Рішення

від 04.10.2016 по справі 914/1334/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2016р. Справа№ 914/1334/16

Господарський суд Львівської області розглянув матеріали справи:

за позовом: до відповідача:Товариства з обмеженою відповідальністю В«АПТЕКА №260В» , м.Дрогобич Львівської області Публічного акціонерного товариства В«ЛьвівобленергоВ» , м.Львів про: скасування оперативно-господарської санкції Головуючий суддя Кітаєва С.Б.

суддя Мазовіта А.Б.

суддя Сухович Ю.О.

За участю представників:

від позивача:ОСОБА_1 - представник (довіреність від 03.06.2016р);

від відповідача: ОСОБА_2 - представник (довіреність від 22.12.2014 р.№112-7897).

Права та обов»язки, передбачені ст.ст.20,22 ГПК України суд роз»яснив представникам сторін. В порядку ст.20 ГПК України заяви від сторін до суду не надходили.

Суть спору: На розгляд господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю В«АПТЕКА №260В» , м.Дрогобич Львівської області до Публічного акціонерного товариства В«ЛьвівобленергоВ» , м.Львів про скасування оперативно-господарської санкції.

Ухвалою від 20.05.2016 року порушено провадження у справі і прийнято позовну заяву до розгляду, судове засідання призначено на 06.06.2016 року. В судовому засіданні 06.06.2016 р. оголошувалась перерва до 29.06.2016р., а в засіданні 29.06.16р. - до 12.07.2016 року, про що до відома представників сторін було доведено у письмовій формі (під розписку).

Ухвалою від 12.07.2016 року призначено колегіальний розгляд справи №914/1334/16 у складі трьох суддів. Внаслідок автоматизованого розподілу, проведенного у відповідності до статті 2-1 ГПК України, згідно Протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.07.2016 року, у склад колегії увійшли головуючий судя ОСОБА_3, судді Щигельська О.І. та Мороз Н.В. Ухвалою суду від 13.07.2016 року справу №914/1334/16 прийнято до розгляду у новому складі суду, судове засідання призначено на 25.07.2016 року.

Як роз»яснено у п.3.8 Постанови пленуму Вищого господарпського суду України від 26 грудня 2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процессуального кодексу України судами першої інстанції», заново розгляд справи починається в разі зміни складу суду (в тому числі з одноосібного на колегіальний, навіть якщо до складу колегії суддів входить суддя, який раніше одноособово розглядав дану справу, а отже, спочатку починається й перебіг строку вирішення спору.

В судовому засіданні 25.07.2016 року оголошувалась перерва до 12.09.2016 року, про що доведено до відома представників сторін в письмовій формі (під розписку).

У зв»язку із перебуванням суддів Щигельської О.І. та Морпоз Н.В. у відпустці , проведено автоматичну зміну складу колегії суддів, та за результатами визначено членами колегії суддів з розгляду справи суддів Мазовіту А.Б. та Сухович Ю.О., що підтверджується наявним у справі Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.09.2016 року.

Судове засідання, призначене на 12.09.2016 року не відбулось, оскільки відповідно до наказу В.о. голови господарпського суду Львівської облавсті №289-к від 30.08.2016 року, головуючу суддю Кітаєву С.Б. з 12.09.2016 року відряджено на навчання у Львівське регіональне відділення Національної школи суддів України.

Ухвалою від 19.09.2016 року призначено розгляд справи на 04.10.2016 року.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву з документами, згідно переліку у додатку, який зареєстрований в документообігу господарського суду за вх.№23057/16, з підстав наведених у якому відповідач просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Додаткові пояснення до відзиву ПАТ «Львівобленерго» (відповідача) з доданим ОСОБА_1 №516881 від 03.11.2015р. про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них (пояснення зареєстровані в суді за вх.№27148/16).

Клопотання ТзОВ «Аптека №260» про долучення до матеріалів справи документів ( вх.№29150/16 та вх.№29148/16).

Клопотання ТзОВ «Аптека №260» про призначення судової експертизи (вх.№3573/16 ).

Клопотання відповідача стосовно питань, які вбачає за доцільне поставити перед експертом, у разі призначення судової експертизи, а також додаткові документи для долучення до матеріалів справи. ( вх.№31058/16).

Лист позивача про долучення до справи документів ( вх.№39498/16).

З підстав наведених у позовній заяві, та наданих суду поясненнях представник позивача в судовому засіданні 04.10.2016 року заявлені позовні вимоги підтримав та просить задоволити. В обгрунтування позовних вимог зазначає, що 23.03.2016р. працівниками ПАТ «Львівобленерго» було складено акт про порушення №027920 та вимога щодо приведення розрахункових засобів обліку і схем їх підключення у відповідності до вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів. У вказаному акті зазначається, що споживачем було вчинено дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання) і внаслідок цього не здійснюється облік електроенергії, показ електролічильника не змінюється та на дисплеї приладу обліку відображається не дійсна дата та час.

Рішенням комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 6 квітня 2016 року, яке оформлене Протоколом №027920-ЛОЕ, проведено нарахування недорахованої електричної енергії від дати пломбування засобів обліку згідно акту про пломбування №516881 від 03.11.2015 року виходячи з дозволеної потужності згідно договору до дати відновлення обліку електричної енергії. До протоколу доданий розрахунок обсягу та вартості неврахованої електроенергії на суму 138 263,07 грн.

Із зазначеним рішенням комісії позивач не погоджується та вважає його незаконним. Вважає, що обов»язковою умово застосування оперативно- господарських санкцій є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку. Стверджує, що позивач , або його уповноважена особа жодних дій щодо зміни показів приладів обліку не здійснював, відтак правові підстави для застосування до позивача наслідків, передбачених п.6.40 ПКЕЕ відсутні, а нарахування позивачу вартості недоврахованої електричної енергії на підставі п.2.6 Методики є неправомірним.

Позивач вважає, що в порушення п.6.41 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ електропередавальною організацією в присутності ТзОВ «Аптека №260» не складався. Зазначене в описовій частині ОСОБА_1 про порушення про те, що «власник ОСОБА_4 на місце складання ОСОБА_1 про порушення не з»явився» не відповідає дійсності, оскільки керівника або уповноважену особу власника об»єкту нерухомості - Позивача, до участі у складанні ОСОБА_1 про порушення ніхто не викликав., а ОСОБА_4 не є уповноваженою особою Позивача або його керівником. Перевірка проводилась у відсутності керівника споживача чи уповноваженого ним представника що свідчить про те, що перевірка, за результатами якої був складений ОСОБА_1 про порушення від 23.03.2016 р. №027920, проводилась з порушенням вимог, які вказані в Правилах користування електричною енергією. За таких обставин ОСОБА_1 перевірки від 23.03.2016 р. №027920 складений з порушеннями, через що не може вважатись належним доказом здійснення Позивачем зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання), а відтак і допущення порушень норм законодавства.

Позивач також посилається на те, що при здійсненні розрахунку обсягу та вартості неврахованої електроенергії на загальну суму 138 263,07 грн. (розрахунок доданий до протоколу №027920-ЛОЕ від 06.04.2016 року ) відповідач безпідставно застосував коефіцієнт використання струмоприймачів 0.75 Кв. Відповідно до п.2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.5 Методики , величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт.год) визначається за формулою : Wдоб=Р• tдоб.•К в, (2,4), де Р - потужність ( кВт), tдоб.- тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що складає : К в (К в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складання переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті порушень, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв=0,75.

Позивач вважає, що застосування коефіцієнта 0.75 у розрахунку обсягу та вартості неврахованої електроенергії є безпідставним, оскільки позивачу не було відомо про факт перевірки та складання акта порушень та жодних звернень щодо допуску представників ПАТ «Львівобленерго» на територію нежитлового приміщення позивача для складання переліку струмоприймачів не надходило.

Крім того, для правильного розрахунку вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил, енергопостачальній організації необхідно було встановити тривалість роботи обладнання протягом доби, а не тривалість роботи підприємства. Неправильне визначення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу є підставою для скасування оперативно-господарської санкції. Так, зокрема у даному випадку відповідач , вказуючи тривалість роботи обладнання протягом доби, врахував 24 години, а відтак здійснив розрахунок оперативно-господарської санкції без врахування вимог п.2.5 Методики. Відповідач не врахував, що у даних приміщеннях здійснюється господарська діяльність та споживання електричної енергії лише впродовж робочого часу, впродовж 8 годин на добу (однозмінна робота споживача). Вважає, що для правильного розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил, енергопостачальній організації необхідно було встановити тривалість роботи обладнання протягом доби. Відтак, на думку позивача відповідач здійснив розрахунок оперативно-господарської санкції без врахування вимог п.2.5 Методики, у зв»язку з чим розрахунок є необґрунтованим. Позивач посилається на правову позицію Вищого господарського суду від 16.03.2016 року у справі №915/337/14 за аналогічних обставин.

Крім цього при визначенні кількості днів для нарахування відповідач також здійснив порушення вимог Методики, оскільки незаконно здійснив нарахування виходячи із загальної кількості календарних днів у кожному році. Аналогічна правова позиція, стверджує позивач, наводиться у Постанові Вищого господарського суду України від 30.03.2016 року у справі №910/19654/15.

З підстав, наведених у відзиві та доповненні до нього представник відповідача в судовому засіданні просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідач не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає, що вони є безпідставними. Пояснює, що 23 березня 2016 року уповноваженими працівниками ПАТ «Львівобленерго» в присутності інспектора поліції ОСОБА_5, майстра та головного інженера КП «Житлово-експлуатаційного об»єднання» Дрогобицької міської ради була проведена перевірка електроустановок споживача на об»єкті позивача під час якої було виявлено таке порушення як встановлення на прилад обліку пристрою зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання). При підключеному навантаженні зміна приладу обліку позивача не відбувалася , на дисплеї приладу обліку відображена не дійсна дата та час (а саме 23.01.2001р. та год.12:390). Зафіксована робота випромінюючого пристрою на чистоті 545,2 МГц, про що складено ОСОБА_1 про порушення №027920 від 23.03.2016р.

В спростування доводів позивача про те, що перевірка проводилась без участі керівника чи уповноваженого представника позивача відповідач стверджує що «представник позивача був повідомлений по телефону і для участі у складанні ОСОБА_1 не з»явився». Посилається на умови пункту 2.3.5 Договору про постачання електричної енергії №33795 від 25.02.2015 року, укладеного між ПАТ «Львівобленерго» та ТзОВ «Аптека №260» у якому передбачено, що споживач зобов»язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред»явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та котролю та контролю показників якості електроенергії, а згідно умов п.4.2.3 Договору - споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за №782/12656, за тарифами що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням ( далі -Методики), у разі таких дій споживача : самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідач зазначає, що норми п.6.41 «Правил користування електричною енергією» містять способи захисту прав як споживача, так і постачальника електроенергії. Так, якщо споживач не погоджується із змістом ОСОБА_1, він робить про це зауваження в самому ОСОБА_1. Втім і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису - Правила передбачають дійсність ОСОБА_1 про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає енергопостачальнику інших засобів довести факт порушення. З огляду на зазначене відповідач вважає, що хоча представник позивача не з»явився для складання ОСОБА_1 у його присутності і не підписав ОСОБА_1 про порушення №027920 від 23.03.2016 року, однак в порядку п.6.41 «Правил користування електричною енергією», даний ОСОБА_1 про порушення є дійсним, оскільки він підписаний п»ятьма представниками відповідача (ПАТ «Львівобленерго»), а також представником поліції та головним інженеро і майсром КП «ЖЕО « Дрогообицької міської ради, а також - ОСОБА_1 про порушення №027920 від 23.03.2016 року підтверджує факт порушення «Правил користування електричною енергією», який зафіксований в ньому.

Крім того, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них несе сам споживач ( п.3.3 ПКЕЕ), про що і засвідчує ОСОБА_1 №2676433 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них по ТзОВ «Аптека №260» від 28.01.2015 року.

