Ухвала

від 07.09.2016 по справі 1/1521/110/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер производства: 11/785/42/16

Номер дела местного суда: 1/1521/110/12

Председательствующий в 1-й инстанции ОСОБА_1

Докладчик ОСОБА_2

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

07.09.2016 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего судьи ОСОБА_3 ,

судей: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

с участием прокуроров ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

осужденных ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

адвокатов ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда апелляцию прокурора на приговор Овидиопольского районного суда Одесской области от 15 декабря 2015 года, согласно которому

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г. Будапешт, Венгрия, гражданин Украины, женатый, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1 , проживающий по адресу: АДРЕСА_2 , ранее судимый:

- 02.04.2007 года Овидиопольским районным судом Одесской области по ст.ст. 367 ч. 1, 69 ч.2, 70 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 1500 грн.;

- 17.12.2008 года Приморским районным судом г. Одессы по ст.ст. 28 ч. 3, 205 ч.2, 69 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 8500 грн.,

осужден по ст.ст. 27 ч.3, 212 ч.2 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 1000 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 17 000 грн.; ст. 27 ч.3 , 366 ч.1 УК Украины в виде штрафа в размере 40 необлагаемых минимумов доходов граждан , что составляет 680 грн. В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ОСОБА_8 назначено наказание в виде штрафа в размере 1030 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 17 510 грн. В соответствии со ст. 49 УК Украины ОСОБА_8 от назначенного наказания по ст.ст.ст. 27 ч.3, 212 ч.2,27 ч.3 , 366 ч.1 УК Украины освобожден от уголовной отвесности в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. ОСОБА_8 признано виновным в совершении преступления предусмотренного ст.ст.ст. 27 ч.3, 205 ч.2, 27 ч.3, 212 ч.3 УК Украины оправдан в связи с недоказанностью;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженка с. Петродолинское Овидиопольского района Одесской области, украинка, гражданка Украины, с высшим образованием, замужем, не работающая, зарегистрированная по адресу: АДРЕСА_3 , проживающая по адресу: АДРЕСА_4 , ранее не судимая,

по ст. 205 ч.2 УК Украины оправдана в связи с недоказанностью;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уроженка г. Саврань Одесской области, гражданка Украины, замужем, зарегистрированная по адресу: АДРЕСА_5 , проживающая по адресу: АДРЕСА_6 , ранее не судимая,

осуждена по ст.ст. 27 ч.3, 212 ч.2 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 1000 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 17 000 грн.; ст.366 ч.1 УК Украины в виде штрафа в размере 40 необлагаемых минимумов доходов граждан , что составляет 680 грн. В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ОСОБА_9 назначено наказание в виде штрафа в размере 1030 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 17510 грн. В соответствии со ст. 49 УК Украины ОСОБА_9 от назначенного наказания по ст.ст.ст. 27 ч.3, 212 ч.2,366 ч.1 УК Украины освобождена от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах и судебных издержках, -

УСТАНОВИЛ:

В соответствии с приговором суда первой инстанции, ОСОБА_8 организовал умышленное уклонение от уплаты налогов ООО «Ортекс», которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законном порядке в особо крупных размерах, при следующих обстоятельствах:

ООО «Ортекс» создано на основании протокола № 1 от 25.12.1992 учредителей ООО «Ортекс» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 и ОСОБА_16 . Этим же протоколом, утвержден устав ООО «Ортекс», а также директором предприятия назначен ОСОБА_15

19.02.1993 года исполнительным комитетом ІНФОРМАЦІЯ_4 за № 0812 зарегистрирован устав ООО «Ортекс».

14.05.1998 года указанное предприятие взято на налоговый учет в ГНИ Малиновского района г. Одессы.

В декабре 2007 года (более точную дату, время и место в ходе следствия установить не представилось возможным), находясь в г. Одессе ОСОБА_8 . Предложил ранее знакомому ему жителю г. Южний ОСОБА_17 , переоформить на свое имя ООО «Ортекс», стать его учредителем и директором, на что последний согласился.

Согласно протоколу от 24.12.2007 общего собрания учредителей ООО «Ортекс» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 и ОСОБА_16 вышли из состава учредителей, а ОСОБА_17 вошел в состав учредителей указанного предприятия и был назначен директором указанного предприятия, не имея намерения заниматься предпринимательской деятельностью.

Продолжая контролировать деятельность ООО «Ортекс», в мае 2008 года ОСОБА_8 предложил своему знакомому жителю г. Ильичевск ОСОБА_18 переоформить на свое имя ООО «Ортекс», стать его учредителем, на что последний согласился.

13.05.2008 года протоколом общего собрания учредителей ООО «Ортекс» ОСОБА_17 . Вышел из состава учредителей, а ОСОБА_18 вошел в состав учредителей указанного предприятия.

Приблизительно в это же время, в мае 2008 года ОСОБА_8 , действуя умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов в ходе финансово-хозяйственной деятельности ООО«Ортекс», предложил ОСОБА_9 занять должность директора предприятия за денежное вознаграждение, на что последняя согласилась и 13.05.2008 года, находясь в офисе ООО «Ортекс», расположенном по адресу: АДРЕСА_7 , ОСОБА_9 подписала протокол общего собрания № 2, согласно которому она стала директором указанного предприятия.

09.07.2008 года ГНИ Малиновского района г. Одессы ООО «Ортекс» выдано свидетельство плательщика налога на добавленную стоимость за № 100127145.

16.07.2008 года по указанию ОСОБА_8 , директором ООО «Ортекс» ОСОБА_9 в АБ «Пивденный» (МФО 328209), находящемся по адресу: г. Одесса, ул. Краснова, дом 6/1, открыла для ООО «Ортекс» счет № 26007311616101, по которому осуществлялись все перечисления денежных средств в адрес предприятий-контрагентов.

Фактически ведением финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ортекс» занимался ОСОБА_8 , который осуществлял прием на работу сотрудников предприятия, контроль за организацией бухгалтерского и налогового учета, за движением денежных потоков на банковских счетах предприятия и т.д.

Так, ОСОБА_8 организовал ведение бухгалтерского и налогового учета ООО «Ортекс», а именно - привлек с этой целью ОСОБА_9 , которая по предварительной договоренности с последним, осуществляла ведение бухгалтерского и налогового учета ООО «Ортекс» на основании документов, которые ей предоставлял ОСОБА_8 , а также ОСОБА_10 , которая по указанию ОСОБА_8 осуществляла перечисление денежных средств по счету ООО «Ортекс» № 26007311616101, открытом в АБ «Пивденный» посредством программы «Банк Клиент».

В период с июля по октябрь 2008 года ОСОБА_8 , осуществляя финансово-хозяйственную деятельность ООО «Ортекс», преследуя корыстную цель, направленную на умышленное уклонение от уплаты налогов, путем необоснованного формирования налогового кредита и его отображения в налоговой отчетности, получил от ОСОБА_19 и ОСОБА_20 реквизиты фиктивных субъектов предпринимательской деятельности: ЧП «Инторг Премиум» (ЕГРПОУ 36044681) и ЧП «Глобал Юнион Трейд» (ЕГРПОУ 35695694).

Учредителем и директором ЧП «Инторг Премиум» согласно регистрационных документов, является ОСОБА_21 , который зарегистрировал предприятие по просьбе ОСОБА_20 и ОСОБА_19 , без цели осуществления финансово-хозяйственной деятельности, с целью получения денежного вознаграждения. Каких- либо документов, в том числе первичных бухгалтерских, которые бы свидетельствовали о фактической поставке товаров в адрес предприятий-контрагентов, не составлял и не подписывал.

Приговором Приморского районного суда г. Одессы от 29.11.2011 года ОСОБА_21 признан виновным в совершении преступлений предусмотренных ст.ст. 205 ч. 2, ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3 УК Украины.

Учредителем и директором ЧП «Глобал Юнион Трейд» согласно регистрационным документам, является ОСОБА_22 , который зарегистрировал предприятие по просьбе ОСОБА_20 и ОСОБА_19 , без цели осуществления финансово-хозяйственной деятельности, с целью получения денежного вознаграждения. Денежными средствами по счетам предприятия не управлял и никого на это не уполномочивал. Каких-либо документов, в том числе первичных бухгалтерских, которые бы свидетельствовали о фактической поставке товаров в адрес предприятий-контрагентов, не составлял и не подписывал.

В отношении неустановленных лиц 25.03.2010 года возбуждено уголовное дело по ст. 205 ч. 2 УК Украины по факту создания ЧП «Глобал Юнион Трейд» с целью прикрытия незаконной деятельности, которое на сегодняшний день находится в производстве СУ ГНС в Одесской области.

В ходе досудебного следствия по указанным уголовным делам установлено отсутствие необходимых условий для ведения финансово-хозяйственной деятельности, а именно: отсутствуют трудовые ресурсы, основные фонды, производственные активы, складские помещения, транспортные средства у ЧП «Инторг Премиум» и ЧП «Глобал Юнион Трейд».

Кроме того, в производстве СУ ГНС в Одесской области находилось уголовное дело, возбужденное в отношении ОСОБА_20 по факту организации фиктивного предпринимательства и уклонения от уплаты налогов по признакам преступлений, предусмотренных ст.ст. 27 ч. 3, 205 ч. 2, 27 ч. 3, 212 ч. 3 УК Украины.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на умышленное уклонение от уплаты налогов, ОСОБА_8 , руководя ОСОБА_10 и фактически управляя с использованием системы «Банк Клиент» расчетным счетом № 26007311616101, открытым 16.07.2008 года для ООО «Ортекс», в период с июля по октябрь 2008 года перечислил на расчетные счета ЧП «Инторг Премиум» (ЕГРПОУ 36044681) и ЧП «Глобал Юнион Трейд» (ЕГРПОУ 35695694) денежные средства, на общую сумму 6 442 690 грн., в т.ч. НДС 1 288 538 грн. с назначением платежа «за виноград». При этом фактически товары и услуги, за которые перечислялись денежные средства, указанными предприятиями предоставлены не были, вследствие чего указанные операции являются бестоварными.

Кроме того, ОСОБА_8 , с целью придания бестоварным операциям законного вида, получал от ОСОБА_19 , заведомо поддельные документы, которые якобы подтверждали вышеуказанные операции.

Достоверно зная о том, что со стороны ЧП «Инторг Премиум» и ЧП «Глобал Юнион Трейд» в реальности поставок товара не было, а перечисление денежных средств на расчетные счета указанных предприятий осуществлялось только с целью последующего получения наличных средств, ОСОБА_8 , на протяжении с июля по октябрь 2008 года давал указание Титиевской отображать в составе налогового кредита в декларациях по налогу на добавленную стоимость ООО «Ортекс» суммы НДС за поставку винограда, которые якобы возникли по взаимоотношениям с ЧП «Инторг Премиум» и ЧП «Глобал Юнион Трейд». Всего за указанный период времени сумма незаконного кредита по НДС, отраженная в налоговых декларациях ООО «Ортекс», составила 1 288 538 грн.

Так, ОСОБА_9 , действуя по указанию ОСОБА_8 , составила, подписала и подала в ГНИ Малиновского района г. Одессы следующие налоговые декларации по НДС ООО «Ортекс»:

- 20.08.2008 в ГНИ Малиновского района г. Одессы, ОСОБА_9 подана налоговая декларация по НДС ООО «Ортекс» за июль 2008 года, в которой в строке 17 «Всего налогового кредита» были внесены заведомо ложные сведения в сумме налогового кредита в размере 135 993 грн., которая якобы возникла по взаимоотношениям с ЧП «Глобал Юнион Трейд»;

- 16.09.2008 года в ГНИ Малиновского района г. Одессы, ОСОБА_9 подана налоговая декларация по НДС ООО «Ортекс» за август 2008 года, в которой в строке 17 «Всего налогового кредита» были внесены заведомо ложные сведения в сумме налогового кредита в размере 128 089 грн., которая якобы возникла по взаимоотношениям с ЧП «Глобал Юнион Трейд»;

- 16.10.2008 года в ГНИ Малиновского района г. Одессы, ОСОБА_9 подана налоговая декларация по НДС ООО «Ортекс» за сентябрь 2008 года, в которой в строке 17 «Всего налогового кредита» были внесены заведомо ложные сведения в сумме налогового кредита в размере 984 856 грн., которая якобы возникла по взаимоотношениям с ЧП «Инторг Премиум»;

- 20.11.2008 в ГНИ Малиновского района г. Одессы, ОСОБА_9 подана налоговая декларация по НДС ООО «Ортекс» за октябрь 2008 года, в которой в строке 17 «Всего налогового кредита» были внесены заведомо ложные сведения в сумме налогового кредита в размере 39 600 грн., которая якобы возникла по взаимоотношениям с ЧП «Инторг Премиум»;

Согласно требованиям п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 03.04.1997 года не подлежат включению в состав налогового кредита суммы НДС, не подтвержденные налоговыми накладными.

Таким образом, в результате умышленных действий ОСОБА_8 при пособничестве ОСОБА_9 , выразившихся в умышленном уклонении от уплаты налогов с использованием ООО «Ортекс», в бюджет государства не поступил НДС в размере 1 288 538 грн., что является особо крупным размером, так как в пять тысяч и более раз превышает установленный законом необлагаемый минимум доходов граждан.

Кроме того, директор ООО «Ортекс» ОСОБА_9 , являясь должностным лицом, выполняя указания ОСОБА_8 , действуя с ним в сговоре, в период с июля по октябрь 2008 года безосновательно включила ложные сведения про якобы проведенные финансово-хозяйственные операции по приобретению товаров у предприятий, которые имеют признаки фиктивности - ЧП «Инторг-Премиум», (код ЕГРПОУ 36044681), ЧП «Глобал Юнион Трейд» (код ЄДРПОУ 35695694) в налоговый и бухгалтерский учет, а также в официальные документы государственной налоговой отчетности возглавляемого ею предприятия, чем совершила должностной подлог.

Так, ОСОБА_9 , будучи директором ООО «Ортекс», действуя в сговоре с гражданином ОСОБА_8 и выполняя его указания, осознавая возложенную на себя ответственность и преступность своих действий, преследуя цель занижения обязательств по уплате в бюджет налогов и достоверно зная об отсутствии операций приобретения товаров у ЧП «Инторг-Премиум» и ЧП «Глобал Юнион Трейд», находясь в офисном помещении ООО «Ортекс» по адресу: г. Одеса, ул. Краснова, дом 2. кв.44, в период с июля по октябрь 2008 года, составила документы государственной налоговой отчетности - налоговые декларации по НДС, а также дополнения № 5 к указанным декларациям ООО «Ортекс» за июль, август, сентябрь, октябрь 2008 года, в которые умышленно внесла ложные сведения, заверила их своей подписью и печатью предприятия и подала их в ГНИ Малиновского района г. Одессы.

Внесение директором ООО «Ортекс» ОСОБА_9 по предварительному сговору с ОСОБА_8 в официальные документы заведомо ложных сведений, а также составление и выдача ею период с июля по октябрь 2008 год заведомо ложных сведений повлекли за собой последствия в виде неоплаченного в государственный бюджет Украины налога на добавленную стоимость в размере 1 288 538 грн.

Этим же приговором ОСОБА_10 по ч.2 ст.205 УК Украины, а ОСОБА_8 по ч. 2 ст. 205, ст. 27, ч. 3 ст. 212 УК Украины были оправданы в связи с недоказанностью их причастности к совершению указанных преступлений, а именно - организации фиктивного предпринимательства и в уклонении от уплаты налогов путем создания фиктивного предприятия - ЧП "Элита Плюс" и использования его для заключения фиктивных (бестоварных) сделок с присвоением сумм налогового кредита.

Не соглашаясь с выводами суда, прокурор подал апелляционную жалобу, поскольку считает, что судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и вынесении приговора нарушены требования УПК Украины, а потому просит приговор суда отменить, вынести новый, которым признать ОСОБА_8 , ОСОБА_9 и ОСОБА_10 виновными в совершении преступлений, инкриминируемых им в соответствии с обвинительным заключением, и назначить каждому наказание в пределах санкций инкриминируемых им статей и согласно правилам, предусмотренным уголовным Законом.

Считает, что суд незаконно оправдал ОСОБА_8 и ОСОБА_10 по ч. 2 ст. 205, ст. 27, ч. 3 ст. 212 УК Украины. Кроме того, суд не исследовал и не дал оценку показаниям свидетелей ОСОБА_23 и ОСОБА_24 , а также другим материалам дела. Также, приговор суда является немотивированным, поскольку в нём не указаны обстоятельства, которые определяют степень тяжести совершенного преступления, с указанием мотивов, по которым суд считает обоснованными одни доказательства и не принимает во внимание другие; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; основания изменения обвинения; основания для признания части обвинения необоснованной; основания для оправдания.

Адвокатом ОСОБА_11 в интересах подсудимого ОСОБА_8 поданы возражения на апелляцию прокурора, согласно которых он считает обжалуемый приговор суда законным и обоснованным, а апелляцию прокурора такой, что не подлежит удовлетворению. Указывает, что апелляций не содержит указание на то, в чем заключается незаконность приговора, а также не содержит указания на соответствующие листы дела, которые подтверждают указанные доводы. Кроме того, адвокат указывает, что обоснованность приговора в части оправдания ОСОБА_8 по эпизоду обвинения с деятельностью ЧП «Элита Плюс» полностью подтверждается протоколом судебного заседания, а в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства оказания ОСОБА_8 давления на учредителей и директора указанного предприятия. Также, сама ОСОБА_10 не подтвердила причастность ОСОБА_8 к деятельности ЧП «Элита Плюс». Кроме того, по мнению стороны защиты, совершенно не мотивированным является требование прокурора об отмене приговора в части освобождения ОСОБА_8 от уголовной ответственности на основании ст. 49 УК Украины по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 366 УК Украины, так как это противоречит требованиям ч. 6 ст. 7 УПК Украины (в ред. 1960 г.) и ст. 49 УК Украины.

Заслушав доклад судьи, доводы прокурора, который поддержал свою апелляцию, выступление защитников ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , подсудимых ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , которые возражали против удовлетворения апелляции прокурора, рассмотрев материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает необходимым апелляционную жалобу удовлетворить частично, приговор суда отменить, а уголовное дело направить прокурору на дополнительное расследование.

Статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод от 04.11.1950 года установлено, что каждый имеет право на справедливое и публичное рассмотрение его дела в течение разумного срока независимым и беспристрастным судом, установленным законом, который разрешит спор касательно его прав и обязанностей гражданско-правового характера или установит обоснованность любого выдвинутого против него уголовного обвинения.

Согласно ст.2 УПК Украины (в редакции 1960 года), заданием уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов физических и юридических лиц, принимающих в нем участие, а также быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения Закона с тем, чтобы каждый, кто совершил преступление, был привлечен к ответственности, и ни один невиновный не был наказан.

Статьёй 22 УПК Украины (в редакции 1960 года) предусмотрена обязанность прокурора, следователя и лица, производящего дознание, принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как обстоятельства, изобличающие обвиняемого, так и оправдывающие его, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Положениями ст.64 УПК Украины (в редакции 1960 года) предусмотрен перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, к которым относятся событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства его совершения), виновность обвиняемого в совершении преступления и его мотивы, обстоятельства, влияющие на степень тяжести совершенного преступления, а также обстоятельства, характеризующие обвиняемого, смягчающие и отягчающие его наказание, характер и размер причиненного преступлением вреда.

Согласно ст.223 УПК Украины (в редакции 1960 года), досудебное следствие заканчивается составлением обвинительного заключения, в котором должны быть изложены все обстоятельства, установленные во время расследования, в т.ч. предусмотренные ст.64 этого Кодекса. Далее, в соответствии со ст.ст. 228, 229 УПК Украины (в редакции 1960 года), прокурор проверяет уголовное дело и обвинительное заключение на предмет соответствия требованиям уголовно-процессуального Закона, после чего при отсутствии препятствий утверждает обвинительное заключение и направляет дело в суд.

В соответствии со ст.323 УПК Украины (в редакции 1960 года), приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор только теми доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основывается на полном, всестороннем и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.

Согласно предписаниям ст.334 УПК Украины (в редакции 1960 года) мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства; обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание; мотивы изменения обвинения; в случае признания части обвинения необоснованной - основания для этого.

Исследовав материалы уголовного дела, сопоставив их с постановленным по делу приговором и проверив доводы апелляции, апелляционный суд приходит к выводу о том, что органом досудебного следствия, прокурором и судом первой инстанции не в полной мере выполнены вышеуказанные требования уголовно-процессуального закона и Конвенции, по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела усматривается, что в Овидиопольский районный суд Одесской Области 03.04.2012 года на рассмотрение поступило уголовное дело № 201201100023 по обвинению ОСОБА_10 по ст. 27 ч.5, 212 ч. 2, 205 ч. 2 УК Украины, которое булл назначено к рассмотрению на 04.07.2012 года.

Согласно письма председателя апелляционного суда Одесской области от 30.10.2012 года, в порядке ст. 38 УПК Украины, уголовное дело № 201201100030 по обвинению ОСОБА_8 и ОСОБА_9 направлено в Овидиопольский районный суд Одесской Области 03.04.2012 года для рассмотрения вопроса об объединении его в одно производство с уголовным № 201201100023 по обвинению ОСОБА_10 .

Из протокола судебного заседания усматривается, что 07.12.2012 года председательствующий по делу судья объявил судебное заседание по указанным ранее уголовным делам, объявив его продолженным и не объявляя участникам процесса состав суда, не разъяснив им прав их процессуальные права и обязанности, а также право на заявление отводов и самоотводов, поставил на обсуждение вопрос о возможности объединить в одно производство указанные выше уголовные дела.

После чего, выслушав мнение участников процесса, на месте председательствующий определил объединить в одно производство указанные уголовные дела. (т. 13 л.д. 3-4)

Однако в материалах уголовного дела имеется постановление Овидиопольского районного суда Одесской области от 07.12.2012 года об удовлетворении ходатайства защитника ОСОБА_11 и объединении уголовных дел в одно производство уголовные дела по обвинению ОСОБА_10 и по обвинению ОСОБА_8 и ОСОБА_9 (т.12 л.д. 51.)

В соответствии с требованиями статьи 273 УПК Украины (в ред. 1960 года) по всем вопросам, разрешаемым судом по время судебного рассмотрения, суд выносит определение, а при единоличном рассмотрении постановления. Определения о направлении дела для проведения дополнительного расследования, при разрешении вопросов, указанных в статьях 276, 278 и 279 этого Кодекса, о закрытии дела, об избрании, изменении либо отмене меры пресечения, об обеспечении мероприятий безопасности, об отводах и о назначении экспертизы, а также отдельные определения выносятся в совещательной комнате и излагаются в форме отдельного документа, который подписывается составом суда.

Остальные определения могут на усмотрение суда, выносится либо в указанном выше порядке, либо на месте с занесением определения в протокол судебного заседания.

Определения, вынесенные судом во время судебного рассмотрения, подлежат оглашению, кроме определений, которые выносятся в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 52-1 и ч. 1 ст. 52-3 этого Кодекса.

Из протокола судебного заседания усматривается, что указанные требования уголовно-процессуального законодательства судом выполнены не были, постановление было вынесено неизвестно где и каким образом и нет данных о том, что суд огласил его участникам процесса.

Аналогичные нарушение были допущены судом и при вынесении постановлений о принудительном приводе в судебное заседание свидетелей, о наложении денежного взыскания на свидетеля. (т. 12 л.д. 68, 103, 133)

Кроме того, в материалах делу имеется письменное ходатайство адвоката ОСОБА_11 о назначении по делу дополнительной судебно-экономической экспертизы с перечнем вопросов, которые необходимо поставить экспертам, с целью определения точного размера ущерба, поскольку из пояснений эксперта усматривается, что для проведения экспертизы необходимы оригиналы налоговых и других финансово-бухгалтерских документов, которые отсутствовали у эксперта на момент проведения экспертизы. (т. 12 л.д. 244-245)

Выяснив мнение участников процесса по данному ходатайству, которые его поддержал, суд, на месте определил отказать в удовлетворении ходатайства, при этом в протоколе отсутствует какая-либо аргументация либо мотивация принятого судом решения. (т. 13 л.д. 31)

В материалах дела имеется постановление об изменении обвинения от 01.08.2014 года.(т. 12 л.д. 154-176)

В соответствии с требованиями ст. 277 УПК Украины во время судебного рассмотрения и до окончания судебного следствия прокурор справе изменить предъявленное лицу обвинения.

Прокурор оглашает постановление и вручает копии подсудимому, его защитнику и законному представителя, потерпевшему, истцу, ответчику и их законным представителям.

Если в постановлении прокурора ставиться вопрос о применении уголовного закона, предусматривающего ответственность за менее тяжкое преступление либо об уменьшении объема обвинения, то суд разъясняет потерпевшему и его представителю их право поддерживать обвинение в ранее предъявленном объеме.

В случае, когда потерпевший и его представитель отказались поддерживать обвинение в ранее предъявленном объеме, а также в других случаях, суд разъясняет подсудимому, что тот будет защищаться в судебном заседании о нового обвинения, после чего откладывает рассмотрение дела не менее чем на трое суток для предоставления подсудимому и его защитнику возможности подготовиться к защите против нового обвинения.

Из протокола судебного заседания и материалов уголовного дела усматривается, что данные требования УПК судом не были выполнены. ( т. 13 л.д. 15-17)

В нарушение требований ст. 87 УПК Украины, в соответствии с которыми в протоколе должны указываться последовательность и краткое содержание судебных прений участников судебного заседания, а также краткое содержание последнего слова подсудимого, в протоколе судебного заседания зафиксировано только практически пару слов из выступлений в прениях участников процесса и обращении с последним словом подсудимых. (т. 13 л.д. 32-34)

Без внимания и соответствующего реагирования суда также осталось заявление подсудимой ОСОБА_10 о применении к ней со стороны работников правоохранительных органов с целью дачи ней неправдивых показаний, обличающих ее саму и ОСОБА_8 в совершении инкриминируемых преступлений, методов запугивания и угроз. (т. 13 л.д. 6-7)

Учитывая изложенные выше нарушения требований уголовно-процессуального законодательства ( в редакции 1960- года) коллегия судей считает их существенными и таким, что влекут за собой безоговорочно отмену приговора суда, в соответствии с требованиями ст. 370 УПК Украины.

Кроме того, коллегия судей считает, что в обвинительном заключении, в нарушение предписаний ст.223 УПК Украины (в редакции 1960 года), ненадлежащим образом указаны обстоятельства, установленные в ходе досудебного следствия, а также материалы уголовного дела содержат множество противоречащих один другому процессуальных документов, а также процессуальные документы, которые свидетельствуют о проведении следственных действий во время, когда производство по уголовному делу было приостановлено, что также осталось незамеченным судом.

Из материалов уголовного дела усматривается, что 21 февраля 2011 года было возбуждено уголовное дело №201201100023 в отношении ОСОБА_8 по факту организации умышленного отклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере путем организации фиктивного предприятия ЧП «Элита-Плюс» с целью сокрытия незаконной деятельности, а именно умышленного уклонения от уплаты налогов, для реально действующих субъектов хозяйствования входящих в систему налогообложения, веденных в установленном законом порядке, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере, по признакам преступлений, предусмотренных ст.ст. 27 ч. 3, 205 ч. 2, 27 ч. 3 ст. 212 ч. 3 УК Украины. Данному уголовному делу присвоен номер №201201100023. Поводом для возбуждения данного уголовного дела послужило непосредственное выявление органом дознания, следователем признаков преступления, а основанием достаточные данные, указывающие на совершение ОСОБА_8 преступлений: протокол допроса свидетеля ОСОБА_10 , протокол очной ставки между ОСОБА_10 и ОСОБА_8 , заключение экспертного исследования № 22 от 24.12.2012, налоговые декларации по налогам на добавочную стоимость ЧП «Элита-Плюс», ООО «Диалог» и ООО «Темп», уточняющие расчеты по ним, расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов, налоговые декларации, заключение судебно-экономической экспертизы № 20 от 11.11.2011 года и другие материалы. (т. 1 л.д. 62-63)

26 апреля 2011 года возбуждено уголовное дело с присвоением регистрационного № 201201100023 в отношении директора ПП «Элита-Плюс» ОСОБА_25 по факту пособничества в умышленном уклонении от уплаты налогов, входящих в систему налогообложения, совершенных служебным лицом, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере, по признакам преступлений, предусмотренных ст.ст. 27 ч. 5, ст. 212 ч. 3 УК Украины. Поводом для возбуждения данного уголовного дела послужило непосредственное выявление органом дознания, следователем признаков преступления, а основанием достаточные данные. (т.1 л.д. 1-2)

Производство по данному уголовному делу неоднократно приостанавливалось и возобновлялось. В материалах уголовного дела имеется ряд процессуальных документов, которые были получены вследствие проведения следственных действий в период, когда следствие было по делу приостановлено.

Кроме того, в материалах уголовного дела содержится целый ряд документов, копий финансовых и процессуальных документов, которые были приобщены к делу непонятно каким образом и в рамках какого уголовного производства они были изъяты. Согласно процессуальных документов, в ходе проведения следственных действий были изъяты оригиналы финансовых документов, при этом в уголовном деле подшиты только копии этих документов. (т 1л.д. 64- 234, 237-310, т. 2 л.д. 1-162, 164-180, т. 3 л.д. 1-266 т. 4 л.д. 44-408, т. 5 л.д. 1-136 согласно сопроводительного направляются материалы выделенные из уголовного дела № 29200300336, а приложены материалы из уголовного дела № 79201100039, т. 6 л.д. 12-239, т. 7 л.д. 2-218, т. 8 л.д. 5-96, т. 10 л.д. 135-347 )

В материалах уголовного дела т. 5 л.д. 155-157 имеются протокол предъявления ОСОБА_10 обвинения от 20.08.2011 года, однако отсутствуют данные, в рамках какого уголовного дела было осуществлено это следственное действие, отсутствует и постановления о предъявлении обвинения.

На листе дела 214 в томе 5 имеется постановление о производстве выемки датированное 10.09.2011 года, в рамках уголовного производства № 201201100023, тогда как, согласно постановления о приостановлении досудебного расследования по этому делу от 06.09.2012 года производство по данному делу было приостановлено, и возобновлено только 16.09.2011 года. Аналогичные нарушения были допущены при допросе свидетелей ОСОБА_23 и ОСОБА_24 14.09.2011 года. ( т. 1 л.д. 34-37, т. 5 л.д. 214-221, 238-242)

Кроме того, подозреваемой ОСОБА_10 предъявлено для ознакомления заключение экспертизы и постановление об уточнении суммы нанесенных убытков вынесены были 11.11.2011 года, тогда как с 20.10.2011 по 09.12.2011 производство по данному уголовному делу также было приостановлено. (т. 5 л.д. 277-279, т. 1 л.д. 43-46)

22 февраля 2012 года из материалов данного уголовного дела выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении ОСОБА_8 , в действиях которого усматривается состав преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины и они присоединены к уголовному делу № 201201100030. Данное следственное действие было произведено также в период когда производство по уголовному делу № 201201100023 было приостановлено постановлением от 02.02.2012 года. (т. 5 л.д. 295-297, т. 1 л.д. 56-59)

Постановлением от 25 июня 2011 года возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_8 по ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212 УК Украины Викторовны по факту организации умышленного уклонения от уплаты налогов, входящих в систему налогообложения, совершенных служебным лицом, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере. Однако из данного постановления не усматривается какой номер был присвоен уголовному делу. Далее в постановлении о принятии уголовного дела к своему производству старший следователь ОСОБА_26 указал два номера уголовных дел. (т. 6 л.д. 1-4)

20 августа 2011 года постановлением следователя СО НМ ДНА в Одесской области были объединены в одно производство уголовные дела №№ 79200900047, 79201100039 и 201201100023 с присвоением единого номера 201201100023.

28 февраля 2012 года в рамках уголовного дела № 201201100023 возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_8 по факту организации умышленного отклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере путем организации фиктивного предприятия ЧП «Элита-Плюс» с целью сокрытия незаконной деятельности, а именно умышленного уклонения от уплаты налогов, для реально действующих субъектов хозяйствования входящих в систему налогообложения, веденных в установленном законом порядке, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере, по признакам преступлений, предусмотренных ст.ст. 27 ч. 3, 205 ч. 2, 27 ч. 3 ст. 212 ч. 3 УК Украины.

Поводом для возбуждения данного уголовного дела послужило непосредственное выявление органом дознания, следователем признаков преступления, а основанием достаточные данные, указывающие на совершение ОСОБА_8 преступлений: протокол допроса свидетеля ОСОБА_10 , протокол очной ставки между ОСОБА_10 и ОСОБА_8 , заключение экспертного исследования № 22 от 24.12.2012, налоговые декларации по налогам на добавочную стоимость ЧП «Элита-Плюс», ООО «Диалог» и ООО «Темп», уточняющие расчеты по ним, расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов, налоговые декларации, заключение судебно-экономической экспертизы № 20 от 11.11.2011 года и другие материалы. Данное уголовное дело объединено с уголовным делом № 201201100023. (т. 10 л.д. 126-127)

Таким образом в материалах уголовного дела имеется три уголовных дела в отношении одного и того же лица, возбужденные по одним и тем же поводам и основаниям, что не соответствует требованиям действующего законодательства.

12 марта 2012 года следователь принимает решение о выделении из материалов уголовного производства № 201201100023 уголовное дело в отношении ОСОБА_8 (т. 10 л.д. 128-130)

11 марта 2012 года следователь, рассмотрев материалы уголовного дела 3 201201100030, принимает решение о необходимости возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_9 по ст. о необходимости возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_9 по ст. 66 ч. 1 УК Украины.

В материалах уголовного дела имеется заключение № 20.11/15 судебно-экономической экспертизы по уголовному делу № 21021010023 от 11.11.2011 года, из которого усматривается, что на исследования эксперту были представлены материалы уголовного дела в 5 томах, из них большая часть материалов была изъята в ходе проведения следственных действий по другим уголовным дела, однако из материалов уголовного дела не усматривается, каким образом, в предусмотренном законом порядке, доказательства, собранные по другим уголовным дела, оказались в материалах уголовного дела № 21021010023. Кроме того, экспертом было заявлено ходатайство следователю о необходимости предоставления дополнительных материалов ЧП «Элита-Плюс». В ответ было получено письмо о невозможности представить дополнительные документы в связи с тем, что их местонахождения следствием не установлено. Данные обстоятельства не имеют своего подтверждения материалами уголовного дела, поскольку в представленных суду материалах имеются доказательства, которые собирались более чем по пяти уголовным дела, а потому проследить их хронологию не представляется возможным.

Данные обстоятельства отметила и эксперт, которая была допрошена в суде первой инстанции.

В материалах уголовного дела находятся в качестве доказательств оригиналы и ксерокопии документов, которые были собраны по более чем пяти уголовным делам в отношении разных лиц и по разным фактам, которые подшиты хаотично, что делает практически невозможным установить коллегии судей соблюдение органом досудебного расследования сроков досудебного расследования и законности проведения всех процессуальных следственных действий по уголовным делам.

Кроме того, из материалов уголовного дела усматривается, что обвиняемым по разным уголовным делам неоднократно предъявлялись обвинения, однако в материалах уголовного дела отсутствуют все постановления о предъявлении обвинения всем обвиняемым, а имеются только протоколы об ознакомлении их с правами обвиняемых.

Также не представляется возможности установить какие следственные, процессуальные действия предприняты по постановлению от 21 февраля 2011 года о возбуждении уголовного дела №201201100023 в отношении ОСОБА_8 по факту организации умышленного отклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере путем организации фиктивного предприятия ЧП «Элита-Плюс» с целью сокрытия незаконной деятельности, а именно умышленного уклонения от уплаты налогов, для реально действующих субъектов хозяйствования входящих в систему налогообложения, веденных в установленном законом порядке, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупном размере, по признакам преступлений, предусмотренных ст.ст. 27 ч. 3, каким образом основанием для его возбуждения могли быть: протокол допроса свидетеля ОСОБА_10 , протокол очной ставки между ОСОБА_10 и ОСОБА_8 , заключение экспертного исследования № 22 от 24.12.2012, налоговые декларации по налогам на добавочную стоимость ЧП «Элита-Плюс», ООО «Диалог» и ООО «Темп», уточняющие расчеты по ним, расшифровки налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов, налоговые декларации, заключение судебно-экономической экспертизы № 20 от 11.11.2011 года и другие материалы. (т. 1 л.д. 62-63)

Коллегия судей считает, что указанные выше недостатки, допущенные в ходе проведения досудебного следствия, свидетельствуют о неполноте и неправильности досудебного расследования, и поскольку такие неполнота и неправильность не могут быть устранены в судебном заседании, уголовное дело необходимо направить прокурору на дополнительное расследование, в соответствии с требованиями ст. 281 КПК Украины.

В ходе проведения дополнительного расследования необходимо устранить выше- указанные нарушения, неполноту и недостатки.

Также необходимо решить вопрос о необходимости проведения по делу дополнительных судебно-экономических экспертиз для выполнения, которых представить экспертам все необходимые финансовые и бухгалтерские документы, после чего принять решение о наличии состава преступлений в действиях обвиняемых и правильной квалификации их действий.

Решая вопрос о наличии состава преступления в действиях обвиняемых, а также и квалификации их действий необходимо учесть следующее.

Из части 2 пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 3 от 25.04.2003 года «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» усматривается, что хозяйственная деятельность это деятельность физических и юридических лиц, связанная с производством или реализацией продукции (товаров), выполнением работ или предоставлением услуг с целью получения прибыли или без таковой. Предпринимательская деятельность является одним из видов хозяйственной деятельности, обязательные признаки которой непосредственность, систематичность ее деятельности с целью получения прибыли.

В соответствии с требованиями ст. 212 УК Украины наступает уголовная ответственность за умышленное уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное должностным лицом предприятия, учреждения, организации, независимо от формы собственности, или лицом, которое занимается предпринимательской деятельностью, которое обязано их платить, если эти деяния привели к фактическому не поступлению в бюджет или государственные целевые фонды средств.

Объективная сторона этого преступления состоит в уклонении от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, если эти деяния привели к фактическому не поступлению в бюджет или государственные целевые фонды средства в значительных размерах. Для объективной стороны обязательным является установление причинной связи между собственно уклонением и не поступлением в бюджет средств.

В соответствии с Законами Украины № 1251-ХП и № 889-1V объектом налогообложения являются предусмотренные ими доходы, полученные из легальных источников, а также, согласно подпункта 4.2.16 п. 4.2. ст. 4 Закона № 889-1V средства или имущество (неимущественные активы), полученные плательщиком налога как взятка, украденные или найденные как клад, который не сдан государству, согласно требований действующего законодательства, в сумах, подтвержденных обвинительным приговором суда, вступившего в законную силу, независимо от меры наказания.

Только в таком случае, действия гражданина, получившего доходы от незаконной деятельности, которая содержит признаки предпринимательской, которую он совершал как незаконную деятельность и не платил из нее налоги, должны квалифицироваться в соответствии с соответствующими статьями УК и дополнительной квалификации по ст. 212 этого Кодекса не требуют согласно с требованиями п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 15 от 08.10.2004 года «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей».

Субъективная сторона указанного преступления характеризуется прямым умыслом, поскольку статьей 212 УК Украины предусмотрена уголовная ответственность не за сам факт неуплаты в установленный срок налогов, сборов, иных обязательных платежей, а за умышленное уклонение от их уплаты. В связи с чем, обязательно необходимо установить что лицо, которое имело умысел не уплачивать надлежащие к уплате налоги, сборы и иные обязательные платежи в полном объеме или определенную их часть.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 212 УК Украины являются:

- служебные лица предприятия, учреждения, организации независимо от формы собственности; - лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица; - какое-либо другое лицо, обязанное уплачивать налоги, сборы (обязательные платежи), которые входят в системы налогообложения и введены в установленном законом порядке.

Для признания такого служебного лица субъектом преступления, предусмотренного ст. 212 УК Украины, в каждом конкретном случае необходимо установить, что это лицо исполняло свои обязанности во время совершения преступления.

Действия лиц, на чье имя с их согласия зарегистрирован субъект предпринимательства с целью, указанной в ст. 205 УК Украины (фиктивное предпринимательство) должны квалифицироваться как пособничество фиктивному предпринимательству, а в случае, когда их действиями совершенно легализацию (государственную регистрацию) субъекта предпринимательства (подписания и нотариальное удостоверение уставных документов, назначение на должность руководителя предприятия), - как исполнение этого преступление.

Ответственность по ч. 2 ст. 205 УК Украины наступает по признаку причинения материального вреда в крупном размере только в случае причинения такого вреда вследствие создания или приобретения субъекта предпринимательской деятельности.

Однако органами досудебного следствия указанные факты не были надлежащим образом исследованы, изъятые документы не были представлены эксперту при проведении судебно-экономических экспертиз и им не дана надлежащая юридическая оценка в совокупности с другими доказательствами по делу.

В материалах уголовного дела отсутствуют данные о проведении встречных проверок предприятий-контрагентов и о принятии процессуальных решения по данному вопросу.

В материалах уголовного дела отсутствуют также данные о том, какие решения приняты по уголовных делам по фактам и в отношении конкретных лиц, которые были созданы, по утверждению стороны обвинения, с целью прикрытия незаконной деятельности, направленной на уклонение от уплаты налогов, несмотря на то, что указанные уголовные дела были возбужденны еще в 2010-2011 г.г.

Также следует учесть, что субъектом преступления, предусмотренного ст. 212 УК Украины являются:

- служебные лица предприятия, учреждения, организации независимо от формы собственности; - лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица; - какое-либо другое лицо, обязанное уплачивать налоги, сборы (обязательные платежи), которые входят в системы налогообложения и введены в установленном законом порядке.

Для признания такого служебного лица субъектом преступления, предусмотренного ст. 212 УК Украины, в каждом конкретном случае необходимо установить, что это лицо исполняло свои обязанности во время совершения преступления. В данном уголовном деле, необходимо четко конкретизировать в каком статусе был ОСОБА_8 , в случае предъявления ему обвинения по ст. 212 УК Украины.

В зависимости от установленных в ходе дополнительного расследования обстоятельств, принять законное и аргументированное решение по делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УК Украины лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения ним преступления средней тяжести и до дня вступления в силу приговора прошло пять лет.

После проведения досудебного следствия и при разрешении вопроса в части предъявления обвинения необходимо учесть требования ст. 49 УК Украины и ст. 11-1 УПК Украины.

Руководствуясь ст.ст. 362, 366, 374 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора - удовлетворить частично.

Приговор Овидиопольского районного суда Одесской области от 15 декабря 2015 года в отношении ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - отменить, а уголовное дело направить на дополнительное расследование прокурору.

Определение обжалованию в кассационном порядке не подлежит.

Судьи апелляционного суда Одесской области:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5