Постанова

від 08.08.2016 по справі 904/642/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2016 року Справа № 904/642/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів: Кощеєва І.М., Євстигнеєва О.С.,

при секретарі судового засідання Крицькій Я.Б.

за участю представників сторін :

від позивача : ОСОБА_1, провідний юрисконсульт відділу претензійно-позовної роботи юридичного управління ПАТ "Дніпропетровськгаз", довіреність №123 від 22.12.2015 року;

від відповідача : ОСОБА_2 представник, довіреність №б/н від 26.02.2016 року;

від третьої особи-1 : не з'явився, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином;

від третьої особи-2 : не з'явився, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року у справі №904/642/16

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню і газифікації "Дніпропетровськгаз" в особі його структурного підрозділу Нікопольського управління з експлуатації газового господарства, м. Нікополь Дніпропетровської області

до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада", м. Нікополь Дніпропетровської області

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача : Державне підприємство Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації - ДП "Дніпростандартметрологія", м. Дніпро

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача : ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Техкомплекс Днепр", м. Дніпро

про стягнення 68 917,53 грн.

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню і газифікації "Дніпропетровськгаз" в особі його структурного підрозділу Нікопольського управління з експлуатації газового господарства звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просило стягнути з ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" 45 482,95 грн. заборгованості за поставку природного газу за січень 2015 року за договором від 28.12.2012 року №2013/ТП-ПР-092412 на постачання природного газу за регульованим тарифом для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, 13 555,17 грн. пені, 1 173,83 грн. 3% річних та 8 705,58 грн. інфляційних нарахувань.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року у справі №904/642/16 (головуючий колегії ОСОБА_4, судді Мельниченко І.Ф., Мілєва І.В.) позов задоволений частково: стягнуто з ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню і газифікації "Дніпропетровськгаз" в особі його структурного підрозділу Нікопольського управління з експлуатації газового господарства 45 482,95 грн. заборгованості, 11 237,40 грн. пені, 2 050,85 грн. інфляційних нарахувань, 1 057,81 грн. річних та 1 196,28 грн. витрат по сплаті судового збору; в решті позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване неналежним виконанням відповідачем умов договору №2013/ТП-ПР-092412 на постачання природного газу за регульованим тарифом для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання в частині оплати нарахованих обсягів спожитого відповідачем природного газу за період з 01.01.2015 року по 01.02.2015 року. Місцевий господарський суд погодився із твердженнями позивача про пошкодження лічильника та прийняв до уваги акт від 27.01.2015 року №143 експертизи лічильника газу, відповідно до якого за результатами зовнішнього огляду лічильника газу на корпусі рахункового механізму з лівого боку виявлено наскрізний отвір, що веде в рахунковий механізм; підтверджено втручання з вини споживача; довідку Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 27.01.2015 року №31-0/2456/17 про непридатність засобу вимірювальної техніки (лічильника газу Metrix G-10 №005233) та висновок експертного дослідження від 30.03.2015 року №1346. Під час розгляду справи встановлено, що позивачем проведено нарахування обсягів спожитого відповідачем у січні 2015 року природного газу відповідно до вимог Технічної угоди на здійснення контролю за обліком газу, пункту 5.13 Правил обліку природного газу, підпунктів 3.12.2, 3.12.3, 3.12.4 Правил користування природним газом для юридичних осіб та складено Технічний розрахунок, відповідно до якого обсяг спожитого природного газу неопломбованого газового обладнання (котел "Hot-wel") за період з 01.01.2015 року по 01.02.2015 року становить 8630 м 3 на суму 66 881,12 грн. Внаслідок переплати відповідачем за попередні місяці у сумі 21 398,17 грн. борг відповідача становить 45 482,95 грн.