Щодо доводів позивача про те, що при здійсненні розрахунків відповідач безпідставно застосував коефіцієнт використання струмоприймачів 0.75 Кв., ПАТ «Львівобленерго» пояснює , що листом ПАТ «Львівобленерого» №134-1924 від 25.03.2016 року було інформовано позивача про те, що працівниками ПАТ «Львівобленерго» було складено ОСОБА_1 про порушення №027920 (з додатками), примірник якого було направлено позивачу, а також запрошено на засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ для участі у розгляді зазначеного акту. На засідання комісії позивач не з»явився. Листом ПАТ «Львівобленерго» за №134-2244 від 07.04.2016р. було надіслано позивачу протокол засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №027920-ЛОЕ від 06.04.2016 року, а також було направлено платіжні документи на оплату вартості недоврахованої електроенергії. За таких обставин та в порядку п.2.5 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» при нарахуванні позивачу вартості недоврахованої електричної енергії у відповідача була підстава для застосування лише розміру дозволеної потужності в розмірі 33 кВт та кількості годин роботи 24, що передбачено в Договорі про постачання електричної енергії, який укладений між позивачем та відповідачем. З цієї підстави, стверджує відповідач, й було застосовано коефіцієнт використання струмоприймачів в розмірі 0,75 відповідно до приписів п.2.5 Методики.

Судом розглянуто та відхилено клопотання відповідача (вх.№ 23551/16 та вх.№28255/16) про виклик в судове засідання представників Комунального підприємства «Житлово-експлуатаційного об»єднання» Дрогобицької міської ради та клопотання позивача (вх.№3573/16) про призначення судової експертизи.

В засіданні 04.10.2016 року оголошено вступну та резолютивну частини прийнятого у справі рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне.

25 лютого 2015 року між Публічним акціонерним товариством «Львівобленерго» (ПАТ «Львівобленерго», постачальник) в особі начальника Дрогобицького ВЕП ОСОБА_6, що діє на підставі довіреності №112-0262 від 15.01.2014р. та Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека №260» (ТзОВ «Аптека №260», споживач) в особі директора ОСОБА_7, що діє на підставі Статуту, укладено Договір №33785 про постачання електричної енергії, згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю зазначеною у додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цьогоо Договору.

У п.2.1 Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторонни зобов»язуються керуватися чиним законодавством України та Правилами користування електричною енергією ( далі - ПКЕЕ).

У випадку зміни чинного законодавства України, зокрема нормативно-правових актів, які регулюють правовідносини, що виникають з приводу постачання електричної енергії та спосуються предмету цього Договору; зобов»язань, прав, обов»язків та відповідальності Сторін; порядку визначення та узгодження договірних величин споживання електричної енергії та потужності; порядку обмеження та припинення електропостачання; обліку електричної енергії та порядку розрахунків; відносин із третьою стороною та інших правовідносин, які випливають з приводу постачання електричної енергії, застосовуються положення цих нормативно-правових актів, які мають перевагу перед положеннями цього Договору.

Сторони зобов»язуються керуватися вимогами цих нормативно-правових актів з дня набрання ними чинності незалежно від внесення змін до цього Договору (п.2.1.2 п.2.1 Договору).

За умовами Договору споживач зобов»язується виконувати умови договору, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки ( години роботи) зазначеного в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між елекромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком №7а (7б) «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії» (п.2.3). Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред»явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії ( п.п.2.3.5 п.2.3).

Відповідно до п.4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначенння обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 4 травня 2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенекргії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобіва обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, вимзначених Методикою.

Відповідно до п.9.3 Договору спірні питання та розбіжності щодо виконання умов цього Договору, щодо яких Сторонами не буде досягнуто згоди, вирішуються в порядку, встановленому законодавством України. Договір ( п.9.4) набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір підписаний уповноваженими на його укладання особами (у тому числі, з боку споживача - директором ОСОБА_7), завірений гербовими печатками юридичних осіб (постачальника і споживача).

23 березня 2016 року проведено перевірку електроустановок споживача на об»єкті споживача, ТзОВ «Аптека №260», (заклад медицини, магазин, договір №33795; площа ОСОБА_5 №31, м.Дрогобич Львівської області), про що складено ОСОБА_1 про порушення №027920. Як вбачається з відомостей в ОСОБА_1, перевірка проводилась п»ятьма працівниками ПАТ «Львівобленерго» в присутності інспектора поліції ОСОБА_5, майстра та головного інженера КП «Житлово-експлуатаційне об»єднання» Дрогобицької міської ради . В графі «представники постачальника електричної енергії» містяться відомості про п»ятьох працівників ПАТ «Львівобленерго», які проводили перевірку, їх підписи. Акт містить підпис інспектора поліції ОСОБА_5 (запис: «забезпечення публічної безпеки (поліція)»). В ОСОБА_1 зроблено запис про те, що майстер та головний інженер КП «Житлово-експлуатаційне об»єднання» Дрогобицької міської ради « були присутні при відкритті дверей в загальну електрощитову будинку», їх підписи .

