Ухвала

від 29.09.2016 по справі 711/7980/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/479/16 Справа № 711/7980/16-к Категорія: ст. ст. 179, 193, 194 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 вересня 2016 року, якою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює на посаді заступника начальника відділу державного земельного кадастру управління Держземагенства у Черкаському районі Черкаської області, раніше не судимого,

який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком на два місяці, тобто до 12 листопада 2016 року; зобов`язано прибувати до слідчого за першою вимогою, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 підозрюється в тому, що він, будучи службовою особою, відповідно з посадовою інструкцією, затвердженою заступником начальника управління Держземагентства у Черкаському районі Черкаської області ОСОБА_11 від 03.03.2014, повинен керуватись Конституцію України, діючим земельним законодавством, постановами та розпорядженнями органів місцевого самоврядування, положенням про управління, цією інструкцією, наказами начальника управління Держземагентства у Черкаському районі Черкаської області та іншими нормативно-правовими актами; організовувати і координувати роботу відділу державного земельного кадастру, здійснювати керівництво відділом, забезпечувати виконання задач, покладених на відділ; здійснювати реєстрацію заяв про внесення відомостей до Державного земельного кадастру, надання таких відомостей; перевіряти відповідність поданих документів вимогам законодавства; здійснювати внесення відомостей до Державного земельного кадастру або надавати відмову у їх внесенні; присвоювати кадастрові номери земельним ділянкам; має доступ як державний кадастровий реєстратор до всіх відомостей Державного земельного кадастру, самостійно приймати рішення про внесення відомостей до нього, надавати відомості про відмову у внесенні таких відомостей, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, всупереч інтересам служби, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 10.07.2013 першим заступником голови Черкаської районної державної адміністрації ОСОБА_12 видано шляхом підписання розпорядження Черкаської районної адміністрації № 193 «Про надання дозволу на розробку проекту із землеустрою», згідно з яким громадянам України: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо оформлення права власності на земельні ділянки, які розташовані в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради за межами населеного пункту для ведення індивідуального дачного будівництва.

У подальшому ОСОБА_7 у період часу з 12.03.2014 по 13.03.2014 у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись у своєму службовому кабінеті, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, в інтересах ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч посадової інструкції та вимогам чинного законодавства, отримавши від вказаних осіб заяви про внесення відомостей до Державного земельного кадастру по десяти земельним ділянкам загальною площею 0,6443 га, що відносяться до земель загального користування (піски) та розташовані в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради за межами населеного пункту, достовірно знаючи про відсутність в матеріалах вказаного проекту землеустрою погоджувального висновку відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Черкаської районної державної адміністрації, що підтверджується висновком експерта від 09.06.2015 № 1673/14-23, 417-473/15-23 від 09.06.2015, не перевіривши заяви та додані до них документи щодо відповідності вимогам законодавства, вніс відомості по вказаним земельним ділянкам до Державного земельного кадастру, присвоївши їм кадастрові номери та сформувавши поземельні книги, після чого сформував витяги з Державного земельного кадастру.

У подальшому ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, долучив вказані витяги до матеріалів проекту розпорядження «Про затвердження проекту землеустрою та передачу у власність земельних ділянок», який був наданий для підписання першому заступнику голови Черкаської районної державної адміністрації ОСОБА_23 та він, згідно з вимогами п. 74 Регламенту і розпорядження Черкаської районної державної адміністрації від 21.10.2013 № 311 «Про розподіл обов`язків між головою, першим заступником та заступниками голови, керівником апарату районної державної адміністрації», 14.03.2014 підписав розпорядження Черкаської районної державної адміністрації № 61 «Про затвердження проекту землеустрою та передачу у власність земельних ділянок», згідно з яким вказаним десятьом громадянам передано у власність земельні ділянки загальною площею 0, 6443 га для індивідуального дачного будівництва в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради за межами населеного пункту, тобто кожному по 0,0644 га.

На підставі вказаного розпорядження Черкаської районної державної адміністрації № 61 «Про затвердження проекту землеустрою та передачу у власність земельних ділянок» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 отримали право власності на вказані земельні ділянки.

Згідно з висновком експерта №19/15-128 від 16.03.2016 земельні ділянки за кадастровими номерами 7124989000:01:001:0552, 7124989000:01:001:0553, 7124989000:01:001:0554, 7124989000:01:001:0555, 7124989000:01:001:0556, 7124989000:01:001:0557, 7124989000:01:001:0558, 7124989000:01:001:0559, 7124989000:01:001:0560, 7124989000:01:001:0561, розташовані в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради, повністю знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища.

Унаслідок дій начальника відділу державного земельного кадастру управління Держземагентства у Черкаському районі Черкаської області ОСОБА_7 державі спричинено збитки, які згідно з висновком експертів від 09.06.2015 № 1673/14-23, 417-437/15-23 становлять 2 994 600 гривень (два мільйони дев`ятсот дев`яносто чотири тисячі шістсот гривень), що більш ніж у 5000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є тяжкими наслідками.

29.08.2016 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

12 вересня 2016 року прокурор звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси із клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 .

Згідно з оскаржуваною ухвалою слідчого судді 14 вересня 2016 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу в виді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 ; застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком па два місяці, тобто до 12 листопада 2016 року, та зобов`язано останнього прибувати до слідчого за першою вимогою, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Слідчий суддя послався на те, що органом досудового розслідування не наведені відповідно до ст. ст. 177 - 178 КПК України мета та підстави застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту, а також не враховані обставини, які повинні враховуватися при обранні запобіжного заходу, а саме: що підозрюваний має постійне місце проживання та роботи, раніше не судимий, характеризується позитивно.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного просить скасувати ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 вересня 2016 року.

Вказує, що висновки слідчого судді, викладені в оскаржуваній ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а ухвала постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що повідомлена ОСОБА_7 29 серпня 2016 року підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є необгрунтованою.

Обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є наявність тяжких наслідків, які настали у зв`язку з використанням винною особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, з метою отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе або інших осіб.

Вказує, що тяжкими наслідками є нанесені державі збитки у вигляді 10-ти земельних ділянок, на які 10-ть фізичних осіб отримали та зареєстрували право власності.

Проте, згідно повідомлення про підозру ОСОБА_7 лише вніс до Державного земельного кадастру відомості по вказаним земельним ділянкам. Всі відомості вносились відповідно до поданих ОСОБА_7 документів, які відповідали вимогам законодавства і по кількості, і по змісту, і по формі. Після внесення відомостей до Державного земельного кадастру не виникає право власності і це не є підставою для його виникнення.

Крім того, в клопотанні сторони обвинувачення та ухвалі слідчого судді не вказано, які саме існують ризики, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, та чи взагалі такі ризики існують.

Прокурор у апеляційній скарзі просить ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.09.2016 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції не виконані вимоги ст. 178, 194 КПК України.

Вказує, що встановлено достатність доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та останньому 29.08.2016 повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Зазначає, що місцевим судом не враховано дані про розміри шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, й те, що згідно з приміткою 1 ст. 45 КК України злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , відноситься до категорії корупційних. Злочин, передбачений ст. 364 КК України, відповідно до розділу XVII Кримінального кодексу України, належить до злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

У судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану останнім апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Захисник наполіг на тому, що прокурором не було доведено, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину є обґрунтованою та існують обставини, які вказують на існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги захисника, просив її відхилити та підтримав апеляційну скаргу прокуратури, просив її задовольнити. Вбачає, що запобіжний захід у виді домашнього арешту був би адекватним у цій ситуації.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді місцевого суду в цілому є законною та обґрунтованою, тому апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме: 1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; 4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; 5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом; 6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності; 7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання; 8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 9) носити електронний засіб контролю.

Обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців.

Відповідно до ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передається для виконання органу внутрішніх справ за місцем проживання підозрюваного, обвинуваченого. Орган внутрішніх справ повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, і повідомити про це слідчому або суду, якщо запобіжний захід застосовано під час судового провадження. Працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Сукупний строк тримання особи під домашнім арештом під час досудового розслідування не може перевищувати шести місяців. По закінченню цього строку ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим.

Колегія суддів вбачає, що вказані вище вимоги закону були в цілому дотримані слідчим суддею.

На думку колегії суддів, слідчий суддя мотивовано визначив, що прокурор довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Також колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді про те, що органом досудового розслідування не наведені, у відповідності до ст. 177 - 178 КПК України мета та підстави застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

У своїй ухвалі слідчий суддя слушно врахував, що підозрюваний має постійне місце проживання та роботи, раніше не судимий, характеризується позитивно.

Тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа, на що є посилання у апеляційній скарзі прокурора, не може бути єдиною підставою для обрання стосовно його запобіжного заходу у виді домашнього арешту. Даних про порушення підозрюваним умов запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання також немає.

В судовому засіданні, як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді, прокурор не довів існування таких ризиків та не представив матеріалів, які б підтвердили обставини, що підозрюваний, перебуваючи на волі, переховувався від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав кримінальному провадженню або йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Також немає об`єктивних даних про те, що ОСОБА_7 впливає або буде впливати на свідків при безпосередньому спілкуванні чи опосередковано, через інших осіб, за допомогою засобів зв`язку.

Виходячи з цього, колегія суддів вбачає, що прокурором була доведена необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу взагалі, однак не була доведена необхідність застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту зокрема.

Тому слідчий суддя обґрунтовано відмовив у задоволені клопотання прокурора і застосував до підозрюваного більш м`який запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вищенаведені обставини були в достатній мірі враховані слідчим суддею місцевого суду, який дійшов обґрунтованої думки про достатність для підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання для забезпечення його належної процесуальної поведінки, зможе забезпечити виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків, а також для запобігання ризикам, зазначеним у ст. 177 КПК України, та не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді і задоволення клопотання прокурора.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 вересня 2016 року, якою відносно ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України, застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком на два місяці, тобто до 12 листопада 2016 року, залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :