Рішення

від 18.08.2016 по справі 905/1427/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м.Харків, пр.Науки, 5

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.08.2016 Справа № 905/1427/16

Господарський суд Донецької області у складі

головуючого судді Осадчої А.М., судді Кучерявої О.О., судді Левшиної Г.В.

за участю помічника судді Сотір Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" м.Київ в особі структурної одиниці "Старобешівська ТЕС" м. Слов'янськ Донецька область

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ЛТД Стройсервіс" м. Маріуполь Донецька область

про стягнення попередньої оплати в сумі 360000,00 грн.

за зустрічним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ЛТД Стройсервіс" м.Маріуполь Донецької області

до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" м.Київ в особі структурної одиниці "Старобешівська ТЕС" м. Слов'янськ Донецької області

про внесення змін до договору № 913-ТРЗ від 16.12.2013 року

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю № 19-290 від 25.12.2015 року

від відповідача: ОСОБА_3 за довіреністю від 16.05.2016 року

ВСТАНОВИВ:

13.04.2016 року Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» м.Київ в особі структурної одиниці «Старобішевська ТЕС» м. Слов'янськ Донецька область (далі - ПАТ «Донбаенерго») звернулось до господарського суду з позовом до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЛТД Стройсервіс» м.Маріуполь Донецької області (далі - ТОВ «ЛТД Стройсервіс») про стягнення суми попередньої оплати в розмірі 360000,00 грн. у зв'язку з невиконанням умов договору підряду.

Відповідно до автоматичного розподілу позовна заява ПАТ «Донбасенерго» до ТОВ «ЛТД Стройсервіс» передана на розгляд судді Осадчій А.М.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 14.04.2016 року позовна заява прийнята до розгляду та порушено провадження у справі №905/1427/16.

Ухвалою від 26.05.2016року суд повернув зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ЛТД Стройсервіс" м.Маріуполь Донецької області до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" м.Київ в особі структурної одиниці "Старобешівська ТЕС" м. Слов'янськ Донецької області про внесення змін до договору №913-ТРЗ від 16.12.2013 року на підставі п.6 ч.1 ст.63 Господарського процесуального кодексу України (далі- ГПК України).

30.05.2016 року ТОВ «ЛТД Стройсервіс» звернулось із зустрічною позовом до ПАТ «Донбасенерго» в особі структурної одиниці «Старобешівська ТЕС» про внесення змін до договору, а саме, п. 8 доповнення до договору №1 «Місто та строк виконання робіт» викласти в новій редакції: - місце - золовідвал №3(смт.Новий Світ); строк - протягом 60-ти днів після отримання попередньої оплати (60% ціни договору). Строк виконання зобов'язань за договором продовжено на період обставин непереборної сили.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 07.06.2016 року зустрічна позовна заява прийнята до спільного розгляду з первісним позовом.

Первісну позовну заяву ПАТ «Донбасенерго» мотивувало тим, що 16.12.2013 року між позивачем та ТОВ «ЛТД Стройсервіс» укладено договір № 913-ТРЗ на виконання робіт з монтажу випусків золошлакопроводу, вартість яких становить 600000,00грн. На виконання передбаченого договором господарського зобов'язання замовник платіжним дорученням від 18.12.2013 року № 9014 перерахував підряднику грошові кошти у сумі 360000,00 грн. Підрядник взяті на себе зобов'язання щодо виконання робіт протягом встановлено договором строку - до 17.02.2014 року не виконав. 07.07.2014 року ПАТ «Донбасенерго» звернулось до відповідача з листом (претензією) за № 02-01/03461 про повернення перерахованих грошових коштів, який отриманий повноважним представником ТОВ «ЛТД Стройсервіс» 14.07.2014року. Вимога замовника не була задоволена, обґрунтування допущеного господарського правопорушення підрядником не надано. Відповідачем залишені без відповіді направлені позивачем на його юридичну адресу письмові вимоги про повернення грошових коштів за № 02-01/00476 від 24.02.2015 року та за № 02-01/00282 від 17.02.2016 року. Посилаючись на протиправність дій відповідача унаслідок невиконання зобов'язань, передбачених договором, якими суттєво порушуються законні інтереси кредитора, ПАТ «Донбасенерго» просить суд стягнути з ТОВ «ЛТД Стройсервіс» на його користь попередню оплату в сумі 360000,00 грн.

Правомірність заявлених вимог ПАТ «Донбасенерго» нормативно обґрунтовує посиланням на статті 525, 526, 530, 628, 628, 629, 638, 693, 837, 846 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), та статті 173, 193, 317 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

На підтвердження зазначених у позові обставин позивач за первісним позовом надав суду належним чином засвідчені копії: договору підряду №913-ТР3 від 16.12.2013року, договірної ціни, додатків до нього, рахунку-фактури №Л-0000043 від 16.12.2013року, платіжного доручення №9014 від 18.12.2013року, податкової накладної №1 від 18.12.2013року, претензій №02-01/03461 від 07.07.2014року, №02-01/00476 від 24.02.2015року, №02-01/00282 від 17.02.2016року, доказів їх направлення, витягів, виписок з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, Статуту підприємства, Положення про структурну одиницю ПАТ «Донбасенерго».

У відзиві на позовну заяву, що одержаний судом 26.05.2016року, відповідач за первісним позовом просить відмовити у задоволенні первісного позову, оскільки на позивача як замовника умовами спірного договору підряду було покладено ряд обов'язків, які він не виконав: у порушення пунктів 6.1.4, 6.3.3 договору підрядник не видав замовнику наряд-допуск на виконання робіт та можливості доступу до об'єкту - золовідвал № 3 в смт. Новий Світ Старобешівського району Донецької області. Неможливість виконання зобов'язання за договором обумовлена суттєвим погіршенням погодних умов та крадіжкою невстановленими особами стальної труби, яка була придбана підрядником для виконання робіт. З 14.04.2014року зазначена місцевість є окупованою та входить до переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади України тимчасово не здійснюють свої повноваження. Тим самим виникли обставини непереробної сили, які не існували під час укладення договору, тому у відповідності до пункту 9.1 Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання спірного договору.

Відповідач за первісним позовом в обґрунтування своєї позиції, що викладена у відзиві надав суду належним чином засвідчені копії договору купівлі-продажу №2013/546 від 19.12.2013року, договору №20/12-2013 від 20.12.2013року, банківських виписок №Л-00000160 від 18.12.2013року, акту приймання-передачі нежилого приміщення переданого у оренду від 20.12.2013року, рахунку №217 від 19.12.2013року, видаткових накладних №35 від 19.01.2014року, податкових накладних, виписки по рахунку за період з 18.12.2013року по 19.12.2013року, листів №52 від 14.02.2014року, №67 від 19.02.2014року, наказу №16-к від 23.04.2013року, протоколу №4 від 22.04.2013року, Статуту підприємства.

У змісті зустрічного позову ТОВ «ЛТД Стройсервіс» свої вимоги мотивувало тим, що на виконання своїх зобов'язань за договором № 913-ТРЗ від 16.12.2013року відповідно до технічного завдання було укладено з ТОВ «Систем Сервіс» договір № 2013/546 від 19.12.2013року, за яким придбані матеріали: труба стальна електрозварювальна прямошовна ф. 530 мм на суму 355891,32 грн. 20.12.2013 року укладено договір № 20/12-2013 з ТОВ «Імпульс» про взяття у тимчасове користування нежитлового приміщення загальною площею 165 кв.м. за адресою: м. Донецьк, вул. Взльотна, будинок № 1, де зберігалася вказана стальна труба. Після придбання матеріалу Підрядник приступив до виконання зобов'язань за договором, однак несприятливі погодні умови: низька температура, мокрий сніг з дощем, розкисший ґрунт у районі прокладки золошлакопроводу, об'єктивно унеможливлювали проведення робіт: підвезення труб і їх установку за допомогою автокранів без ризику поломок і травмування робітників ТОВ «Стройсервіс», при цьому було неможливо якісно виконувати електро-, газозварювальні роботи у польових умовах. Враховуючи такі обставини у лютому 2014 року підрядник надіслав ПАТ «Донбасенерго» листи з проханням щодо перенесення строків виконання робіт за договором на червень 2014року. З цього питання між підрядником і замовником була досягнута домовленість щодо продовження виконання робіт в червні 2014 року, що підтверджується направленням позивачем претензії тільки 07.07. 2014 року вже після закінчення строку договору. Наявність несприятливих погодних умов в цей період об'єктивно підтверджується інформацією Донецького регіонального центру по гідрометеорології від 23.05.2016 року за № 23/12/316. У травні 2014 року невідомим особами здійснена крадіжка стальної труби з місця її зберігання. Подія вчинення злочину внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 березня 2016 року. У зв'язку з проведенням антитерористичної операції на території Донецької області згідно наказу № 17-К від 15.05.2014 року в роботі підприємства встановлено простій до її закінчення, у зв'язку з чим працівники виїхали з регіону, за таких обставин отримати претензію позивача від 07.07.2014року уповноважена посадова особа відповідача отримати не мала можливості. Окрім того, в порушення вимог підпункту 6.3.3 пункту 6 Договору замовник не надав підряднику можливість доступу до об'єкту, що є невиконанням зобов'язань згідно умовам договору.

На підтвердження доводів зустрічного позову позивач за зустрічним позовом надав суду, окрім наведених вище документів, належним чином засвідчені копії договору підряду №913-ТР3 від 16.12.2013року, наказу №17-к від 15.05.2014року, витягу з кримінального провадження №12016050800000719, листів Донецького регіонального центру з гідрометеорології №23/12/316 від 23.05.2016року, №23/12/316 від 09.06.2016року, акту про перевірку можливості виконання робіт по монтажу від 24.01.2014року, висновку експерта №ЄИ - 125 від 24.05.2016року, висновку №614\12.1-21-03 від 10.06.2016року, пропозицію внести зміни до договору б/н б/д, наказів, проекту організації робіт, звіту про суми нарахованої заробітної плати, листа №С-480/п/103/05-2016 від 21.06.2016року Іллічівського відділення поліції Маріпуольського відділу поліції Головного управління поліції у Донецькій області, довідки від 16.08.2016року.

У письмових запереченнях від 16.06.2016 року ПАТ «Донбасенерго» зазначено, що відповідач за договором підряду не виконали роботи зі здійснення монтажу випусків золошлаково проводу у встановлені строки. Будь-яких домовленостей між Замовником і Підрядником щодо перенесення строків виконання робіт не існувало. Представлені відповідачем копії листів з цього питання позивач не отримував. Вважає, що форс-мажорні обставини, на які посилається ТОВ «ЛТД Стройсервіс», не підтверджені необхідними документами, а вимоги про внесення змін до договору № 913-ТРЗ від 16.12.2013р. є необґрунтованими, оскільки строк виконання зобов'язань за ним не можна продовжити після закінчення терміну дії договору.

18.08.2016року суду ТОВ «ЛТД Стройсервіс» надане правове обгрунтування заявлених позовних вимог.

У судовому засіданні 18.08.2016року представник позивача за первісним позовом підтримав первісні позовні вимоги, просив їх задовольнити, з підстав, що зазначені у позові, заперечував проти задоволення зустрічних позовних вимог.

У судовому засіданні 18.08.2016року представник відповідача за первісним позовом підтримав зустрічні позовні вимоги, просив їх задовольнити, з підстав, що зазначені у позові, заперечував проти задоволення первісних позовних вимог. На питання суду повідомив, що обставиною, з настанням якої строк виконання робіт буде продовжений, буде закінчення антитерористичної операції.

У судовому засіданні 18.08.2016року судом дослідженого оригінал журналу обліку вхідної кореспонденції ТОВ «ЛТД Стройсервіс».

Відповідно до положень статті 81 1 ГПК України судом складено протокол, який долучено до матеріалів справи. З клопотанням щодо фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів сторони до суду не зверталися.

Дослідивши представлені в порядку статті 43 ГПК України докази, вивчивши матеріали справи, суд у межах заявлених позовних вимог встановив наступне.

Приписами статті 11 ЦК України унормовано, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно положень статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Таке визначення поняття розкриває сутність зобов'язання як правого зв'язку між двома суб'єктами (сторонами), відповідно до якого на одну сторону покладено обов'язок вчинити певну дію (певні дії) чи утриматись від її (їх) здійснення; іншій стороні зобов'язання надано право, що кореспондує обов'язку першої. Обов'язками боржника та правами кредитора вичерпується зміст зобов'язання (ст. 510 ЦК України).

16.12.2013 року юридичні особи: ПАТ «Донбасенерго» в особі структурної одиниці ПАТ «Донбасенерго» «Старобішевська ТЕС» (Замовник) і ТОВ «ЛТД Стройсервіс» (Підрядник) уклали договір підряду № 913-ТРЗ на виконання робіт, відповідно до положень розділу 1 якого Підрядник зобов'язується виконати на свій ризик - монтаж випусків золошлакопроводу відповідно до Технічного завдання (додаток № 2), а Замовник - прийняти і оплатити роботи (п. 1.1); Підрядник зобов'язаний виконати роботи, визначені договором, із своїх матеріалів і своїми засобами, якщо інше не встановлено Додатком до договору. При цьому Підрядник відповідає за якість використаних матеріалів (п. 1.3); Підрядник повинен виконувати роботи відповідно до норм чинного законодавства України та мати всі необхідні ліцензії та інші дозволи на виконання робіт, зазначених у Додатку до договору (п.1.4).(арк. справи 123-127, том1).

Сторонами договору підписано Додатки до договору, що передбачені розділом 11, та договірну ціну. Належним чином засвідчені копії вказаних документів містяться в матеріалах справи.

У пункті 1.2 договору встановлено, що роботи повинні бути виконані у строки, зазначені у Додатку № 1 до договору. В разі відсутності в Додатку № 1 строку виконання робіт, роботи виконуються протягом строку дії договору.

Згідно п.8 Додатку №1 до договору сторонами встановлено місце та строк виконання робіт: місце - золовідвал №3(смт.Новий Світ), строк - протягом 60-ти днів після отримання попередньої оплати (60% ціни договору).

У пункті 8 Додатку № 1 до договору встановлено: місце виконання робіт - золовідвал № 3 (смт. Новий Світ); строк - протягом 60-ти днів після отримання попередньої оплати (60% ціни договору).

Умовами пунктів 3.1, 3.2 і 3.4 договору передбачено, що ціна договору визначається кошторисом, що є Додатком № 3 до даного договору. Ціна договору становить: без ПДВ - 500000,00 грн., ПДВ 20% - 100000,00 грн., разом - 600000,00 грн. Кошторис, передбачений Додатком до договору, є твердим.

Розрахунок за роботи здійснюється в порядку, визначеному у Додатку № 1 (п. 4.2).

У п.3 Додатку №1 до договору визначено, що розрахунки із підрядником за даним договором здійснюються Замовником у наступному порядку: попередня оплата 60% від суми договору впродовж 5банківських днів з моменту отримання Замовником рахунку від Підрядника. 40% від суми договору - протягом 30 банківських днів з дати підписання сторонами ОСОБА_4 приймання виконаних робіт.

У розділі 5 договору передбачено: пункт 5.1 - строк (термін) виконання робіт - згідно п. 1.2 договору; пункт 5.2 - місце виконання робіт зазначається в Додатку № 1 до договору; пункт 5.3 - для пропуску працівників Підрядника на територію Замовника Підрядник повинен надати замовнику відповідний перелік працівників, що потребують такого пропуску; пункт 5.4 - приймання виконаних робіт за договором оформляється шляхом підписання сторонами двостороннього ОСОБА_4 приймання виконаних робіт протягом 5 робочих днів з моменту одержання Замовником повідомлення Підрядника про готовність результатів робіт до приймання, але не пізніше 8 числа місяця, наступного за звітним.

Підрядник згідно до положень розділу 6 зобов'язаний: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором (п. 6.1.1); забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього договору (п. 6.1.2).

У пункті 7.2 розділу 7 сторонами зафіксовано, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання робіт з Підрядника стягується пеня у розмірі 2% ціни договору за кожний день прострочення, а за прострочення понад 20 днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків ціни Договору. Крім цього, Підрядник відшкодовує всі понесені замовником збитки, заподіяні затримкою виконання підрядником зобов'язань за цим Договором, а у разі здійснення передплати Підрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти.

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє протягом строку, зазначеному в Додатку № 1 до договору, а в частині гарантійних зобов'язань Підрядника - до повного належного виконання (п.11.1).

Строк дії договору, що визначений у Додатку №1 - 31.12.2014року.

Додаткові угоди щодо зміни умов цього договору сторонами не укладались, у судовому порядку договір недійсним не визнавався.

Згідно платіжного доручення № 9014 від 18.12.2013року платник - ПАТ «Донбасенерго» у відповідності до виставленої Підрядником рахунка-фактури № Л-0000043 від 1612.2013року на оплату перерахував одержувачу - ТОВ «ЛТД Стройсервіс» передоплату на виконання робіт по договору № 913-ТРЗ від 16.12.2013року в сумі 360000,00 грн.(арк. справи 20, том1). Факт отримання коштів відповідачем за первісним позовом не оспорюється.

Таким чином, зобов'язання з перерахування грошових коштів в якості попередньої оплати ПАТ «Донбасенерго» виконані.

Виходячи з умов спірного договору - п. 8 Додатку №1, суд вважає, що Підрядник повинен був завершити виконання робіт зі збільшення площі скидання золошлаку на Старобешівській ТЕС до 17.02.2014 року.

Під час судового розгляду справи відповідач за первісним позовом - ТОВ «ЛТД Стройсервіс» визнав, що передбачені умовами договору підряду № 913-ТРЗ від 16.12.2013року роботи ним не виконані, будь-які акти сторонами договору щодо передавання й прийняття підрядних робіт не складались.

ПАТ «Донбасенерго» надіслало ТОВ «ЛТД Стройсервіс» письмові претензії №02-01/03461 від 07.07.2014року, №02-01/00476 від 24.02.2015року, №02-01/00282 від 17.02.2016року, в яких просило повернути попередню оплату в розмірі 360000,00грн. сплатити передбачені умовами договору штрафні санкції: пеню в сумі 1668000,00 грн. і штраф в сумі 42000,00 грн.(арк. справи 21-22, 26-28, том1).

Претензії залишились з боку ТОВ «ЛТД Стройсервіс» без відповіді.

Предмет первісних позовних вимог - стягнення суми попередньої оплати в розмірі 360000,00 грн. у зв'язку з невиконанням умов договору підряду.

Проаналізувавши пояснення і наведені аргументи представників сторін, дослідивши надані сторонами в порядку статті 43 ГПК України докази в їх сукупності та взаємозв'язку, суд дійшов до висновку про задоволення первісного позову зважаючи на таке.

Нормою статті 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір як угода (правочин) є сукупністю визначених на розсуд сторін та погоджених ними умов, в яких закріплюються їхні права та обов'язки, що складають зміст договірного зобов'язання (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Зі змісту спірного договору вбачається, що у відповідності до вимог статті 181 ГК України сторони досягли згоди і визначилися між собою за всіма істотними умовами щодо: предмету договірного зобов'язання, об'єму робіт, а також їх вартості та строку виконання. Зазначений правочин укладений у письмовій формі, підписаний уповноваженими представниками юридичних осіб, які мають необхідний обсяг дієздатності, без зауважень і складання протоколу розбіжностей, скріплений відтисками печаток підприємств. Його зміст не суперечить актам цивільного законодавства, він сторонами не оспорений та у судовому порядку недійсним не визнаний.

Відтак, в силу вимог статті 629 ЦК України є обов'язковим для виконання сторонами.

Виходячи з викладених обставин та наведених норм права, суд уважає, що укладений сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, а тому виниклі між сторонами спірні правовідносини за правилами абзацу другого частини першої статті 193 Господарського кодексу України регулюються відповідними нормами зобов'язального права і глави 61 Цивільного кодексу України.

Положеннями частин першої, другої статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується часвловити та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

За правилами статей 525, 526 і 527 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Нормою частини першої статті 530 ЦК України визначено: якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судом встановлено, що Підрядник повинен був завершити виконання робіт зі збільшення площі скидання золошлаку на Старобешівській ТЕС до 17.02.2014 року.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 ЦК України ).

ТОВ «ЛТД Стройсервіс» стверджує, що Підрядником здійснені всі можливі дії направлені на належне виконання умов договору.

Зокрема, на виконання п.1.3 договору, який передбачає, що Підрядник зобов'язаний виконати роботи, визначені договором, із своїх матеріалів і своїми засобами, оскільки інше умовами Додатків до договору не встановлено, відповідно до технічного завдання ТОВ «ЛТД Стройсервіс» було укладено з ТОВ «Систем Сервіс» договір № 2013/546 від 19.12.2013року, за яким придбані матеріали: труба стальна електрозварювальна прямошовна ф. 530 мм на суму 355891,32 грн.

На підтвердження факту придбання та оплати труб суду надані належні докази - копія видаткової накладної №35 від 19.01.2014року, виписки з банківського рахунку. (арк. справи 86, 89(зворотній бік), том1).

20.12.2013року між ТОВ «ЛТД Стройсервіс» та ТОВ «Імпульс» укладено договір №20/12-2013 про взяття у тимчасове користування нежитлового приміщення загальною площею 165 кв.м. за адресою: м. Донецьк, вул. Взльотна, будинок № 1, де зберігалася вказана стальна труба.

Сторонами договору підписано акт приймання-передачі нежилого приміщення від 20.12.2013року.

Як стверджує відповідач за первісним позовом, труба зберігалась у вказаному приміщенні.

У травні 2014 року невідомим особами здійснена крадіжка стальної труби з місця її зберігання. Подія вчинення злочину внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.03.2016 року за №12016050800000719. (арк. справи 141, том1).

28.04.2016року матеріали кримінального провадження були направлені за територіальною підсудністю до Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, про що свідчить лист №С-480/п/103/05-2016 від 21.06.2016року Іллічівського відділення поліції Маріпуольського відділу поліції Головного управління поліції у Донецькій області. (арк. справи 60-61, том 2).

Інформації щодо ходу досудового розслідування на даний час матеріали справи не містять.

У відзиві на позовну заяву ТОВ «ЛТД Стройсервіс» стверджує, що невиконання обумовлених договором робіт мало місце внаслідок прострочення кредитора, а саме, на позивача як Замовника умовами спірного договору підряду були покладені обов'язки, які він не виконав: у порушення пунктів 6.1.4, 6.3.3 договору Підрядник не видав Замовнику наряд-допуск на виконання робіт, що унеможливило виконання зобов'язань з боку Підрядника.

За умовами ч.ч.1,2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно ст. 221 ГК України , що у даному випадку регулює спірні правовідносини, кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання перед кредитором. У разі якщо кредитор не виконав дій, зазначених у частині першій цієї статті, за погодженням сторін допускається відстрочення виконання на строк прострочення кредитора.

Відповідно до положень пункту 6.3.3 Замовник зобов'язаний надати Підряднику можливість доступу до об'єкту, щодо якого виконуються роботи.

Згідно п. 5.3 договору для пропуску працівників Підрядника на територію Замовника, Підрядник повинен надати Замовнику відповідний перелік працівників, що потребують такого пропуску.

ТОВ «ЛТД Стройсервіс» не надав суду доказів звернення з листами до позивача за первісним позовом, в яких було б наведено перелік осіб, що будуть виконувати роботи.

Згідно довідки відділу по робіт з персоналом структурної одиниці «Старобешівська ТЕС» ПАТ «Донбасенерго» згідно з журналом вхідної кореспонденції відділу відомчої воєнізованої охорони №173 від 14.06.2016року за період з 16.12.2013року по 01.06.2016року не находили листи з проханням про перепуску працівників ТОВ «ЛТД Стройсервіс».(арк справи 182, том 1).

Судом встановлено, що в п. 6.1.4 договору передбачено, що Підрядник зобов'язаний приступити до виконання робіт лише після отримання від Замовника наряду-допуску. Виконати роботи, зазначені у Додатку до договору, якісно, своєчасно та у повній відповідності з умовами договору та чинного законодавства України.

Наряд -допуск оформлюється у відповідності до п.2.4,п.8.4 розділу V НПАОП 0.00-1.69-13 «Правил охорони праці та експлуатації тепломеханічного обладнання електростанцій, теплових мереж та тепловикористовуючих устаткувань»

Матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження звернення до ПАТ«Донбасенерго» з боку ТОВ «ЛТД Стройсервіс» з метою отримання наряду-допуску до виконання робіт та відмови у його наданні.

Між тим за умовами пункту 6.1.5 договору Підрядник зобов'язаний щотижня у понеділок письмово за підписом уповноваженої особи інформувати Замовника про хід виконання зобов'язань за даним Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню , а також про заходи, необхідні для їх усунення, а у разі, якщо виникли обставини, які перешкоджають належному виконанню робіт за даним Договором - негайно.

Звернень, які б були направлені відповідачем за зустрічним позовом у порядку п.6.1.5 договору, з зазначенням, що обставинами, що перешкоджають виконанню договору, є ненадання позивачем за первісним позовом наряду - допуску працівникам підприємства, суду не надані.

Згідно довідки ПАТ «Донбасенерго» №02-02/01005 від 14.06.2016року наряд-допуск працівникам ТОВ «ЛТД Стройсервіс» не надавався, інструктаж не проводився внаслідок відсутності відповідних звернень з боку останнього.(арк. справи 184, том 1).

Таким чином, підстави вважати, що позивачем за первісним позовом порушені вказані відповідачем зобов'язання за спірним договором, відсутні.

Крім того, на думку відповідача за первісним позовом, строки виконання робіт сторонами були продовжені до червня 2014року.

Порядок зміни та розірвання господарських договорів встановлений нормами частин першою - четвертою статті 188 ГК України: зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом ст. 654 Цивільного кодексу України зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 6.2.4 встановлено право Підрядника вимагати переносу терміну закінчення виконання робіт у випадку неможливості їх виконання не з вини Підрядника.

Згідно п. 9.2 договору сторона, що не може виконувати зобов'язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3-х днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим компетентним органом, визначеним законодавством України.(п.9.3 договору).

У матеріалах справи містяться копії листів №52 від 14.02.2014року, №67 від 19.02.2014року, з якими відповідач за зустрічним позовом звернувся до структурної одиниці ПАТ «Донбасенерго» та в яких, посилаючись на погіршення погодних умов та неможливістю виконувати електро-, газозварювальні роботи у польових умовах, просить згоди на перенесення строків виконання робіт за червень 2014року.(арк. справи 136,137, том1).

Докази на підтвердження направлення даних листів позивачу за первісним позовом відсутні. ТОВ «ЛТД Стройсервіс» зазначає, що підприємство було зареєстроване та здійснювало свою господарську діяльність у м.Донецьк, внаслідок проведення антитерористичної операції місцезнаходження підприємства змінено, частина документів, у тому числі й докази направлення листів, втрачено.

Згідно довідки №02-28/05 від 14.06.2016року згідно з журналом реєстрації вхідної кореспонденції адміністративного відділу структурної одиниці «Старобешівська ТЕС» ПАТ «Донбасенерго» повідомлено, що у період з 16.12.2013року по 01.06.2016року означені листи не надходили.(арк. справи 183, том1).

Відповідь на листи або інші докази, які б свідчили про факт їх отримання позивачем за первісним позовом - відсутні.

Суду ТОВ «ЛТД Стройсервіс» надана довідка б/н від 16.08.2016року, згідно якої у період з 01.01.2014року по 15.05.2014року будь-які листи від позивача за первісним позовом не надходили.

У судовому засіданні 18.08.2016року досліджено журнал обліку вхідної кореспонденції ТОВ «ЛТД Стройсервіс».

Таким чином, суд вважає недоведеним факт направлення листів позивачу за первісним позовом.

До того ж, до листів не були надані будь-які докази на підтвердження факту настання обставин непереборної сили.

Тоді як станом на дату звернення з листами (лютий 2014року) вже був складений акт про перевірку можливості виконання робіт з монтажу від 24.01.2014року, на який ТОВ«ЛТД Стройсервіс» посилається як на доказ неможливості виконання робіт у межах встановленого строку у судовому засіданні, оскільки ним встановлена неможливість виконувати роботи з використанням автокрану "ІВАНОВЕЦ" вантажопідйомністю 25тн внаслідок несприятливих погодних умов (арк. справи 173, том 1).

Суд критично ставиться до даного доказу, оскільки акт складений комісією у складі виключно з працівників відповідача за первісним позовом. До матеріалів справи додані копії наказів про прийняття на роботу останніх (арк. справи 45-48, том 2). Доказів звернення з листами про проведення перевірки можливості виконання робіт на об'єкті та включення у склад комісії представників ПАТ «Донбасенерго» відповідач за первісним позовом не надав. Позивач за первісним позовом у письмових поясненнях заперечує факт такого звернення.

На підтвердження факту несприятливих погодних умов відповідачем за первісним позовом також надано лист Донецького регіонального центру з гідрометеорології №23/12/316 від 23.05.2016року, в якому наведено інформацію про напрямок та швидкість вітру, максимальну та мінімальну температуру повітря, інформацію про наявність атмосферних явищ та кількість їх випадання за період з 02.01. по 15.04 2014року для м.Новий Світ Старобешівського району Донецької області.(арк. справи 151-152, том1); висновок експерту Донецької торгово-промислової палати №ЄИ - 125 від 24.05.2016року (арк.справи 168-169, том1), висновок №614/12.1-21-03 від 10.06.2016року Донецької торгово-промислової палати (арк. справи 170-171, том1), якими засвідчена неможливість виконання монтажних робіт у період з 01.01.2014року по 15.04.2014року.

З вказаних документів вбачається, що вони складались в процесі судового розгляду справи та відповідно не могли засвідчувати факт наявності обставин непереборної сили в момент звернення з відповідними листами.

Крім того, зі змісту спірного договору підряду вбачається, що він укладався сторонами 16.12.2013 року, тобто у зимовий період, тому несприятливий: зниження температури, мокрий сніг з дощем, вплив погоди на хід і строки виконання робіт у даному випадку повинні бути прогнозуватися сторонами, реально оцінюватись і враховуватись на стадії його укладення.

Суд зазначає, що сам факт звернення з означеними листами за відсутності згоди на перенесення строків виконання робіт на певний період часу з боку ПАТ «Донбасенерго» не може свідчить про зміну зобов'язань за договором.

Докази на підтвердження того, що позивачем за первісним позовом надана згода на перенесення строків виконання робіт на червень 2014року матеріали справи не містять.

Письмові додаткові угоди щодо зміни строку виконання робіт за договором сторонами у справі не підписувались.

Застереження ТОВ «ЛТД Стройсервіс» відносно того, що первісне звернення з претензією про повернення грошових коштів мало місце 07.07.2014року, що опосередковано свідчить про перенесення строків виконання робіт, є неспроможним, оскільки умови договору не обумовлюють факт звернення з вимогою про повернення коштів певним проміжком часу, таке звернення може мати місце у будь-який час та пов'язано виключно з порушенням зобов'язань з виконання робіт.

З огляду на викладене, строк виконання робіт за взаємною згодою сторін до червня 2014року не продовжувався.

Суд вважає доведеним факт невиконання ТОВ «ЛТД Стройсервіс» зобов'язань щодо виконання робіт в об'ємі та строки, передбачені умовами договору підряду - до 17.02.2014року.

Сторонами за умовами пункту 7.2 договору визначено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання робіт з Підрядника стягується пеня у розмірі 2% ціни договору за кожний день прострочення, а за прострочення понад 20 днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків ціни Договору. Крім цього, Підрядник відшкодовує всі понесені замовником збитки, заподіяні затримкою виконання Підрядником зобов'язань за цим договором, а у разі здійснення передплати Підрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти.

Відповідно, внаслідок невиконання робіт у встановлений строк ПАТ «Донбасенерго» має право вимагати повернення суми попередньої оплати.

Первісно з претензією № 02-01/03461, в якій просило про повернення перерахованих грошових коштів та сплату штрафних санкцій на підставі п. 7.2 договору ПАТ «Донбасенерго» звернулось до ТОВ «ЛТД Стройсервіс» 07.07.2014 року. Дана заява отримана представником ТОВ «ЛТД Стройсервіс» ОСОБА_4 14.07.2014року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, копія якого міститься в матеріалах справи (арк. справи 24,25, том1).

Одночасно наказом №17-к від 15.05.2014року внаслідок проведення антитерористичної операції на території Донецької області на ТОВ «ЛТД Стройсервіс» встановлено простой у роботі підприємства до закінчення дії вказаних обставин (арк. справи 139, том1).

Наказом №12/2-к від 01.07.2014року інженер ОМТС ОСОБА_4 звільнений за власним бажанням. (арк. справи 44, том2).

Таким чином, на час отримання претензії ОСОБА_4 не був працівником підприємства та не мав повноважень на отримання кореспонденції.

За ствердженням відповідача за первісним позовом дана претензія ОСОБА_4 підприємству не передавалась.

У подальшому відбулась зміна місцезнаходження підприємства ТОВ «ЛТД Стройсервіс» на м.Маріуполь, внесені відповідні зміни до державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

17.02.2016року позивач за первісним позовом звернувся до ТОВ «ЛТД Стройсервіс» з аналогічною претензією № 02-01/00282, в якій підприємство вже відмовлялось від прийняття простроченого зобов'язання за договором та просило про повернення перерахованих грошових коштів та сплату штрафних санкцій. Доказом направлення вказаної претензії на юридичну адресу підприємства у м.Маріуполь є опис вкладення у цінний лист з штемпелем пошти, копія якого міститься в матеріалах справи (арк. справи 28 - 29,том1).

