слідства встановлений та допитаний в якості свідка директор та головний бухгалтер ТОВ «Трактон Промсервіс» ОСОБА_14 , який показав, що до діяльності даної компанії відношення не має, та показав, що за винагороду надав зразки своїх підписів та ксерокопії документів.

Крім цього, він, у відповідності до наказу № 1 від 04 травня 2009 року, являючись директором та виконувачем обов`язки головного бухгалтера ПП «НСП» (код ЄДРПОУ 33752320), зареєстрованого по вул. Добровольського, 8 кв. 105 в м. Черкаси, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками по керівництву підприємством, умисно, в порушення п. п. 7.2.1. п. 7.2. та п. п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, особисто підписав та подав до ДПІ у місті Черкаси податкову декларацію з ПДВ за листопад 2008 року та додаток № 5 до неї, вхідні № 278539 та № 278540 від 16 грудня 2008 року, в яку, шляхом зловживання своїм службовим становищем вніс завідомо неправдиві дані та сформував суму податкового кредиту за рахунок штучного відображення операції з ТОВ «Голдфін Компані» (код ЄДРПОУ 35760250) в розмірі 33 000 грн.

Крім цього, він же, умисно, в порушення п. п. 7.7.1. п. 7.7.2. та п. п. 7.7. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, особисто підписав та подав до ДПІ у місті Черкаси податкову декларацію з ПДВ за лютий 2009 року та додаток № 5 до неї, вхідні № 27442 № 27444 від 17 березня 2009 року, в яку, шляхом зловживання своїм службовим становищем вніс завідомо неправдиві дані та сформував суму податкового кредиту за рахунок штучного відображення операції з ТОВ «БФ Промінвестгруп» (код ЄДРПОУ 35430240) в розмірі 35 000 грн.

Також, він же, умисно, в порушення п. п. 7.7.1. п. 7.7.2. та п. п. 7.7. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, особисто підписав та подав до ДПІ у місті Черкаси податкову декларацію з ПДВ за липень 2009 року та додаток №5 до неї, вхідні № 167233 № 167235 від 17 серпня 2009 року, в яку, шляхом зловживання своїм службовим становищем вніс завідомо неправдиві дані та сформував суму податкового кредиту за рахунок штучного відображення операції з ТОВ «Трактон Промсервіс» (код ЄДРПОУ: 35917611) в розмірі 42 180 грн.

Дані дії підсудного ОСОБА_7 органи досудового слідства кваліфікували за: ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном - бюджетними коштами, шляхом зловживання своїм службовим становищем на загальну суму 105 398 грн., що є великим розміром та ч.1 ст.366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів податкових декларацій з ПДВ завідомо неправдивих відомостей, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справ, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції побудував своє рішення на суперечливих та достатньо не перевірених доказах. Належного аналізу цих доказів не зробив, а лише обмежився їх викладенням, не зазначивши при цьому, чим же вони спростовують доводи обвинувачення. Висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд побудував фактично на показаннях самого підсудного. Суд взяв до уваги суперечливі покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що вони працюючи в Черкаській митниці оформляли відправку польових кухонь КП-130 до Афганістану, кухні були у користуванні, але пофарбовані, бо номерні знаки кухонь були зафарбовані свіжою фарбою.

В той же час, судом безпідставно не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та з яких підстав суд відкидає докази обвинувачення: покази свідків посадових осіб військових частин, зі складів яких відвантажувались ПП «НСП» польові кухні, покази водіїв, матеріали виїмки в корпорації «Укрінмаш», матеріали виїмки у ВЧ НОМЕР_3 , матеріали виїмки, проведеної в Департаменті фінансів Міністерства оборони України, висновок судово-економічної експертизи, покази свідка інспектора ДПІ ОСОБА_18 , покази свідка начальника митного контролю Черкаської митниці ОСОБА_19 . Крім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 був обізнаним про фіктивність ТОВ «БФ Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані». Залишено поза увагою та не спростовано лист начальника ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, захисника ОСОБА_8 та виправданого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити законний вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 3011 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Згідно загальних принципів розгляду судами кримінальних справ, розгляд справ відбувається на засадах змагальності. При розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу. Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здіснення наданих їм прав.

Апеляційна скарга прокурора фактично зводиться до того, що суд першої інстанції взяв до уваги докази, які свідчать про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, в той же час не поклав в основу рішення та не надав належної оцінки доказам, які могли істотно вплинути на висновки суду, які свідчать про наявність вини підсудного в скоєних злочинах, тобто доказам обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що дані доводи прокурора, які спрямовані на погіршення становища виправданого ОСОБА_7 , повинні бути перевірені та досліджені повторно, шляхом проведення судового слідства, однак, прокурор ані в апеляційній скарзі, ані в судовому засіданні при апеляційному розгляді не ставить на вирішення питання про проведення судового слідства.

Враховуючи засади змагальності, обов`язок сторони обвинувачення довести свої вимоги апеляційної скарги та межі апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що прокурор не використав своє право на звернення з клопотанням про проведення судового слідства, а тому його доводи, викладені в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу, оскільки повинні бути перевірені та досліджені безпосередньо у судовому засіданні.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, ухваливши рішення про виправдання ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочинів за ч.2 ст.15, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, виходячи з наступного.

Виправданий ОСОБА_7 являється засновником та директором ПП «НСП», яке було зареєстроване за адресою: м.Черкаси, вул.Добровольського, 8 кв. 105. Між директором ПП «НСП» та Афганською фірмою «Clydesdale Group Logistiks C.o. LTD» були укладені договори на поставку в Афганістан польових кухонь КП-130 (т.5 а.с.1 259). В подальшому між ПП «НСП» та ТОВ «ВТП Герус-Сервіс» і корпорацією «Укрінмаш» були укладені договори на придбання зазначених польових кухонь для подальшої їх передпродажної підготовки та відправки до Афганістану. З метою проведення передпродажної підготовки між ПП «НСП» та ТОВ «Голдфін Компані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс» були укладені та підписані договори, які в подальшому були виконані, що підтверджується:що підтверджується: копіями податкових накладних, копіями рахунків, актів здачі-прийняття робіт, довідок з єдиного державного реєстру підприємств та організацій, довідок про взяття на облік платників податків, свідоцтв про державну реєстрацію юридичних осіб, свідоцтв про реєстрацію платників податків на додану вартість, копіями зазначених договорів на передпродажну підготовку; т.2 а.с.11 69, 117 154, т.3 а.с.93 130, будь яких даних, які б свідчили про те, що передпродажна підготовка даних кухонь не проводилась ні під час судового розгляду справи ні під час досудового слідства встановлено не було.

Факт проведення передпродажної підготовки польових кухонь підтверджується також показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . ОСОБА_17 , про те, що вони, працюючи в Черкаській митній службі оформляли відправку польових кухонь КП-130 до Афганістану. Кухні були бувші у користування, але були пофарбовані, бо номерні знаки кухонь були зафарбовані свіжою фарбою, а шини з нормальними протекторами, місцями також зафарбовані пульверизатором. На митниці був присутній представник Афганістану, який фотографував польові кухні і був задоволений їх зовнішнім виглядом; свідка ОСОБА_19 , про те що, працюючи на Черкаській митниці він оформляв кухні «КП-130», які ОСОБА_7 відправляв до Афганістану. Він особисто вибірково проводив огляд кухонь. Кухні були бувші у використанні, фарба не лущилась; свідка ОСОБА_20 , про те, що допомагала ОСОБА_7 по оформленню бухгалтерської документації і неодноразово їздила на митницю м.Черкаси при відправленні польових кухонь до Афганістану. Вона особисто бачила, що кухні були відремонтовані і мали поліпшений вигляд.

Не заслуговують на увагу твердження прокурора, що ОСОБА_7 був обізнаним про фіктивність ТОВ «БФ Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані», оскільки як вірно встановив суд першої інстанції будь-яких фактичних даних, які б свідчили про обізнаність ОСОБА_7 як директора ПП «НСП» про протизаконну діяльність ТОВ «БФ Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані» ні в ході судового слідства ні під час судового розгляду справи не встановлено, і прокурором їх надано не було, а згідно матеріалів кримінальної справи вказані підприємства на час укладення спірних господарських договорів були обліковані у ЄДРПОУ, перебували в реєстрі платників податку на додану вартість та мали ліцензії на виконання відповідних робіт, надали всі необхідні документи для укладення даних договорів.

Крім того, суд першої інстанції при ухваленні рішення врахував покази ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , та ін. щодо перевезення польових кухонь та їх підготовці та покращенню зовнішнього вигляду, лист з ДПІ у Печерському районі м.Києва про те, що у ТОВ «Трактон Промсервіс» інші працівники крім директора ОСОБА_12 не працювали, постанову Печерського районного суду м.Києва, якою визнано винним директора ТОВ «БФ «Промінвестгруп» у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.205 ч.2, 358 ч.2 КК України та прийшов до вірного висновку що їх недостатньо для доведеності обізнаності ОСОБА_7 як директора ПП «НСП», про протизаконну діяльність ТОВ «Голдфін Компані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс»

Стосовно виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив, як підставу, наявність в матеріалах справи нескасованої постанови оперуповноваженого ГВПМ ДПІ у м.Черкаси ОСОБА_28 про відмову в порушенні кримінальної справи відносно директора ПП «НСП» ОСОБА_7 за ст.191 КК України від 28.05.2010 року, що у відповідності до положень п.11 ст.6 КПК України 1960 року є самостійною підставою для закриття справи, а в даному випадку для виправдання підсудного.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не можу ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно положень ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Судом першої інстанції не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

Не вбачаючи підстав для зміни, чи скасування вироку суду, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 377, 379 , 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :