Постанова

від 05.10.2016 по справі 910/5821/16

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2016 року Справа № 910/5821/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддіСибіги О.М., суддівАлєєвої І.В., Мачульського Г.М. розглянувши матеріали касаційної скаргиДержавної пенітенціарної служби України, м. Київ на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 року у справі господарського суду міста Києва за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "НЕРЕЙ", м. Київ до Державної пенітенціарної служби України, м. Київ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачаТовариства з обмеженою відповідальністю "Лекка", м. Київ провизнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити дії за участю представників

позивача: Вініченко В.В.,

відповідача: Мошта І.А.,

третьої особи: Пилипенко Є.В.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "НЕРЕЙ" (далі за текстом - ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ") звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державної пенітенціарної служби України про визнання недійсним рішення Державної пенітенціарної служби України, оформлене протоколом № 12 від 05.02.2016 року, та зобов'язання відповідача прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі м'яса свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних) умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем м'яса свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.04.2016 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Лекка".

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.06.2016 року залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 року позовні вимоги задоволено частково: визнано недійсним рішення Державної пенітенціарної служби України, оформлене протоколом № 12 від 05.02.2016 року засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі м'яса свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних) умовам кваліфікаційної документації, про невідповідність кваліфікаційної пропозиції ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та її відхилення на підставі абз. 3 п. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Вищезазначені судові акти мотивовані обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог в частині визнання недійсним рішення Державної пенітенціарної служби України, що оформлене протоколом № 12 від 05.02.2016 року, оскільки воно прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, а пропозицію ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" було безпідставно та необгрунтовано відхилено відповідачем; в той же час, у задоволенні вимог про зобов'язання відповідача прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі м'яса свійської птиці умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем м'яса свійської птиці необхідно відмовити з огляду на те, що господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із держаними закупівлями, замість замовника і, відповідно, вказаний спосіб захисту права не може бути застосований у даному випадку.

Не погоджуючись з судовими актами попередніх інстанцій, Державна пенітенціарна служба України звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 року і прийняти нове рішення у справі, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ до Вищого господарського суду України було подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач проти доводів касаційної скарги заперечує та просить залишити її без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін.

В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи просили касаційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 року - скасувати і прийняти нове рішення у справі, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, а представник позивача проти доводів касаційної скарги заперечував та просив залишити їх без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, приймаючи до уваги межі перегляду справи в суді касаційної інстанції, перевіривши повноту встановлення господарськими судами обставин справи та правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 12.11.2015 року Державною пенітенціарною службою України (замовником) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю товару: "М'ясо свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних)" у кількості 1 894 тони.

Для проведення відкритих торгів замовником розроблено, затверджено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу документацію конкурсних торгів (ДКТ) та на сайті відповідача відповідно до ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Перший етап попередньої кваліфікації відповідно до кваліфікаційної документації - 25.12.2015 року.

В подальшому, Державною пенітенціарною службою України внесено зміни до розділу ІІІ Документації, продовжено строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, а саме - подання пропозицій конкурсних торгів перенесено на 29.01.2016 року до 10:00, розкриття пропозицій конкурсних торгів перенесено на 29.01.2016 року об 12:00, про що повідомлено позивача листом № 7/5-35/40-16 від 16.01.2016 року.

29.01.2016 року позивачем подано свою конкурсну пропозицію.

05.02.2016 року відбулося засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі м'ясо свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних) умовам кваліфікаційної документації. Відповідно до протоколу № 12 від 05.02.2016 року засідання комітету з конкурсних торгів замовником отримано для участі у першому етапі процедури закупівлі вісім пропозицій, а саме: товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля промпостач", товариства з обмеженою відповідальністю "Тесткабель", товариства з обмеженою відповідальністю "Лекка, товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "НЕРЕЙ", товариства з обмеженою відповідальністю "Бусідор", товариства з обмеженою відповідальністю "Візит", товариства з обмеженою відповідальністю "Вест ЮА", товариства з обмеженою відповідальністю "Транс логістик центр".