Докази повернення грошових коштів в сумі 360000,00грн. відсутні, що свідчить про порушення зобов'язання, яке передбачено п.7.2 договору.

Таким чином, суд приходить до висновку, що первісні позовні вимоги підлягають задоволенню.

Листом б/н б/д, який направлений на адресу ПАТ «Донбасенерго» 30.05.2016року, ТОВ «ЛТД Стройсервіс» просить внести зміни до договору в частині викладення п.8 Додатку №1 до договору, а саме, доповнити його словами: «Строк виконання зобов'язань за договором продовжено на період обставин непереборної сили».

Як зазначено вище, згідно до ч. 1-4 ст.188 Господарського кодексу України , зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповіді на означений лист ПАТ «Донбасенерго» не надано, у добровільному порядку зміни до договору не внесені, внаслідок чого ТОВ «ЛТД Стройсервіс» звернулось до суду з відповідними позовними вимогами.

Предмет зустрічних позовних вимог - внесення змін до договору, а саме, п. 8 Додатку до договору №1 «Місто та строк виконання робіт» викласти в новій редакції: «місце - золовідвал №3(смт.Новий Світ); строк - протягом 60-ти днів після отримання попередньої оплати (60% ціни договору). Строк виконання зобов'язань за договором продовжено на період обставин непереборної сили».

Зустрічні позовні вимоги ТОВ «ЛТД Стройсервіс» обґрунтувало неможливістю виконання робіт за спірним договором підряду у зв'язку з порушенням ПАТ «Донбасенерго» умов договору (пункти 6.1.4 та 6.3.3) - Підрядник не видав Замовнику наряд-допуск на виконання робіт та не забезпечив можливості доступу до об'єкту, що, на думку відповідача, є підставою для внесення відповідних змін до договору, проте ПАТ «Донбасенерго» їх звернення з цього питання залишило без відповіді. Окрім того, відбулась суттєва зміна погоди. Несприятливі погодні умови, що склались на той час, об'єктивно унеможливлювали проведення робіт на території золовідвалу. Невстановлені особи здійснили крадіжку стальної труби, що була придбана для виконання цих робіт, з місця її зберігання. У подальшому з 14.04.2014 року на місцевості, де розташований золошлакопровід Старобешівської ТЕС, здійснюються бойові дії при проведенні антитерористичної операції, що унеможливлює виконання робіт.

Правовою підставою заявлених вимог, шо вбачається з письмових пояснень які отримані судом 18.08.2016року, позивач за зустрічним позовом визначає ст.651 ЦК України.

Суд приходить до висновку, що зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Приписами частин першої і другої статті 631 ЦК України встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає сили з моменту його укладення.

За змістом наведеної правової норми протягом строку дії договору діє і зобов'язання, взяте на себе сторонами відповідно до умов договору.

Договір № 913-ТРЗ від 16.12.2013року, а відповідно й Додаток№1 до нього як його невід'ємна частина, набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє протягом строку, зазначеному в Додатку № 1 до договору, а в частині гарантійних зобов'язань Підрядника - до повного належного виконання (п.11.1).

Строк дії договору, що визначений у Додатку №1 - 31.12.2014року.

Додаткових угод з приводу продовження строку дії договору сторонами не підписувалось.

Таким чином, на момент звернення до суду з зустрічними позовними вимогами (30.05.2016року) строк дії договору закінчився, правовідносини сторін відсутні, що унеможливлює внесення змін до його умов.

Згідно з ч. 1 ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Стосовно виконання зобов'язання - це період часу, протягом якого зобов'язання має бути виконане.

Згідно з ч. 1 ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Під терміном у ч. 2 ст. 251 ЦК України розуміється певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є конкретна дата (день, година), на яку має бути виконане зобов'язання. Такий висновок випливає зі змісту ч. 2 ст. 252 ЦК України , згідно з якою термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка неминуче має настати. Прикладом ототожнення терміну і дати може слугувати ч. 2 ст. 677 ЦК України , в якій вжито таку конструкцію: "...або терміном (датою), до настання якого товар є придатним до використання".

Суд вбачає, що формулювання п.8 Додатку№1, яке пропонує ТОВ «ЛТД Стройсервіс», а саме: «місце - золовідвал №3(смт.Новий Світ); строк - протягом 60-ти днів після отримання попередньої оплати (60% ціни договору). Строк виконання зобов'язань за договором продовжено на період обставин непереборної сили, строк виконання робіт не змінює.

Фактично вноситься доповнення виключно щодо факту продовження даного строку внаслідок наявності обставин непереборної сили, однак не встановлюється, у який період часу виникли ці обставини, скільки днів для проведення робіт залишилось або що строк 60 днів розпочинає свій перебіг з моменту їх закінчення, не визначено строк або обставину, з настанням якої даний строк буде продовжений.

У судовому засіданні 18.08.2016року уповноважений представник відповідача за зустрічним позовом зазначив, що такою обставиною буде закінчення антитерористичної операції. Одночасно конкретне встановлення дати її закінчення є неможливим.

Таким чином, наведене формулювання унеможливлює визначення строку продовження виконання робіт та періоду, протягом якого позивач за зустрічним позовом повинен виконати роботи.

Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 уведене в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.042014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілістності України».

Законом України від 02.09.2014 року № 1669-VІІ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», який набрав чинності з 15 жовтня 2014 року були запроваджені тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення.

Статтею 1 Закону «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» визначені терміни: період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" №405/2014 від 14.04.2014року та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02.12.2015року № 1275-р затверджений Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція.