Місцевим господарським судом зазначено, що з урахуванням направленої позивачем претензії №625/24 від 19.03.2015 року строк оплати заборгованості виник до 05.04.2016 року, тому прострочення виконання зобов'язання має місце з 06.04.2015 року, у зв'язку з чим місцевим господарським судом здійснений перерахунок 3% річних та інфляційних втрат. заперечення відповідача про те, опис вкладення від 24.03.2015 року не підтверджує направлення претензії від 19.03.2015 року оскільки там зазначена інша претензія відхилені місцевим господарським судом з тих підстав, що при складанні опису допущено технічну помилку щодо дати претензії, а відповідачем не надано іншої претензії від позивача на підтвердження отриманої іншої, ніж від 19.03.2015 року.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року у справі №904/642/16 та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом враховано довідку від 27.01.2015 року про непридатність лічильника, яка не є висновком судового експерта та не може бути належним доказом на підтвердження непридатності лічильника. Крім того, в акті демонтажу лічильника вказано про проведення експертизи лічильника в одному місці (Лабораторія з повірки ПЛГ НУЕГГ), а фактично проведення повірки здійснювалось в іншому місці (ДП "Дніпростандартметрологія"), що унеможливило участь відповідача під час здійснення повірки.

Апелянт зазначає, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про те, що квитанція та опис вкладення від 24.03.2015 року є належними доказами направлення на адресу відповідача претензії від 19.03.2015 року (в описі зазначена претензія від 16.03.2015 року). Апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що обов'язок надати докази направлення на адресу відповідача претензії покладений на позивача, а не відповідач повинен надати іншу претензію на спростування направлення зазначеної позивачем претензії.

Також, місцевим господарським судом не надано належної оцінки доводам відповідача про те, що за поясненнями ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Техкомплекс Днепр" отвір у лічильнику зроблено ним при проведенні калібровки лічильника у 2011 році (в подальшому третя особа-2 відмовилась від своїх пояснень) та не з'ясовано вказаних обставин безпосередньо у директора товариства. Безпідставним вважає апелянт і відхилення місцевим господарським судом клопотання відповідача про призначення експертизи, яка, на думку апелянта, необхідна для з'ясування всіх обставин справи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року у справі №904/642/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є., розгляд скарги призначений у судове засіданні на 08.08.2016 року.

Згідно розпорядження керівника апарату суду у зв'язку із перебуванням суддів Коваль Л.А. та Чередка А.Є. у відпустці призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/642/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів для розгляду справи №904/642/16 визначено колегію суддів у складі головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Кощеєв І.М., Євстигнеєв О.С.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.08.2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року у справі №904/642/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Кощеєв І.М., Євстигнеєв О.С.

У судовому засіданні, яке відбулося 08.08.2016 року, представник апелянта апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню і газифікації "Дніпропетровськгаз" в особі його структурного підрозділу Нікопольського управління з експлуатації газового господарства проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін.

У судовому засіданні 08.08.2016 року оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 28.12.2012 року між позивачем - Нікопольським управлінням по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню і газифікації "Дніпропетровськгаз" (постачальник) та відповідачем ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" (споживач) був укладений договір 2013/ТП-ПР-092412 на постачання природного газу за регульованим тарифом для потреб промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник протягом 2013 року здійснює споживачу постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках порядку та на умовах, передбачених договором.

Відповідно до пункту 10.1 Договору (в редакції додаткової угоди від 30.12.2013 року №2) договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2014 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення; разом з тим, сторони домовились, що відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України умови цього договору застосовуються до відносин між сторонами, що виникли до його укладення, тобто з 01 січня 2013 року по 31.12.2014 року.

Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (пункт 10.1.1 договору).

Матеріали справи не містять доказів припинення дії умов договору, тому строк дії договору було продовжено до 31.12.2015 року, що не заперечується сторонами.

Відповідно до пункту 4.2 договору (в редакції додаткової угоди від 01.12.2014 №8) ціна за 1000,00 куб. м. природного газу без урахування податку на додану вартість, збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл і постачання, становить 5 900,00 грн., крім того ПДВ 20% - 1 180,00 грн.; збір у вигляді цільової надбавки у розмірі 2% (два відсотки), відповідно до статей 314-317 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2756- 5 нараховується на ціну газу за 1000,00 куб. м. природного газу і складає 118,00 грн., крім того ПДВ 20% 23,60 грн.; тариф на постачання природного газу за 1000,00 куб. м. природного газу становить 73,50 грн., крім того ПДВ 20% 14,70 грн.; тариф на транспортування природного газу розподільними та магістральними(або газовидобувними) газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 366,70 грн., крім того ПДВ 20% 73,34 грн.; всього за 1000,00куб.м. природного газу, з урахуванням збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл і постачання 6 458,20 коп., крім того ПДВ 20% 1 291,64 грн., разом за 1000 куб. м. 7 749,84 грн.

Згідно з пунктами 1.2, 1.2.1 договору передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об'єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування; перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання визначається сторонами в Додатку 1 до договору.

У Додатку 1 до договору "Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання" сторонами визначено місцезнаходження пункту призначення - кафе "Пінгвін" по пр. Трубників, 26; газоспоживне обладнання, встановлене на пунктах призначення: КС "Hot well"; номінальні витрати газу - 11,6 м. куб./год; тип приладу обліку газу - Metrix G10 №005233; режим роботи - 24 години на добу; витрата газу приладом за добу - 278,4 куб.м.

Згідно з пунктом 3.1 договору за одиницю виміру кількості газу при його обліку приймається 1 куб. м., приведений до стандартних умов.

Відповідно до пункту 3.2 договору облік обсягів газу, що постачається на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року №618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 року № 67/11941, а також згідно з Технічною угодою, що є додатком 4 до договору, та іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.

Згідно з пунктом 3.3 договору кількість реалізованого газу споживачу визначається на межі балансової належності споживача за допомогою вузлів обліку, визначених у додатку № 1 до Договору.

Таким чином, сторонами визначений тип приладу обліку - Metrix G10 №005233.

Постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, в тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об'єктів споживача, а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології; порядок та строки перевірок передбачені Технічною угодою, що є додатком 3 до договору (пункт 3.4 договору).

Відповідно до пункту 1.1 Технічної угоди на здійснення контролю за обліком газу від 30.12.2013 року, яка є додатком №3 до договору (в редакції додаткової угоди від 30.12.2013 року №2) (надалі - Технічна угода), предметом технічної угоди є організація та здійснення постачальником обліку витрат природного газу споживача і його приймання-передача.

У пункті 2.1 Технічної угоди сторони визначили, що подача газу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку, який відповідає "Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання", затвердженим Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року №618 (далі - Правилами обліку); монтаж системи газопостачання, встановлені газові прилади та засоби вимірювальної техніки (надалі - ЗВТ) повинні відповідати погодженій проектній документації, розробленій на підставі наданих споживачу постачальником технічних умов на проектування об'єкта системи газопостачання; умови експлуатації ЗВТ повинні відповідати вимогам технічної документації на них та правилам обліку; вузол обліку, його проект повинен відповідати вимогам чинних нормативних документів центрального органу виконавчої влади з питань метрології, "Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами постачання та споживання", затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року №618 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 року за №67/11941 (далі - Правилами подачі газу), в частині вимірювання та обліку газу, ДБН В. 2.5 - 20-2001 "Газопостачання" та іншим діючим нормативним документам та вимогам з монтажу та експлуатації виробника ЗВТ.

Відповідно до пункту 2.2 Технічної угоди обсяги поданого споживачу газу визначаються за допомогою комерційних вузлів обліку згідно надрукованих інструментальних звітів з коректорів (обчислювачів) за місяць, добу, протоколів про втручання в роботу, протоколів аварійних ситуацій з врахуванням актів перевірок постачальника.

ЗВТ, що перебувають в експлуатації, повинні бути повірені (атестовані) в прядку, встановленому центральним органом виконавчої влади у сфері метрології та у встановлені відповідними нормативно-технічними документами строки (проміжки часу). Споживач несе відповідальність за забезпечення своєчасної повірки ЗВТ вузла обліку газу, збереження комплекту технічної та метрологічної документації та за відповідність вузла обліку газу і встановленого газового обладнання погодженій проектній документації та чинним нормативним документам (пункт 2.3 Технічної угоди).

Згідно з пунктом 5.9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року №618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 року за № 67/11941 (далі - Правила обліку) власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки; у разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, манометрів, пошкодження пломб або захисних елементів та інше власник комерційного вузла обліку газу має терміново проінформувати про це іншу сторону договору і, за необхідності, вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Згідно з пунктом 2.6 Технічної угоди перевірка ЗВТ на вузлі обліку газу, огляд газопроводів та газового обладнання у споживача здійснюється представниками постачальника планово, в робочий час, а також позапланово у будь-який час доби.

У разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України (пункт 5.12 Правил обліку).

Матеріалами справи підтверджується, що 22.01.2015 року представниками позивача у присутності представника відповідача - комірника ОСОБА_5 було проведено перевірку дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку за адресою: пр-т Трубників, 26; об'єкт перевірки - лічильник Metrix G-10 №005233, за результатами якої встановлено наявність механічних пошкоджень лічильника, про що складений акт від 22.01.2015 року.

У зв'язку із наявністю пошкоджень лічильника (корпус рахункового механізму пошкоджений (чужорідне тіло у формі пластиліну) відповідача повідомлено про необхідність у десятиденний строк зняти лічильник №005233 на експертизу.

Вказаний акт містить примітку про те, що представник відповідача з актом ознайомлений, від підпису відмовився (а.с. 30, том 1).

26.01.2015 року складений акт №355 демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, відповідно до якого побутовий газовий лічильник Metrix G-10 №005233 було демонтовано представником позивача; для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної організації додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет пломбою газопостачальної організації вхідний №18287095 та вихідний №18287099, пакет №18287026; побутовий газовий лічильник доставляється на місце проведення експертизи: Лабораторія з повірки ПЛГ НУЕГГ; споживача запрошено 27.01.2015 року о 10:30 год. для проведення експертизи лічильника (а.с. 31, том 1).

26.01.2015 року представниками позивача у присутності представника відповідача (ОСОБА_6А.) складений акт №б/н, в якому зазначено про відсутність цілісності пломби лічильника (а.с. 100, том 1).

27.01.2015 року комісією Нікопольського УЕГГ за участю представника споживача, який відмовився від підпису, складений акт №143 експертизи лічильника газу, відповідно до якого за результатами зовнішнього огляду лічильника газу на корпусі рахункового механізму з лівого боку виявлено наскрізний отвір, що веде в рахунковий механізм; підтверджено втручання з вини споживача; згідно пункту 2.3 зазначеного акту похибка лічильника за об'ємної витрати й1Qmin q=-5,22%, q2 0,2 Qmax q=1,22%, q3 Qmax q=-1,26% (а.с. 101, том1 ).

За приписами пункту 4.1.10 Стандарту ДСТУ 2708:2006 "Метрологія повірка засобів вимірювальної техніки, організація та порядок проведення" засоби вимірювальної техніки визнають придатними до застосування, якщо результати повірки підтверджують їх відповідність метрологічним і технічним вимогам до цих засобів вимірювальної техніки, встановленим у нормативних чи експлуатаційних документах.

Відповідно до довідки Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 27.01.2015 року №31-0/2456/17 про непридатність засобу вимірювальної техніки, виданої на підставі результатів повірки лічильник газу Metrix G-10 №005233 визнано непридатним до застосування у зв'язку з тим, що під час перевірки зовнішнього вигляду виявлено пошкодження кришки відлікового пристрою лічильника газу (отвір) (а.с. 102, том 1).

Відповідно до акту від 27.01.2015 року повернення побутового газового лічильника після державної експертизи позивачем було повернено відповідачу лічильник газу Metrix G-10 №005233 та встановлено пломби: на лівий патрубок №С18287092, на правий патрубок №С18287093, на пакет №18287094.

На замовлення відповідача, Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Проф. ОСОБА_7 було здійснено експертне дослідження газового лічильника Metrix G-10 №005233, який був наданий на дослідження запакованим у чорний пакет та опечатаний полімерною пломбою ДН-ГАЗ №С18287094; на вирішення експерту було поставлено наступні питання: 1) чи піддавався рахунковий механізм лічильника сторонньому впливу?; 2) чи можливо здійснити доступ до деталей рахункового механізму через отвір, у якому була встановлена мастична пломба?

Згідно висновку експертного дослідження від 30.03.2015 року №1346:

- на декадах та шестернях рахункового механізму газового лічильника Metrix G-10 №005233 відсутні сліди стороннього механічного впливу; однак конструктивні особливості рахункового механізму дозволяють при прикладенні незначного зусилля прокручувати (фіксувати) декади підсумкового пристрою без залишення на них слідів; на внутрішній поверхні корпуса рахункового механізму даного газового лічильника, біля фіксуючої засувки, поблизу місця розташування крайньої лівої декади рахункового механізму, наявний слід механічного впливу стороннім предметом;

- через паз, призначений для кріплення мастичної пломби, можливий доступ до деталей рахункового механізму лічильника газу Metrix G-10 №005233 (а.с. 127-131, том 1).