За результатами розгляду конкурсних пропозицій учасників торгів комітетом з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 12 від 05.02.2016 року, відповідно до якого відхилено пропозицію ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" у зв'язку з тим, що кваліфікаційна пропозиція ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" не відповідає вимогам ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме: не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази (надані договори оренди та суборенди на користування холодильними камерами та складськими приміщеннями не підтверджені актами прийому-передачі орендованого майна; відсутній власний автотранспорт, використання якого буде здійснюватись на підставі договору надання послуг; надано копію звіту про рух грошових коштів за 3-й квартал 2015 року, у той час, коли замовник у ДКТ (Кваліфікаційна документація) вимагав надання довідки за кожний з трьох кварталів року; надані банківські довідки містять інформацію про кредитну лінію, проте відсутня інформація щодо заборгованості та порушення умов кредитного договору; при цьому, довідки надані з порушенням вимоги щодо встановленого ДКТ терміну не більше 10 денної давнини відносно дати розкриття конкурсних торгів; не надано копії реєстраційних записів за останні три місяці (П/М-03/01) та (П/М-03/02), а надано лист-роз'яснення про відсутність на підприємстві претензій та рекламацій щодо поставки неякісної продукції, проте, у комітету з конкурсних торгів є інформація щодо наявності у 4 кварталі 2015 року претензії до ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" з приводу постачання неякісної продукції до установ Державної пенітенціарної служби України), тому вказану пропозицію відхилено на підставі абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

З огляду на викладене, позивач звернувся до господарського суду з вимогою про визнання недійсним рішення Державної пенітенціарної служби України, оформленого протоколом № 12 від 05.02.2016 року, та про зобов'язання відповідача прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі м'яса свійської птиці умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем м'яса свійської птиці, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість відхилення його пропозиції.

З урахуванням встановлених господарськими судами попередніх інстанцій обставин справи здійснюючи касаційний перегляд, колегія суддів Вищого господарського суду України виходить з наступного.

Предметом спору у даній справі є визнання недійсним рішення конкурсних торгів із закупівлі товарів оформлене протоколом та зобов'язання вчинити дії, а, отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 року № 1197-VII та інших законодавчих актів, які регулюють спірні правовідносини.

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

В ч. 1 ст. 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур, зокрема: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

В силу приписів ст. 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Вимоги до документації конкурсних торгів та порядок її оформлення передбачені положеннями ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а також у Кваліфікаційній документації для учасників щодо підготовки кваліфікаційних пропозицій на закупівлю м'яса свійської птиці, замороженого ДК 016:2010 - 10.12.2. М'ясо свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних).

Згідно зі ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у ст. 17 та ч. 7 ст. 28 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до п. 4 Розділу І Кваліфікаційної документації для учасників щодо підготовки кваліфікаційних пропозицій на закупівлю м'яса свійської птиці, замороженого ДК 016:2010 - 10.12.2. М'ясо свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних) (далі за текстом - Кваліфікаційна документація) попередня кваліфікація проводиться в два етапи. На першому етапі всім учасникам пропонується подати попередні пропозиції конкурсних торгів без зазначення ціни, з підтвердженням професійної і технічної компетентності учасників та їх відповідності кваліфікаційним критеріям. На другому етапі замовник запрошує до участі учасників, які пройшли відбір за результатами попередньої кваліфікації учасників.

Вимоги до змісту кваліфікаційної пропозиції учасника визначені в п. 2 Розділу ІІІ Кваліфікаційної документації і, зокрема: попередня пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником на першому етапі торгів, повинна складатися з: змісту (реєстру), який має бути першою сторінкою пропозиції конкурсних торгів, в якому зазначається перелік всіх документів з нумерацією сторінок по порядку (Додаток 1); документів, що підтверджують повноваження уповноваженої особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів; інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі посилання на відповідність ДСТУ 3143:2013 "М'ясо птиці. Загальні технічні умови" або відповідним зареєстрованим ТУ та опис основних показників з цих стандартів; пропозиції на участь в торгах. Пропозиція повинна бути оформлена відповідно до зразка без визначення ціни (Додаток 2.1); документально підтвердженої інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону; документально підтвердженої інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 (за винятком п. п. 1 і 6 ч. 1 ст. 17) Закону, у відповідності з вимогами цієї документації; інших документів, визначених в документації конкурсних торгів та додатках до неї; основні умови договору (Додаток 4).

В п. 6 Розділу ІІІ Кваліфікаційної документації визначені критерії для учасників, які кореспондуються з положеннями ст. ст. 16, 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

За змістом Додатку 3 (Перелік документів) до Кваліфікаційної документації учасники торгів зобов'язані надати довідку в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якій зазначається інформація про складські, торгові та інші приміщення, які учасник використовує для ведення господарської діяльності. Для підтвердження інформації, що викладена у довідці, учасникам необхідно надати, у тому числі, такі документи:

- копії документів, підтверджуючих наявність складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується, та інших приміщень з зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування (копії документів на право власності або договорів оренди, або інших документів, що підтверджують право на використання приміщень);

- довідка в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якій зазначається інформація про транспорт, що використовується для транспортування предмету закупівлі до кінцевого споживача.