В графі ОСОБА_1 «З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» підписи відсутні, на їх місці в зазначеній графі проставлено прочерки. Акт не мість запису про те, що споживач чи його уповноважена особа відмовились від підписання ОСОБА_1 і що ця обставина зафіксована у відповідному ОСОБА_1 про відмову від підпису.

У тексті ОСОБА_1, а саме у графі ОСОБА_1 «за участю споживача (уповноваженої ним особи) міститься запис: « На вимогу працівників ПАТ «Львівобленерго» власник ОСОБА_4 на місце складання акту про порушення не явився».

У ОСОБА_1 зазначається, що споживачем було вчинено дії, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітногог випромінювання), внаслідок чого не здійснюється облік електроенергії, показ електролічильника не змінюється та на дисплеї прилабу обліку відображається не дійсна дата та час. Акт містить посилання на п.6.4.1 ПКЕЕ.

Листом №134-1924 від 25.03.2016 року відповідач повідомив позивача , що 23.03.2016 року працівниками ПАТ «Львівобленерго» було складено ОСОБА_1 про порушення №027920 (з додатками), примірник якого направляється споживачу та про запрошення на засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ для участі у розгляді зазначеного акту про порушення. Крім того повідомлено, що засідання комісії відбудеться о 13:30 год. 06.04.2016 р. за адресою м.Львів, вул.Сяйво,10. Разом із зазначеним листом споживачу скеровувався акт перевірки, схема підключення електроустановки споживача (додаток до акту про порушення); вимога №061885 від 23.03.2016 року щодо приведення розрахункових засобів обліку в і схем їх підключення у відповідність до вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів.

Зазначений лист отриманий відповідачем, що вбачається з листування між сторонами і не заперечується позивачем.

06.04.2016 року відбулось засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами якого оформлено Протокол №027920-ЛОЕ. Комісія вирішила провести нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії від дати пломбування засобів обліку згідно акту про пломбування №516881 від 03.11.2015р. виходячи з дозволеної потужності згідно договору, нарахування проводити до дати відновлення обліку електричної енергії.

Додатком до Протоколу №027920-ЛОКЕ від 06.04.2016 р. оформлено Рахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії згідно акту про порушення №027920 від 23.03.2016р. на суму 138 263,07 грн. за період з 03.11.2015р. по 23.03.2016 р.

В додаток до листа №134-2244 від 07.04.2016 року ПАТ «Львівобленерго» надіслано ТзОВ «Аптека №260» копію протоколу засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №027920-ЛОЕ від 06.04.2016 року щодо розгляду акту про порушення №027920 від 23.03.2016р., а також - платіжні документи на оплату вартості недоврахованої електроенергії (в додатках до листа перелічені: копія протоколу №027920-ЛОЕ від 06.04.2016 р.; копія додатку до протоколу №027920-ЛОЕ від 06.04.2016р.-розрахунок обсягу та вартості неврахованої електроенергії; рахунок-фактура №32-027920-ЛОЕ від 06.04.2016р. на суму 138263,07 грн.).

Заперечуючи заявлені позовні вимоги (відзив на позовну заяву) та стверджуючи про те, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них несе сам споживач згідно п.3.3 ПКЕЕ, відповідач стверджує, що зазначені обставини засвідчує ОСОБА_1 №267433 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них по ТзОВ «Аптека №260» від 28.01.2015 року. Належно засвідчену копію ОСОБА_1 №267433 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 28.01.2015 року відповідачем долучено до матеріалів справи.

Відповідач не посилається у запереченнях (не долучає до справи) ОСОБА_1 пломбування засобів обліку споживача №516881 від 03.11.2015р., на який має місце посилання комісії ПАТ «Львівобенерго» у Протоколі засідання комісії №027920-ЛОЕ від 6 квітня 2016 року.