Згідно з пунктами 2.9.1.2, 2.9.1.5 Технічної угоди визначений за допомогою вузла обліку об'єм поданого споживачу газу вважається недійсним та перерахунки об'єму поданого газу проводяться постачальником у разі непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану вузла обліку газу, у разі отримання негативних результатів чергової, позачергової та експертної повірки ЗВТ.

Відповідно до пункту 5.13 Правил обліку перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках: - тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); - непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу; - наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

Пунктом 5.13.1. Правил обліку визначено, що перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача (пункт 5.13.2. Правил обліку).

Відповідно до пункту 2.12 Технічної угоди фактична кількість поданого споживачу газу визначається постачальником по показах ЗВТ вузла обліку газу, встановленого у споживача, з додаванням розрахованих технологічних втрат і витрат; покази цих приладів і розрахунки є обов'язковими як для постачальника, так і для споживача, і є підставою для складання ОСОБА_6 про кількість використаного споживачем природного газу за місяць та актів приймання-передачі природного газу; при виявленні недоліків, що впливають на результати вимірювань об'ємів газу (помилки в розрахунках об'єму про транспортованого газу, несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу ЗВТ, пошкодження цілісності пломб або захисних елементів, та інше), представник постачальника, який здійснює перевірку вузла обліку, разом з відповідальною особою споживача складає двосторонній акт про виявлені недоліки; акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об'єму прийнятого-переданого газу; перерахунки здійснюються постачальником за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання відповідно до умов даної технічної угоди.

Пунктом 2.6 договору визначено, що послуги з постачання газу документально оформлюються підписаним сторонами актом приймання-передачі газу, що оформлюється згідно з даними вузлів обліку, визначених у додатку 1 до цього договору.

Постачальник до 02-го числа, наступного за звітним місяцем, направляє споживачу два примірники акта приймання-передачі газу за звітний місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою постачальника (пункт 2.7 договору).

Відповідно до пунктів 2.8, 2.8.2 договору споживач протягом двох робочих днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобов'язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта приймання-передачі газу. У випадку неповернення споживачем підписаного оригіналу акту приймання-передачі газу або ненадання письмової обґрунтованої відмови від підписання протягом двох робочих днів з дати одержання, такий акт вважається підписаним споживачем, а обсяг та вартість послуг з постачання газу встановлюються відповідно до даних постачальника.

03.02.2015 року складений акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту позивачем було припинено газопостачання відповідача шляхом опломбування вхідного крану.

Згідно технічного розрахунку від 28.01.2015 року, виконаного позивачем на підставі довідки від 27.01.2015 року №31-0/2456/17 про непридатність засобу вимірювальної техніки, за період з 09:00 год. 01.01.2015 року по 09:00 год. 01.02.2015 року кількість спожитого газу склала 8 630 куб. м.

Зазначений технічний розрахунок було отримано представником відповідача за довіреністю 11.02.2015 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 35, том 1).

За викладеного вбачається, що за період з 01.01.2015 року по 01.02.2015 року позивачем нарахований відповідачу природний газ за договором у загальній кількості 8 630 куб. м.

Як зазначено у пункті 4.1 договору, розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюється за цінами, що встановлюються національною комісією, яка здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

У пункті 4.4 договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 4.1 та 4.2 договору, є обов'язковою для сторін з дати набуття нею чинності; визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами Договору.

Відповідно до пункту 4.5 Договору розрахунковий період за договором становить один місяць - з контрактної години першого дня місяця до контрактної години першого дня наступного місяця включно.

Згідно з пунктом 4.5.1 договору місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу на загальну кількість реалізованого газу, визначену згідно з розділом 3 договору.