Для підтвердження інформації, що викладена у довідці, надаються наступні документи: копії технічних паспортів, санітарних паспортів на вказаний у довідці автотранспорт. Якщо автотранспорт орендований чи знаходься у наймі або іншому праві користування, надається копія договору про оренду або договір найму, або іншій договір (документ), що встановлює умови користування цим автотранспортом.

Крім того, подається лист в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням) з інформацією про виконання аналогічних договорів (не менше 2-х договорів) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній документації конкурсних торгів, із зазначенням предмету договору, дати укладання договору, інформації про замовників, їх контактних осіб (прізвище та контактний телефон).

На підтвердження інформації надати серед іншого: оригінали відгуків, що видані замовниками з якими було укладено договори, що наведені у довідці із зазначенням дати і номеру договору, інформації про повноту та вчасність виконання договору, стосовно якості, кількості та строків, відсутності чи наявності претензій щодо якості товару. Невиконання або виконання не в повному обсязі аналогічних договорів є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника.

Крім того, необхідно підтвердити наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами): копія балансів за 3 квартали 2015 року з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики (у разі якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов'язаний складати один або декілька документів, такий учасник надає інший документ фінансової, облікової та податкової звітності, що засвідчує фінансову спроможність учасника та лист-роз'яснення у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів); копія звітів про фінансові результати за 3 квартали 2015 року з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики; копія звіту про рух грошових коштів за 3 квартали 2015 року з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики (суб'єктами малого підприємництва для яких згідно діючого законодавства зазначена звітність є необов'язковою, подається оригінал довідки про рух грошових коштів); оригінал довідки або оригінали довідок з усіх обслуговуючих банків (у тому числі з банку, з якого учасником надано забезпечення пропозиції конкурсних торгів) про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, датованої або датованих не більше 10 денної давнини відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів.

З урахуванням вимог Кваліфікаційної документації і, зокрема, Додатку 3, судами встановлено, що у складі кваліфікаційної пропозиції позивач надав на підтвердження наявності складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується, та інших приміщень Договір суборенди № 1 від 22.05.2015 року, укладений ТОВ "Максіс плюс" (орендодавець) та ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" (орендар), відповідно до п. п. 1.1, 1.2 якого орендодавець для розміщення складу та відпуску продовольчих товарів передає в суборенду орендареві нежитлове приміщення в комплексі виробничих будівель за адресою: м. Київ, вул. Сортувальна, 5, загальною площею 116, 7 кв. м та забезпечує необхідними комунальними послугами згідно з узгодженими розрахунками. Вказане нежитлове приміщення в комплексі виробничих будівель знаходиться у власності ПрАТ "ЕМЗ "Дарницький". Погодження на передачу вищенаведеного приміщення у суборенду отримане 22.05.2015 року.

За умовами п. 9.1. Договору суборенди № 1 від 22.05.2015 року строк дії Договору з 22.05.2015 року по 31.12.2017 року. Договір суборенди № 1 від 22.05.2015 року підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений їх печатками.

Також в кваліфікаційній пропозиції позивач надав на підтвердження наявності складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується, та інших приміщень Договір користування холодильною камерою № 16/10 від 16.10.2012 року (далі за текстом - Договір № 16/10), укладений ТОВ "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (розпорядник) та ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" (користувач), згідно з п. 1.1 якого розпорядник передає, а користувач приймає у строкове платне користування холодильну камеру загальною площею 250 кв. м, що знаходиться за адресою Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, буд. 46-А.

Відповідно до п. 7.1. Договору № 16/10 (в редакції погодженій сторонами в Додатковій угоді № 1 до Договору) договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2016 року включно.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За огляду на встановлені судами обставини справи та враховуючи законодавчі приписи щодо презумпції правомірності правочину, суди дійшли вірних висновків про те, що у складі кваліфікаційної пропозиції позивач надав відповідачу правомірні договори (доказів неправомірності вищезазначених договорів судам не надано), чим підтверджено право суборенди позивача нежитлового приміщення в комплексі виробничих будівель за адресою: м. Київ, вул. Сортувальна, 5, загальною площею 116,7 кв. м. строком до 31.12.2017 року та право оренди холодильної камери загальною площею 250 кв. м, що знаходиться за адресою Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, буд. 46-А, тобто документи, що підтверджують наявність складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується з зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування. Отже, на момент розкриття кваліфікаційних пропозицій Договір суборенди № 1 від 22.05.2015 року та Договір № 16/10 від 16.10.2012 року були чинними і термін їх дії не сплинув. При цьому, п. 4.1.1 Додатку № 3 (Перелік документів) до Кваліфікаційної документації не містить вимог про надання актів прийому-передачі приміщень до договорів оренди.

