Постанова

від 24.10.2016 по справі 904/5332/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2016 року Справа № 904/5332/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Березкіної О.В. ( доповідач)

Судді: Дарміна М.О., Чус О.В.

Секретар судового засідання Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 , довіреність №б/н від 23.05.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 , довіреність №590 від 19.04.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_3 , довіреність №1282 від 13.07.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_4 , довіреність №1238 від 11.07.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії В«Придніпровська залізницяВ»

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року у справі № 904/5332/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРФОРС"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії В«Придніпровська залізницяВ»

про стягнення 8 272 322 грн. 64 коп.

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії «Придніпровська залізницяВ» Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРФОРС"

про зобов'язання забрати товар

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року (суддя Манько Г.В.) позовні вимоги за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРФОРС" - задоволені частково.

Суд стягнув з публічного акціонерного товариства „Українська залізницяВ» в особі регіональної філії „Придніпровська залізницяВ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „УКРФОРСВ» заборгованість 7897020 грн., пені 169785 грн. 93 коп., 3% річних 27833 грн. 76 коп., інфляційні втрати 7897 грн. 02 коп., судовий збір 124084 грн. 84 коп.

В решті первісних позовних вимог - відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі регіональної філії «Придніпровська залізницяВ» Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач за первісним позовом - Публічне акціонерне товариство „Українська залізницяВ» в особі регіональної філії „Придніпровська залізницяВ» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року, у позовних вимогах товариства з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС» відмовити у повному обсязі, зустрічний позов публічного акціонерного товариства „Українська залізницяВ» в особі регіональної філії „Придніпровська залізницяВ» задовольнити.

В обґрунтування своєї скарги відповідач посилається на те, що суд неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт вважає, що відповідно до ухвали суду, проведення експертизи доручено експертам незалежної випробувальної лабораторії ТОВ «Будівельна лабораторія», яка акредитована Національним агентством з акредитації України відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC17025:2006 в галузі лакофарбових матеріалів відповідно до вимог Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності», а протоколи за результатами лабораторних випробувань, що надійшли на адресу відповідача та суду за №№ 501-507 складено на виконання договору № 03/08/15-02 від 03.08.2015 року , а не ухвали суду від 14.06.2016 року у справі № 904/5332/16. Зазначені протоколи від імені ТОВ «Будівельна лабораторія» підписано інженером - проектувальником 1 категорії ОСОБА_5, при цьому не зазначено повноваження цієї особи щодо складання протоколів і в реєстрі атестованих судових експертів Міністерства юстиції України експерта ОСОБА_5 не значиться.

Суд не врахував, що за висновками експертного дослідження встановлено, що за показником умовна в'язкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 124с», що перевищує межі допустимого.

Документи, що супроводжували товар не відповідали вимогам встановленим договором, оскільки у товарно-транспортних накладних Форма № 1-ТН кількість товару вказана у Одиниці виміру» - «бочка», в той час як Договором поставка здійснюється у «кілограмах». Таким чином, фахівці залізниці не могли зробити прийом товару із за невідповідності кількості товару зазначеному у товарно-транспортній накладній фактичній кількості товару зазначених у рахунках фактурі.

Також апелянт посилається на те, що станом на дату подачі позовної заяви 22 червня 2016 року взагалі відсутній факт поставки товару за договором, тоді як арешт знято з майна, за заявою позивача як власника - ТОВ «Укрфорс».

Апелянт неодноразово звертався до позивача з пропозиціями укласти договір на відповідальне зберігання товару та забрати продукцію, яка не відповідає умовам договору. Копії листів, ухвал Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська були надані суду, однак при винесенні рішення ці матеріали не були враховані, оцінка викладеному судом не надавалась.

Всі ці обставини, як вважає апелянт, є підставами для скасування рішення суду та відмови у позові, та задоволенні зустрічного позову.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21 вересня 2016 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 24 жовтня 2016 року колегією суддів у складі : головуючого судді Березкіної О.В.( доповідача); суддів: Дармін М.О., Чус О.В.

Представник відповідача за первісним позовом - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог за первісним позовом, зустрічний позов задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача за первісним позовом - товариства з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС» заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача, просив рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року по справі №904/5332/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення господарського суду Дніпропетровської області, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення слід залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС»( постачальник) та публічним акціонерним товариством „Українська залізницяВ» в особі регіональної філії „Придніпровська залізницяВ» (покупець) було укладено договір поставки № ПР/НХ-151029/НЮ від 29.12.2015р. (далі Договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору предметом договору є поставка постачальником покупцю антикорозійного покриття згідно зі специфікацією №1 (додаток №1). Найменування та кількість товару зазначені у специфікації № 1.

Пунктом 2.1 Договору передбачено, що якість товару, який поставляється, повинна відповідати ГОСТУ 6465-76.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що товар відвантажується в упаковці, що відповідає характеру товару, який поставляється.

Пунктом 5.2; 5.3 Договору передбачено, що загальна сума договору складає 7897020 грн. Ціна в накладних і в рахунках - фактурах вказується в національній валюті України.

Розділом 6 Договору передбачено, що постачальник передає у власність покупцю товар, а покупець сплачує товар, визначений в кількості та за ціною, які зазначені у специфікації №1 (додаток №1), що додається до Договору про закупівлю і є його невід'ємною частиною, на умовах поставки на склад покупця. Розрахунок за поставлений товар здійснюється таким чином: 100% перерахуванням грошових коштів на поточний рахунок постачальника. Покупець здійснює оплату поставленого товару протягом 90 банківських днів з дня отримання товару. Днем отримання товару вважається день підписання видаткової накладної обома сторонами Договору та вручення товарно - транспортної накладної, оформленої належним чином.

Пунктом 10.2 Договору передбачено, що у разі порушення строку оплати товару, покупець сплачує постачальнику пеню у розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен день прострочення, включаючи день оплати, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на період, за який нараховується пеня.

Сторонами Договору було погоджено та підписано додаток № 1 до Договору, у якому сторони визначили найменування товару, одиницю виміру, кількість, вартість в національній валюті України.

Звертаючись до публічного акціонерного товариства „Українська залізницяВ» в особі регіональної філії „Придніпровська залізницяВ» із позовом про стягнення заборгованості за договором поставки у сумі 7 897 020 грн., пені 339571 грн. 86 коп., 3% річних 27833 грн. 76 коп., інфляційні втрати 7897 грн. 02 коп., позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю « Укрфорс» посилався на невиконання відповідачем своїх зобов'язань за договором поставки в частині оплати поставленого товару.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю « Укрфорс» із позовом про зобов»язання забрати товар, позивач за зустрічним позовом - публічне акціонерне товариство "Українська залізниця " в особі регіональної філії " Придніпровська залізниця" ( він же - відповідач за первинним позовом) посилався на те, що товар, поставлений відповідачем за зустрічним позовом після його прийняття виявився товаром неналежної якості, тому не може бути прийнятий позивачем за зустрічним позовом і відповідач зобов'язаний забрати означений товар зі складу покупця.

Задовольняючи первісний позовом та стягуючи на користь позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю « Укрфорс» заборгованість 7897020 грн., пені 169785 грн. 93 коп., 3% річних 27833 грн. 76 коп., інфляційні втрати 7897 грн. 02 коп., господарський суд першої інстанції виходив з того, що первісним позивачем - товариством з обмеженою відповідальністю "УКРФОРС", у відповідності до умов Договору, на адресу первісного відповідача - публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" було поставлено товар у відповідності до умов договору: емалі алкідні "Turkay lux" 8 кольорів: червоно-коричневої (RAL 8012), синьої (RAL 5005), сірої (RAL 7004), чорної (RAL 9005), зеленої (RAL 6029), жовтої (RAL 1016), білої (RAL 9016), червоної (RAL 3020), при отриманні якого уповноваженими особами сторін було підписано видаткові накладні, акти про приймання - передачу продукції, товарно - транспортні накладні та первісним відповідачем отримано відповідні податкові накладні.

Проте, у порушення умов договору, відповідач не оплатив поставлену продукцію, що є підставою для стягнення суми боргу, пені та сум, нарахованих у відповідності до вимог статті 625 ЦК України.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача за зустрічним позовом ( відповідача за первісним позовом ) - публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" щодо непридатності отриманого товару для використання за цільовим призначенням спростовуються висновком судової експертизи.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

За змістом ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених вказаним Кодексом.

Відповідно до статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, первісним позивачем - товариством з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС», у відповідності до умов Договору, на адресу первісного відповідача - публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» було поставлено емалі алкідні "Turkaylux" 8 кольорів: червоно-коричневої (RAL 8012), синьої (RAL 5005), сірої (RAL 7004), чорної (RAL 9005), зеленої (RAL 6029), жовтої (RAL 1016), білої (RAL 9016), червоної (RAL 3020) на склад відповідача - смт.Іларіонове, Дніпропетровської області. вул.Харківська, 1а, на умовах DDP ( згідно INCONTRMS 2010), на суму 7897020 гривень, з урахуванням ПДВ.

Відповідно до ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов"язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Відповідно до п. 6.4 договору, Покупець здійснює оплату поставленого товару протягом 90 банківських днів з дня отримання товару. Днем отримання товару вважається день підписання видаткової накладної обома сторонами Договору та вручення товарно - транспортної накладної, оформленої належним чином.

Факт поставки підтверджується належним чином оформленими видатковими накладними № № 62,63,64,65 від 29 грудня 2015 року, відповідними актами №РН-000062, № РН-000063, № РН-000064, № РН-000065 від 29 грудня 2015 року; товарно-транспортними накладними : №15/12/25 від 23 грудня 2015 року , № 15/12/24 від 23 грудня 2015 року, № 15/12/25 від 29 грудня 2015 року та № 19/12/25 від 29 грудня 2015 року. Вказані документи підписані представника постачальника та покупця без зауважень, підписи скріплено печатками.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду , що позивач за первісним позовом - товариство з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС» належним чином виконав умови договору та здійснив поставку товару відповідачу за первісним позовом - публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» на загальну суму 7897020,00грн., у зв'язку з чим у відповідача виникло зобов'язання щодо оплати поставленого товару протягом 90 банківських днів з дня отримання товару і суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення суми основного боргу, оскільки відповідачем за первісним позовом оплата товару не була здійснена.

Відповідно до ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пунктом 10.2 Договору передбачено, що у разі порушення строку оплати товару, покупець сплачує постачальнику пеню у розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен день прострочення, включаючи день оплати, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на період, за який нараховується пеня.

Відповідно до статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість нарахування позивачем за первісним позовом - товариством з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС» пені, та також дійшов обґрунтованого висновку про зменшення її розміру на 50% , тобто, до 169 785 грн. 93 коп., з урахуванням того, що первісний відповідач - публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» є юридичною особою державної форми власності, має стратегічне значення для забезпечення транспортного сполучення в межах держави Україна

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки судом встановлено, що відповідач прострочив виконання грошового зобов'язання, то вимоги про стягнення 3% річних та інфляційних є обґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з розрахунком означених сум, перевірених судом першої інстанції, який визначив їх у розмірі: 3% річних у сумі 27 833,76 грн., та інфляційні у розмірі 7897 грн. 02 коп.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення зустрічного позову, оскільки факт поставки неякісного товару не доведений позивачем за зустрічним позовом - публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» належними та допустимими доказами.

Так, відповідно п. 2.3 договору, підтвердженням якості товару з боку постачальника є декларація про відповідність № 012611 від 26.11.2015 року, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 20.11.2015 року № 05.03.02-03/51918, які надаються постачальником товару покупцю при укладанні договору і при постачанні першої партії товару та протоколи випробувань акредитованої лабораторії, які надаються на кожен колір фарби при поставці товару.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за первісним позовом - товариством з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС» відповідачу - публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» надані передбачені п. 2.3. договору документи, які підтверджують якість поставленого антикорозійного покриття, а саме - висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 20.11.2015 року № 05.03.02-03/51918, декларація про відповідність № 012611 від 26.11.2015 року та протоколи випробувань акредитованої лабораторії, що свідчить про поставку товару належної якості.

Крім того, факт поставки товару належної якості підтверджений протоколами № 500 - 507 за результатами лабораторних випробувань емалі алкідної ГОСТ 6465-76, за висновками яких зовнішній вигляд покриття, масова частка нелетких речовин, ступінь перетиру відповідає вимогам ГОСТ 6465-76:

Емаль алкідна сірого кольору RAL 7004 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 124с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Емаль алкідна білого кольору RAL 9016 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 125с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Емаль алкідна червонного кольору RAL 3020 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 115с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Емаль алкідна чорного кольору RAL 9005 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 129с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Емаль алкідна зеленого кольору RAL 6029 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 126с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Емаль алкідна жовтого кольору RAL 1016 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 122с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Емаль алкідна червоно-коричневого кольору RAL 8012 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 124с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Емаль алкідна синього кольору RAL 5005 за показником: умовна вязкість по віскозиметру ВЗ-4 має фактичне значення 121с, що є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Відповідно п. 1.4 ГОСТ 6465 Емалі ПФ-115 повинні відповідать вимогам та нормам, зазначеним у таблиці 1 .

Відповідно п. 4 таблиці 1 ГОСТ 6465, умовна в»язкість по віскозиметру типа ВЗ-246 з діаметром сопла 4 мм при температурі ( 20±0,5)?С, эмалей: по ГОСТ 8420 і п.3.4а означеного стандарту: червоної, вишневої та чорної : 60-100 , інших кольорів: 80-120 .

Протоколами випробувань встановлено відхилення умовної в»язкості від показників, наведених у таблиці, проте як зазначено у протоколах, таке відхилення є допустимим рівнем для алкідної групи лакофарбових матеріалів, враховуючи залежність фізіко - хімічних властивостей (тиксотропності) емалі, від тривалості та умов зберігання та не впливає на якість фінішного лакофарбового покриття.

Як вбачається з матеріалів справи, товар був поставлений у грудні 2015 року, а випробування проводилось у липні 2016 року, тобто, через півроку, а відповідно до п. 4.3 ГОСТУ 6465 Емалі ПФ-115 Транспортування та зберігання - по ГОСТУ 9980.5*, при зберіганні умовна в'язкість емалей збільшується від норми по таблиці 1.

Таким чином, позивачем за зустрічним позовом - публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» не доведено належними та допустимими доказами факт поставки неякісного товару.

Посилання позивача за зустрічним позовом - публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» на висновки дорожньої хіміко-технічної лабораторії, якими встановлена невідповідність емалі вимогам ГОСТУ 6465 Емалі ПФ-115, є неспроможними з огляду на те, що означені висновки не є належними доказами - відсутні докази наявності акредитації означеної лабораторії, постачальник не брав участі у відборі проб, який, до речі, відбувся вже після отримання означених висновків.

В той же час, пунктом 2.7 договору передбачено обов'язковість виклику представника постачальника для участі в прийманні по кількості, якості та складанні двостороннього акту, а п. 7.1 договору передбачено приймання товару по якості у відповідності до Інструкції № П-7 від 25.04.1966 « Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю».

Проте, відповідачем за первісним позовом не надано доказів дотримання ним вимог означеної Інструкції та умов договору при прийнятті товару за якістю.

Не є обґрунтованими доводи відповідача за первісним позовом - публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» про те, що протоколи випробувань « ТОВ «Будівельна лабораторія» не є належними доказами, оскільки вони надані не на виконання ухвали суду від 14.07.2016 року, а на підставі договору № 03/08/15-02 від 03.08.2015 року.

Як вбачається з супровідного листа та змісту протоколів випробувань № 500 - 507 за результатами лабораторних випробувань емалі алкідної ГОСТ 6465-76, вони проводились на виконання ухвали суду.

Посилання на договір № 03/08/15-02 від 03.08.2015 року у протоколах випробувань не спростовує належність означених доказів, оскільки як вбачається з наданого для огляду позивачем за первісним позовом - товариством з обмеженою відповідальністю «УКРФОРС» договору № 03/08/15-02 від 03.08.2015 року, на який міститься посилання в протоколах, він був укладений для випробування емалі алкідної на відповідність ДСТУ, ГОСТ та іншим нормативним документам.

Стосовно тверджень відповідача про те, що протоколи від імені ТОВ «Будівельна лабораторія» підписано інженером-проектувальником 1 категорії ОСОБА_6, відомості про яку в реєстрі атестованих судових експертів відсутні, зазначаємо наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не працівниками зазначених установ.

Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна лабораторія» здійснює свою діяльність на підставі атестату акредитації, зареєстрованому в реєстрі 16.01.2016 року за № 2Н366 та є повноважним суб'єктом судово-експертної діяльності, як і її працівники.

Таким чином, будь-яка експертна організація, атестована у встановленому законодавством порядку, а також її працівники, мають право надавати та підписувати експертні висновки на виконання ухвали суду, які є належними доказами для вирішення справи по суті.

Крім того, колегія суддів зауважує, що протоколи випробувань акредитованої лабораторії, які надаються на кожен колір фарби при поставці товару, що було передбачено п. 2.3 договору, також виконані та підписані інженером-проектувальником 1 категорії ОСОБА_6

Суд також вважає безпідставними посилання апелянта на те, що фактично поставка не відбулась, право власності до відповідача за первісним позовом - публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» не перейшло, оскільки факт здійснення господарської операції, а саме - поставки товару за договором, підтверджується видатковими накладними, які підписані сторонами, у тому числі відповідачем, без зауважень.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 9 Закону України В«Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в УкраїніВ» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до п. 4.3 договору, товар поставляється на склад покупця ( смт Іларіонове Дніпропетровської області, вул.. Харківська 1а) на умовах DDP ( згідно Інкотермс 2010) у 4 кварталі 2015 року.

Згідно Delivered Duty Paid (... named place of destination) Інкотермс 2010 Поставка зі сплатою мита (... назва міста призначення). Перехід ризиків: В момент передачі товара в розпорядження покупця.

Оскільки, згідно з умовами договору та правил Інкотермс прийом передача товару здійснена на складі відповідача за первісним позовом - публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця», то право власності на товар перейшло до покупця з моменту передачі товару його представнику і вручення товарно- транспортної накладної.

З огляду на вищезазначене, посилання апелянта на ухвалу Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 25.03.2016 року про зняття арешту з майна, в якій зазначено належність фарби товариству з обмеженою відповідальністю « Укрфорс» на праві власності, є неспроможним, оскільки під час розгляду кримінальної справи, в межах якої був накладений арешт, не досліджувались господарські відносини між сторонами.

Щодо тверджень відповідача про відсутність факту поставки товару за Договором № ПР/НХ- 151029/НЮ від 29.12.2015 року, оскільки у товарно-транспортних накладних Форма 1-ТН кількість товару вказана у «Одиниці виміру» - «бочка», в той час, як за Договором поставка товару здійснюється у «кілограмах» колегія суддів зазначає.

Згідно додатку № 1 до договору, специфікації № 1, одиницею виміру дійсно зазначено кілограм.

За фактом поставки було складено відповідні документи, такі як видаткові накладні, акти приймання-передання та, відповідно, виставлено рахунки-фактури. В зазначених документах кількість поставленого товару вимірюється у кілограмах.

В цей же час, в товарно-транспортних накладних визначається кількість місць поставленого товару, як того вимагають положення законодавства у сфері регулювання транспортних взаємовідносин, а вже потім, за можливості, вказується вага товару. Про вказане свідчить те, що товарно-транспортні накладні містять зазначення кількості місць та відповідну одиницю виміру таких місць, зокрема, «бочка». Крім того, товарно-транспортні накладні містять зазначення фактичної ваги одного місця, тобто бочки.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно з'ясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст.103 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії В«Придніпровська залізницяВ» - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року у справі № 904/5332/16- залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 25.10.2016 року

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О.Дармін

Суддя О.В.Чус