Отже, правовідносини сторін щодо постачання та споживання електроенергії виникли із договору №33795 від 25.02.2015р., укладеного між Публічним акціонерним товариством «Львівобленерго» ( ПАТ «Львівобленерго», постачальник) в особі начальника Дрогобицького ВЕП ОСОБА_6, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека №260» ( ТзОВ «Аптека №260», споживач) в особі директора ОСОБА_7, що діє на підставі Статуту , у п. 2.1 якого сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Догоовору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договороом, зобов»язуються керуватися чиним законодавством України та Правилами користування електричною енергією ( далі - ПКЕЕ).

Прилади обліку електричної енергії позивача були опломбовані електропередавальною організацією, що зафіксовано в акті №267433 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 28.01.2015 року.

Як вбачається із протоколу засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №027920-ЛОЕ, за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р., комісією прийнято рішення : «провести нарахування від дати пломбування засобів обліку згідно акту про пломбування №516881 від 03.11.2015р, виходячи з дозволеної потужності згідно договору, нарахування проводити до дати відновлення обліку електричної енергії». У розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, який є додатком до протоколу, вартість недоврахованої електричної енергії визначена в сумі 138 263,07 грн. Розрахунок проведено з посиланням на «Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», що затверджена постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року №562, а саме відповідно до підпунктів 1-3 п.2.1 цієї Методики, за період з 03.11.2015 р. по 23.03.2016р.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016 року не містить даних щодо присутності представників споживача під час проведення перевірки відповідачем електроустановок позивача, не містить їх підписів щодо ознайомлення із актом та виявленими порушеннямиПКЕЕ . Акт був надісланий відповідачу поштою в додаток до листа відповідача №134-1924 від 25.03.2016 року, що вбачається із документів справи та не заперечується позивачем.

На підставі акту про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р. відповідач виставив позивачу рахунок №32-027920-ЛОЕ від 06.04.2016 року на суму 138263,07 грн.

Спеціальним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб , фізичних осіб-підприємців та громадських формувань підтверджується, що ТзОВ «Аптека №260» в статусі юридичної особи включена до ЄДР, місцезнаходженням юридичної особи є адреса :82100, Львівська область, місто Дрогобич, ОСОБА_8, буд.31; керівником товариства є ОСОБА_7; засновниками товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека №260» є ОСОБА_4 та ОСОБА_9.

Згідно штатного розкладу по ТзОВ «Аптека №260» , який затверджений директором ТзОВ «Аптека №260» ОСОБА_7 31 грудня 2015 року згідно наказу №31/12 від 31.12.2015 року та вводився в дію з 01 січня 2016 року , в переліку посад : директор , ОСОБА_7, кількість штатних одиниць - 1.

Довіреністю від 4 січня 2016 року, яка підписана директором ТзОВ «Аптека №260» ОСОБА_7 і завірена гербовою печаткою ТзОВ «Аптека №260», уповноважено ОСОБА_9 представляти інтереси ТзОВ «Аптека №260» в усіх адміністративних та інших органах та установах України. Для виконання наданих повноважень представник вправі : подавати від імені ТзОВ «Аптека №260» заяви, клопотання та інші документи, розписуватись замість керівника як представник, також здійснювати необхідні платежі при виконанні довіреності; одержувати необхідні довідки та документи, а також виконувати всі інші необхідні для виконання цієї довіреності дії. Довіреність видана без права передоручення до 4 січня 2017 року.

Відповідно до ч.1 ст.714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно ч.1 ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч.4 ст.26 Закону України „Про електроенергетику").

За положеннями ч.10 ст.26 Закону України „Про електроенергетику" споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку, а також уповноважених осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики для здійснення державного енергетичного нагляду (контролю) за дотриманням вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії в порядку, визначеному Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до п.п.3.1., 3.2. Правил користування електричною енергією, (далі - Правила), електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3. Правил).

Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду (п.3.30. Правил).

Згідно п.3.31. Правил розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. ОСОБА_8 з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Положеннями п.3.32. Правил визначено, що при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Відповідно до п.1.5.30. Правил улаштування електроустановок в місцях, де наявна загроза механічних пошкоджень лічильників або їх забруднення, або в місцях, доступних для сторонніх осіб (проходи, кліткові сходи та ін.), для лічильників має передбачатись шафа, що замикається, із віконцем на рівні циферблату.