Таким чином, вартість нарахованого позивачем відповідачу газу за період з 01.01.2015 року по 01.02.2015 року становить 66 881,12 грн.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню і газифікації "Дніпропетровськгаз" в особі його структурного підрозділу Нікопольського управління з експлуатації газового господарства посилається на неналежне виконання відповідачем умов № 2013/ТП-ПР-092412 на постачання природного газу за регульованим тарифом в частині оплати нарахованих обсягів спожитого відповідачем природного газу за період з 01 січня 2015 року по 01 лютого 2015 року та просить стягнути з відповідача заборгованість у сумі 45 482,95 грн. (66 881,12 грн. (нарахована сума) - 21 398,17 грн. (сума переплати за природний газ за попередні місяці), проти чого заперечує відповідач, що і є причиною виникнення спору.

Статтею 12 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зокрема, стаття 599 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до пункту 4.6.3 договору у випадку недоплати вартості послуг з постачання газу за розрахунковий період споживач проводить остаточний розрахунок не пізніше п'ятого числа місяця, наступного за розрахунковим.

Згідно із частиною 2 статті 530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку невстановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час; боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Оскільки відповідачем було отримано технічний розрахунок 11.02.2015 року, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що після 5-го числа, відповідач зобов'язаний провести остаточний розрахунок за спожитий газ у січні місяці 2015 року на підставі пред'явленої йому позивачем вимоги у відповідності із частиною 2 статті 530 Господарського процесуального кодексу України.

На підтвердження направлення позивачем відповідачу претензії від 19.03.2015 року №625/24 з вимогою оплатити заборгованість у сумі 45 482,95 грн. позивачем наданий опис вкладення та фіскальний чек "Укрпошта" від 24.03.2015 року №8145 (а.с. 40 том 1, а.с 39 том 2).

В описі вкладення від 24.03.2015 року зазначено, що на адресу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" направлено претензію від 16.03.2015 року.

Місцевий господарський суд відхилив доводи відповідача про те, що оскільки в описі вкладення від 24.03.2015 року була зазначена інша претензія - від 16.03.2015 року, докази направлення претензії від 19.03.2015 року №625/24 відсутні, з тих підстав, що відповідачем не надано іншої отриманої від позивача претензії (від 16.03.2015 року). При цьому місцевим господарським судом зазначено, що при відправці у описі від 24.03.2015 року було допущено технічну описку, а тому саме вказана претензія є вимогою про оплату суми заборгованості, що виникла у зв'язку з пошкодженням лічильника. Отже, відповідач з урахуванням поштового пробігу претензії повинен був оплатити заборгованість до 05.04.2015 року.

ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" заперечує проти отримання претензії від 19.03.2015 року №625/24 з вимогою оплатити заборгованість у сумі 45 482,95 грн., вважає, що позивач не надав належних доказів її направлення.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо настання строку оплати нарахованої позивачем вартості природного газу за січень 2015 року та вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пункту 4.6.2 договору споживач самостійно розраховує суму платежу, виходячи з ціни газу на наступний розрахунковий період та відповідної величини договірного обсягу газу, заявленого на наступний розрахунковий період. У разі відсутності інформації про ціну газу на наступний розрахунковий період до дати здійснення оплати споживач розраховує суму платежу за ціною, що діяла у попередньому місяці. Обов'язок споживача здійснити остаточний розрахунок за природний газ не пізніше 5 (числа) місяця, наступного за розрахунковим передбачений пунктом 4.6.3 договору.

Матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами, що технічний розрахунок від 28.01.2015 року за період з 09:00 год. 01.01.2015 року по 09:00 год. 01.02.2015 року у кількості 8 630 куб. м. отримано відповідачем 11.02.2015 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 35, том 1), тому споживач відповідно до приписів пунктів 4.6.2 та 4.6.3 договору зобов'язаний самостійно розрахувати суму платежу, виходячи з даних технічного розрахунку та сплатити вартість природного газу.

За таких обставин апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог в частині стягнення заборгованості у сумі 45 482,95 грн.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (статті 610, 611 Цивільного кодексу України).

За змістом статей 549 Цивільного кодексу України, статті 230 Господарського кодексу України неустойкою є грошова сума, яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання, та яка може обчислюватись, зокрема, у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (пеня).

Відповідно до пункту 6.2.2 договору у разі порушення споживачем строків оплати, передбачених розділом 4 договору, із споживача стягується пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.