Судом встановлено, що смт.Старобешеве включено до даного переліку та на даний час доступ до об'єкту, на якому слід виконувати роботи є неможливим.

Крім того, у претензії № 02-01/00282 від 17.02.2016року ПАТ «Донбасенерго» вказує, що втратило інтерес та на підставі ч.3 ст.612 ЦК України відмовилось приймати прострочне виконання зобов'язання за договором.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як встановлено вище, позивачем за зустрічним позовом підтверджено достовірними доказами факти звернення ТОВ «ЛТД Стройсервіс» як Підрядника до Замовника - ПАТ «Донбасенерго» щодо надання наряду-допуску та можливості доступу для виконання робіт на об'єкті - золовідвалу № 3 смт. Новий Світ і відмови Замовника в цьому.

Суд прийшов до висновку, що підстави вважати, що відповідачем за зустрічним позовом порушені вказані зобов'язання за спірним договором, відсутні, відповідно посилання на істотне порушення умов договору з боку відповідача за зустрічним позовом необґрунтоване.

Щодо наявності обставин непереборної сили суд зазначає наступне.

У п. 1 ч. 1 ст. 263 Цивільного кодексу України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.

Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

Пунктом 6.2.4 встановлено право Підрядника вимагати переносу терміну закінчення виконання робіт у випадку неможливості їх виконання не з вини Підрядника.

Частиною 4 ст. 219 ГК України закріплено, що сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини.

Сторони договору не передбачили, які саме обставини відносяться до обставин непереборної сили, наявність яких обумовлює право Підрядника вимагати переносу терміну закінчення виконання робіт або звільнення від відповідальності.

Згідно із статтею 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Відповідно до статті 14-1 Закону Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.(у редакції від 02.09.2014року).

Таким чином, згідно з законодавством України, Торгово-промислова палата України засвідчує обставини форс-мажору, виключно відповідно до норм законодавства, де прямо визначено Торгово-промислову палату України, як уповноважений орган. Висновок торгово-промислові палати надають у формі відповідного сертифікату.

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим компетентним органом, визначеним законодавством України (п.9.3 договору).

В якості доказу на підтвердження наявності обставин непереборної сили позивач за зустрічним позовом посилається на висновок експерту Донецької торгово-промислової палати №ЄИ - 125 від 24.05.2016року та висновок №614/12.1-21-03 від 10.06.2016року Донецької торгово-промислової палати (арк. справи 170-171, том1), що суперечить приписам ст.14-1 Закону, за яким за наслідками розгляду звернення про засвідчення факту наявності форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) видається саме сертифікат про такі обставини.

Крім того, за текстом вказаних документів засвідчена неможливість виконання монтажних робіт у період з 01.01.2014року по 15.04.2014року.

Тобто, строк дії обставин непереборної сили внаслідок несприятливих погодних умов закінчився, тоді як зустрічні позовні вимоги обумовлюють внесення змін до договору на майбутнє.

Відповідно до ст. 10 ЗУ "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" упродовж терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-

мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Позивач за зустрічним позовом, обумовлюючи, що на даний час відносно нього діють обставини непереборної сили, які виникли внаслідок проведення антитерористичної операції на території Донецької області, не надав суду сертифікату Торгово-промислової палати України, який би підтверджував цій обставини відносно підприємства у розрізі виконання договору підряду №913-ТР3 від 16.12.2013року

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що ТОВ «ЛТД Стройсервіс» не довів належними і допустимими доказами обставин та причин, з якими закон пов'язує можливість внесення змін до умов договору підряду № 913-ТРЗ від 16.12.2013 року, за таких обставин зустрічний позов ТОВ «ЛТД Стройсервіс» про внесення змін до зазначеного договору підряду є необгрунтованим і не підлягає задоволенню.

Приймаючи до уваги, що судом прийняте рішення про задоволення первісного позову в повному обсязі, у відповідності до положень статті 49 ГПК України понесені позивачем за первісним позовом при зверненні до суду витрати зі сплати судового збору в сумі 5400,00грн. підлягають стягненню з відповідача за первісним позовом на користь ПАТ «Донбаенерго».

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 4-2, 4-3, 22, 43, 44, 49, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, статтями 11, 251, 252, 263,509, 510, 525, 526, 527, 530, 612, 613, 627, 628, 629, 631, 651, 654, 677, 837 Цивільного кодексу України, статтями 181, 188, 193, 219, 221 Господарського кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» м.Київ в особі структурної одиниці «Старобішевська ТЕС» м. Слов'янськ Донецька область до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЛТД Стройсервіс» м.Маріуполь Донецької області про стягнення суми попередньої оплати в розмірі 360000,00 грн. задовольнити повністю.

Стягнути з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЛТД Стройсервіс» м.Маріуполь Донецької області (87531, Донецька область, м. Маріуполь, пр. Металургів, 235, ідентифікаційний код 34959839) на користь Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» м.Київ в особі структурної одиниці «Старобішевська ТЕС» м. Слов'янськ Донецька область (03150, м. Київ, вул. Предславницька, 34А, ідентифікаційний код 23343582) суму попередньої оплати в розмірі 360000,00 грн., витрати по оплаті судового збору в сумі 5400,00грн.

Відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЛТД Стройсервіс» м.Маріуполь Донецької області до Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» м.Київ в особі структурної одиниці «Старобішевська ТЕС» м. Слов'янськ Донецька область про внесення змін до договору № 913-ТРЗ від 16.12.2013 року

Видати наказ після набрання рішення законної сили.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду протягом десяти днів. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

У судовому засіданні 18.08.2016 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Повний текст рішення суду складено та підписано 19.08.2016 року.

Головуючий суддя А.М. Осадча

Суддя О.О. Кучерява

Суддя Г.В. Левшина