Згідно пп.9, 26 п.10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження (п.3.33. Правил).

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656 (п.6.40. Правил).

Положеннями п.6.41. Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно п.6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

За положеннями пп.4 п.8.1. Правил постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Згідно п.10.2. Правил споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про опломбування.

Згідно п.1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергію, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Відповідно до пп.1, 2, 4, п.2.1. Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно п.2.4. Методики у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Відповідно до п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (WУдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.

За положеннями п.4.1. Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. (п.4.6. Методики).

Відповідно до п.4.7. Методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (п.4.8. Методики).

Згідно п.2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно приписів п.2. Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. №02-5/35 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Чудом встановлено, що ОСОБА_1 про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р. відповідачем складено за відсутності представника ТзОВ «Аптека №260», яким є директор ОСОБА_7, оскільки інших працівників у ТзОВ «Аптека №260» не має, довіреності та розпорядження на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії директором не надавались; керівником споживача не визначено інших осіб уповноваженими представниками відповідальними з питань використання електричної енергії.

Представник відповідача в судовому засіданні підтвердив, що ПАТ «Львівтеплоенерго» не володіє інформацією про особу, яка уповноважена відповідачем та є відповідальною з питань використання електричної енергії чи за ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії від відповідача.

За таких обставин твердження відповідача про те, що «представник позивача був повідомлений по телефону і для участі у складанні ОСОБА_1 не з»явився» судом не приймаються до уваги. Тим більше, що відповідач не зазначає, який конкретно представник позивача повідомлявся і підтверджує про відсутність доказів про особу, яка уповноважена відповідачем в особі його керівника і є відповідальною з питань використання електричної енергії чи ведення справ щодо електроустановок відповідача.

Слід зазначити, що навіть у випадку подання відповідачем до матеріалів справи роздруківки телефонних розмов, такі жодним чином не підтверджували б обізнаність директора ТзОВ «Аптека №260» ОСОБА_7 із проведенням перевірки засобів обліку ТзОВ «Аптека №260», а лише підтверджували б факт спілкування засобами телефонного зв'язку ОСОБА_7 та працівника ПАТ „Львівобленерго».

Отже, акт про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016 року складено в порушення п.3.3. Правил, який визначає, що технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії проводиться у присутності уповноважених представників споживача, а також в порушення п.6.41. Правил, якими визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, оскільки під час проведення перевірки 23.03.2016р. та складання акту за результатами її здійснення був відсутній представник ТзОВ «Аптека №260» ( перевірка була проведена без участі споживача), до речі, відсутність директора товариства ОСОБА_7 під час проведення перевірки та складання акту не заперечується сторонами. Крім того, ОСОБА_1 не містить відомостей про відмову споживача від підпису цього акту.

Таким чином, акт про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р., як такий, що суперечить п.п.3.3., 6.41. ПКЕЕ, не є доказом наявності вчинених позивачем порушень ПКЕЕ не може бути підставою для прийняття рішення комісією ПАТ «Львівобюленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування до товариства санкцій, а отже рішення прийняте за результатами цього акту та яке ґрунтується на відомостях, у ньому відображених, оформлене протоколом №027920-ЛОЕ, є недійсним.

Враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов»язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи. ( постанова ВГСУ від 06.08.2014 №916/2042/13).

Оскільки перевірка об»єкта споживача проводилась представниками відповідача без участі представника споживача, судом встановлено, що крім директора інших працівнимків за штатним розписом немає, довіреності та розпорядження на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії директором не надавались, то за наведених обставин суд приходить до висновку, що акт складений з порушеннями пунктів 3.30, 6.41 Правил, а отже, не може бути належним та допустимим доказом , що підтверджує факт порушення споживачем Правил , зазначених в самому акті , і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії .

Крім того, суд відзначає, що засіб обліку, встановлений на об»єкті споживача, всупереч приписам п.2.1 Методики та ПКЕЕ не направлявся на експертизу для встановлення факту впливу пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання) на сам лічильник з метою зниження показів, що також не доводить вчинення позивачем правопорушення за яке було застосовано відповідачем санкцію.

Аналогічна позиція у Постанові ВГСУ від 06 серпня 2014 року у справі №916/2042/13.

Так, нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем ( якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акту про порушення Правил трьома особами ( Постанова ВУГСУ від 19.02.2015р. №902/598/14).

Однак щодо викладеного необхідно зазначити таке.

Як зазначено пунктом 2.1 Методики, цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

У випадку відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) ( абзац п»ятий пункту 6.41 Правил).

Таким чином, для застосування припису абзацу п»ятого пункту 6.41 Правил відмовитися від підписання акту має саме споживач.

Із врахуванням зазначеного, а також враховуючи , що у даному випадку перевірка відбулась за відсутності споживача, посилання відповідача на дійсність акту про порушення лише з тих мотивів, що акт підписаний п»ятьма представниками енергопередавальної організації є безпідставним.

Суд відзначає, що предметом спору є визнання недійсним рішення відповідача, а відтак, підставою ( навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства.

В даному випадку, рішення комісії ПАТ «Львівобленерго» від 06.04.2016р., оформлене протоколом №027920-ЛОЕ, прийнято щодо порушень, зафіксованих в акті перевірки від 23.03.2016 р. №027920 тоді як дії енергопостачальника щодо процедури складення акту №027920 суперечать вимогам ПКЕЕ і Методики, з підстав чого відсутні відповідним чином оформлені підстави для застосування Методики і визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Суд вважає, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, то слід керуватись загальними вимогами глави 17 ЦК України.

Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

ОСОБА_4 є одним із засновників ТзОВ «Аптека №260», тобто володіє корпоративними правами, а в силу положень ч.1 ст.167 ГК України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частини прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності , передбачені законом та статутними документами.

Однак, не підтверджено належними та допустимими доказами на обставина, що вказана особа наділена керівником Товариства повноваженнями представляти інтереси ТзОВ «Аптека №260» у правовідносинах, які випливають з питань електроенергетики, що вона є відповідальною особою позивача з питань використання електричної енергії.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Враховуючи викладене, суд вважає доведеними позовні вимоги позивача.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

При цьому, необхідність призначення судової експертизи пов'язана саме з наявністю при розгляді господарського спору певних питань щодо обставин, які не можуть бути встановлені судом самостійно, оскільки потребують спеціальних знань експерта та можуть бути вирішені шляхом призначення судової експертизи. Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов'язок.

Згідно приписів п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 В«Про деякі питання практики призначення судової експертизиВ» , судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

За наведених вище обставин, оскільки акт про порушення ПКЕЕ №027920 від 23.03.2016р., як такий, що суперечить п.п.3.3., 6.41. ПКЕЕ, не є доказом наявності вчинених позивачем порушень ПКЕЕ і не може бути підставою для прийняття рішення комісією ПАТ «Львівобленерго» по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування до товариства санкцій, а отже рішення прийняте за результатами розгляду цього акту та яке ґрунтується на відомостях, у ньому відображених, є недійсним, підстав для призначення судової експертизи суд не вбачає.

За наведеного, а також виходячи з положень ст.ст.32-34 ГПК України , суд не вбачає підстав для задоволення клопотань відповідача про виклик в судове засідання представників КП «ЖЕО» Дрогобицької міської ради.

Відповідно до частини другої статті 20 ГК України к ожний субєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених субєктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших субєктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси субєкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод на підставах, передбачених законом.

Відповідно до пункту 6.42 Правил споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст..ст.55,124 Конституції України та ст..13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Згідно ст.49 ГПК України судовий збір стягується з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст.1, 2, 4-3, 12, 32, 33, 34, 36, 41, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1.Задовольнити позов повністю.

2. Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 138 263,07 грн, застосовану рішенням комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №027920-ЛОЕ від 06.04.2016 року по розгляду акту про порушення №027920 від 23.03.20-16р.

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Львівобленерго» (79026, м.Львів. вул.Козельницька, буд.3; код ЄДРПОУ 00131587) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека №260» (82100, Львівська область, м.Дрогобич, ОСОБА_8, буд.31; код ЄДРПОУ 31416767) 1378,00 грн. судового збору.

4. Наказ видати відповідно до ст.116 ГПК України.

Повний текст рішення виготовлено 11.10.2016.

Головуючий суддя Кітаєва С.Б.

Суддя Мазовіта А.Б.

Суддя Сухович Ю.О.