Позивачем заявлена до стягнення пеня за період з 06.03.2015 року по 03.09.2015 року у сумі 13 555,17 грн.

Місцевим господарським судом здійснений перерахунок суми пені за період з 06.04.2015 року по 03.09.2015 року у сумі 11 237,40 грн.

Апеляційний господарський суд погоджується із здійсненим перерахунком та вважає правомірним стягнення з відповідача на користь позивача пені у сумі 11 237,40 грн.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання; боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем заявлені до стягнення 3% річних за період з 06.03.2015 року по 13.01.2016 року у сумі 1 173,83 грн. та втрати від інфляції за період з 01.04.2015 року по 13.01.2016 року у сумі 8 705,58 грн.

Після здійсненого місцевим господарським судом перерахунку, з яким погоджується апеляційний госпдарський суд, інфляційні нарахування становлять 2 050,85 грн. (за період з травня 2015 року по грудень 2015 року, 3% річних у сумі 1 057,81 грн. (за період з 06.04.2015 року по 13.01.2016 року).

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що непридатність (пошкодження) лічильника необхідно встановлювати виключно експертним шляхом, тому оскільки довідка Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 27.01.2015 року №31-0/2456/17 про непридатність засобу вимірювальної техніки не є висновком судового експерта, не може бути належним доказом його непридатності з наступних підстав.

За приписами пункту 5.6.1 Стандарту ДСТУ 2708:2006 "Метрологія повірка засобів вимірювальної техніки, організація та порядок проведення" результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, має бути задокументовано відповідно до методики повірки. На вимогу заявника йому видають засвідчену копію протоколу повірки, якого його складання передбачено методикою повірки. Позитивні результати первинної, періодичної та позачергової повірки засобів вимірювання техніки засвідчується відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів. На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу (пункти 5.6.2, 5.6.7 Стандарту ДСТУ 2708:2006 "Метрологія повірка засобів вимірювальної техніки, організація та порядок проведення").

Таким чином, довідка Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 27.01.2015 року №31-0/2456/17 про непридатність засобу вимірювальної техніки оформлена відповідно до Стандарту ДСТУ 2708:2006 "Метрологія повірка засобів вимірювальної техніки, організація та порядок проведення".

Крім того, наявність сліду механічного впливу стороннім предметом на внутрішній поверхні корпуса рахункового механізму даного газового лічильника, біля фіксуючої засувки, поблизу місця розташування крайньої лівої декади рахункового механізму, та можливість доступу до деталей рахункового механізму лічильника газу Metrix G-10 №005233 через паз, призначений для кріплення мастичної пломби встановлений Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Проф. ОСОБА_7 у висновку експертного дослідження від 30.03.2015 року №1346.

Щодо посилання апелянта на те, що отвір в лічильнику газу Metrix G-10 №005233 зроблений ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Техкомплекс Днепр" при проведенні калібровки лічильника у лютому 2011 році апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3.3.4 технічної угоди на здійснення контролю за обліком газу (додаток №3 до договору) споживач зобов'язаний експлуатувати ЗВТ відповідно до вимог настанов з експлуатації.

Як вбачається із відповіді начальника сервісного центру фірми Metrix в Україні від 07.06.2016 року, зроблений отвір в лівому боці механізму це грубе втручання в роботу лічильника (а.с. 34, том 2).

Враховуючи, що обов'язок щодо експлуатації ЗВТ відповідно до вимог настанов з експлуатації покладений на споживача (відповідача), ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Техкомплекс Дніпр" зареєстроване як юридична особа 20.04.2011 року (тобто після проведення калібровки), ухвалами місцевого господарського суду від 26.05.2016 року та від 07.06.2016 року викликався директор третьої особи-2 для надання пояснень, апеляційний господарський суд вважає, що місцевим господарським судом всебічно розглянуті заперечення відповідача щодо проведення калібровки третьою особою та надано належну оцінку вказаним обставинам.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви покладаються на відповідача.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє решту доводів відповідача, наведених в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, для зміни або скасування рішення суду першої інстанції та, відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта (відповідача).

Керуючись статтями 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тамада" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року у справі №904/642/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2016 року у справі №904/642/16 залишити без змін.

Повна постанова складена 09.08.2016 року.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.С. Євстигнеєв