Також, вказуючи на неправомірність посилання у протоколі засідання комітету конкурсних торгів на копію листа ТОВ "Максіс плюс" за № 02/10 від 02.10.2015 року, в якому міститься інформація про те, що договір оренди між ТОВ "Максіс плюс" та КРАТ "КМЗ Дарницький" розірвано, суди виходили з того, що зазначений лист не є правовою підставою для визнання відсутності у позивача права на користування нежитловим приміщенням, оскільки: по-перше, відсутня інформація щодо джерела отримання копії зазначеного листа; по-друге, з наявної в матеріалах справи інформації не вбачається, що розірваний договір оренди, укладений ТОВ "Максіс плюс" та КРАТ "КМЗ Дарницький", стосується саме приміщення, яке орендує позивач на підставі Договору суборенди № 1; по-третє, за умови розірвання договору, укладеного ТОВ "Максіс плюс" та КРАТ "КМЗ Дарницький", зазначені особи не позбавлені права укласти інший договір стосовно того самого об'єкту оренди.

З огляду на зазначене, суди дійшли висновків про те, що пропозиція конкурсних торгів позивача з вищенаведених підстав відхилена відповідачем неправомірно, а висновки комітету з конкурсних торгів є необґрунтованими.

Крім того, позивач у складі своєї пропозиції надав копію Договору № 01/12-2015-Т про транспортне обслуговування від 01.12.2015 року, укладеного ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" (виконавець) та ТОВ "Імперіал Транс Груп" (замовник), відповідно до п. 1.1 якого предметом цього Договору є послуги з організації та виконання перевезень автомобільним вантажним транспортом, перелік якого зазначається в Договорі.

Згідно п. 2.2 Договору маршрут перевезення, вантаж, час та дата узгоджується виконавцем та вказується замовником у заявках, які є невід'ємною частиною договору.

За своєю правовою природою Договір № 01/12-2015-Т про транспортне обслуговування від 01.12.2015 року є договором транспортного експедирування.

В п. 4.1.2 Кваліфікаційної документації вказано, що якщо автотранспорт орендований чи знаходиться у наймі або іншому праві користування, надається копія договору про оренду або договір найму, або інший договір (документи), що встановлює умови користування цим автотранспортом.

За умовами конкурсу перевезення вантажів і, зокрема, харчових продуктів, можливе як на власних транспортних засобах, так і на залучених до перевезення на підставі договорів оренди, перевезення, транспортного експедирування тощо транспортних засобів третіх осіб. Зазначене вказує на те, що в кваліфікаційній документації не було імперативної вимоги щодо використання лише власних та/або орендованих транспортних засобів, а, отже, позивач надав повну інформацію про транспорт, який використовується для транспортування предмету закупівлі до кінцевого споживача, що встановлює умови користування цим автотранспортом - отримання послуг з транспортного експедирування (як вказано в кваліфікаційній документації відповідача).

З огляду на зазначене, суди дійшли вірних висновків про те, що пропозиція конкурсних торгів позивача відхилена відповідачем неправомірно.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що відхиляючи пропозицію ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" з тих підстав, що ним надано копію звіту про рух грошових коштів за 3-й квартал 2015 року, відповідач посилався на те, що для оцінки фінансової спроможності учасника у ДКТ передбачено надання довідки за кожний з трьох кварталів року для звіряння показників звітності у ф. 1 та ф. 2, що надані поквартально.

Разом з тим, в п. 4.4. Додатку 3 (Перелік документів) до Кваліфікаційної документації зазначено, що на підтвердження фінансової спроможності слід надати копію балансів за 3 квартали 2015 року з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики **.

При цьому в примітці "**" під вказаним пунктом зазначено, що в разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов'язаний складати один або декілька з числа вказаних документів, такий учасник надає інший документ фінансової, облікової та податкової звітності, що засвідчує фінансову спроможність учасника та лист-роз'яснення в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів.

Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами ст. 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" фінансова звітність підприємства (крім бюджетних установ, представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності та суб'єктів малого підприємництва, визнаних такими відповідно до чинною законодавства) включає: баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до звітів.

Згідно зі ст. 13 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна звітність складається щоквартально наростаючим підсумком з початку звітного року в складі балансу та звіту про фінансові результати. Баланс підприємства складається за станом на кінець останнього дня кварталу (року).

Позивачем надано лист-роз'яснення за № 15/6 від 28.01.2016 року, в якому вказано, що ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" відноситься до суб'єктів малого підприємства і для таких підприємств встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність, у зв'язку з чим ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" не має права надавати до статистичних органів "Звіт про рух грошових коштів". Відтак, позивач не подає фінансову звітність щоквартально, оскільки така звітність не передбачена податковим законодавством для позивача. Крім того, подана ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" довідка про рух грошових коштів за 3 квартали 2015 року у довільній формі не суперечить вимогам ДКТ, а тому висновок відповідача щодо невідповідності наданого позивачем звіту умовам ДКТ є необґрунтованим.

В п. 4.4. Додатку 3 (Перелік документів) до Кваліфікаційної документації зазначено, що на підтвердження фінансової спроможності слід надати оригінал довідки або оригінали довідок з усіх обслуговуючих банків (у тому числі з банку, з якого учасником надано забезпечення пропозиції конкурсних торгів) про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, датованої або датованих не більше 10-денної давнини відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Позивачем у складі пропозиції надано оригінали довідок з банківських установ (довідки з АБ "Південний" № 193-01454-15/3 від 21.12.2015 року, ПАТ "Платинум банк" № 279-к10 від 21.12.2015 року, ПАТ "Банк Восток" № 1318/2291БТ від 21.12.2015 року) про відсутність заборгованості за кредитами відповідно до вимог кваліфікаційної документації.

Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Кваліфікаційною документацією відповідача не встановлено форми, за якою подаються довідки. Банківські установи самостійно та на власний розсуд формують довідки на запити щодо відсутності заборгованості своїх клієнтів. Із жодної з довідок банківських установ не вбачається обставин наявності у позивача простроченої заборгованості за кредитами, з огляду на що висновки відповідача щодо можливого порушення позивачем своїх кредитних зобов'язань є необґрунтованими та безпідставними.

Також, судами правомірно відхилено посилання відповідача на те, що вищезазначені банківські довідки видані пізніше 10-денного строку відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, що є порушенням положень Кваліфікаційної документації, оскільки первісно в кваліфікаційній документації було зазначено, що розкриття пропозицій конкурсних торгів призначено на 24.12.2015 року на 14:00.

Згідно листа відповідача № 7/5-35/40-16 від 16.01.2016 року змінено дату подання та дату розкриття конкурсних торгів, а саме: подання пропозицій конкурсних торгів було перенесено на 29.01.2016 року до 10:00, в подальшому розкриття пропозицій конкурсних торгів перенесено на 29.01.2016 року на 12:00.

В п. 7.5 Додатку 3 (Перелік документів) до Кваліфікаційної документації вказано, що у разі перенесення дати розкриття, зазначені документи залишаються чинними, якщо вони були дійсними на дату розкриття зазначену у оголошенні про проведення торгів.

Таким чином, відхилення пропозиції позивача з тієї підстави, що банківські довідки видані пізніше 10-денного строку відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів суперечать законодавству та Кваліфікаційній документації, є неправомірним.

Також, судами встановлено дотримання позивачем п. 4.5. Додатку 3 (Перелік документів) до Кваліфікаційної документації щодо відповідності господарської діяльності учасника вимогам Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", що підтверджується довідкою, складеною у довільній формі, яка містять опис усіх обов'язкових процедур, що реалізують принципи, передбачені вищезазначеним Законом, а також копії документів та реєстраційних записів учасника (позивача) за останні 3 місяці, які підтверджують, що учасник розробив, запроваджує та використовує постійно діючі процедури, які базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках згідно зі ст. ст. 21, 22 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" зі змінами (по одному екземпляру стосовно кожної процедури).

Відхиляючи доводи відповідача щодо інформації про наявність у 4 кварталі 2015 року претензії до ТОВ "Торговий дім "Нерей" з приводу постачання неякісної продукції до установ Державної пенітенціарної служби України, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що наявність чи відсутність претензії покупця не є беззаперечним свідченням неякісності продукції позивача чи порушення ним вимог Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", оскільки судам не надано будь-яких доказів на підтвердження інформації про порушення позивачем вимог щодо якості продукції у 4 кварталі 2015 року.

Крім того, судами встановлено, що з претензій до ТОВ "Торговий дім "Нерей" щодо постачання у 4 кварталі 2015 року неякісної продукції до установ Державної пенітенціарної служби вбачається, що при прийомі поставленої позивачем продукції в порядку, визначеному Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості, претензій щодо якості поставленої продукції не висувалося і відповідні акти не складалися. Претензії, на які посилається відповідач, виставлені позивачу після повного виконання обома сторонами умов договору, за яким поставлялася продукція, а саме, через 12 місяців після постачання.

Отже, судам не надано належних та допустимих доказів поставки позивачем в установи відповідача продукції неналежної якості, зокрема, актів складених у відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості, результатів лабораторних досліджень поставленої продукції, актів відбору неякісних зразків, експертних висновків про невідповідність тощо, чим спростовуються твердження відповідача про надання позивачем недостовірних даних про відповідність господарської діяльності учасника вимогам Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів".

Відповідно до ч. ч. 4, 5, 8 ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. За результатом розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів складається протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою Уповноваженим органом та оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що господарські суди попередніх інстанцій дійшли вірних висновків про те, що рішення Державної пенітенціарної служби України, що оформлене протоколом № 12 від 05.02.2016 року, підлягає визнанню недійсним, оскільки воно прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, а пропозицію ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" було безпідставно та необгрунтовано відхилено відповідачем.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині зобов'язання відповідача прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача, поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі м'яса свійської птиці умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем м'яса свійської птиці, суди попередніх інстанцій виходили з наступного.

В силу приписів ст. 34 Закону України "Про здійснення державних закупівель" на другому етапі замовник запрошує до участі учасників, попередні пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено на першому етапі та пропозиції яких виявилися прийнятними в цілому, але не менше ніж двох. На другому етапі учасники повинні подати остаточні пропозиції конкурсних торгів із зазначенням ціни. Строк подання пропозицій конкурсних торгів на другому етапі становить не менше 15 днів з дня повідомлення учасника про результати першого етапу.

Таким чином, положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" саме до компетенції відповідача, як замовника віднесено вирішення питань щодо відхилення конкурсних пропозицій та щодо запрошення до участі у другому етапі учасників, попередні пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено на першому етапі та пропозиції яких виявилися прийнятними в цілому. Господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із держаними закупівлями, замість замовника (в тому числі зобов'язувати прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі м'яса свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних) умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем м'яса свійської птиці, заморожене (тушки курей патраних).

Способами захисту цивільних прав та інтересів у відповідності до ст. 16 Цивільного кодексу України можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач просив суд захистити його порушене право, в тому числі, шляхом зобов'язання відповідача виконати обов'язок в натурі.

Примусове виконання обов'язку в натурі застосовується у тих випадках, коли відповідач зобов'язаний був вчинити певні дії по відношенню до позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов'язок. Тобто цей спосіб захисту застосовується за наявності зобов'язальних правовідносин між позивачем та відповідачем. В даному випадку між позивачем та відповідачем відсутні зобов'язальні правовідносини, а тому, відповідно, вказаний спосіб захисту не може бути застосований.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками господарських судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для задоволення позову в частині визнання недійсним рішення Державної пенітенціарної служби України, оформленого протоколом № 12 від 05.02.2016 року, оскільки подана позивачем пропозиція відповідає умовам конкурсних торгів, а, отже, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; в той же час, відсутні правові підстави для зобов'язання відповідача вчинити дії, які Законом України "Про здійснення державних закупівель" покладені на учасника правовідносин, пов'язаних з державними закупівлями.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку, що під час розгляду справи господарськими судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи встановлено на основі повного, всебічного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки судів відповідають цим обставинам і їм надана вірна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Також колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне відзначити, що інші доводи Державної пенітенціарної служби України, викладені в касаційній скарзі, зводяться до переоцінки наявних у справі доказів, вільного тлумачення правових норм та не спростовують законних і обґрунтованих висновків господарських судів попередніх інстанцій.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 111 7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 1 ст. 111 9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів прийняті з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з'ясуванням всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками господарських судів попередніх інстанцій, які відповідають матеріалам справи та чинному законодавству, у зв'язку з чим підстав для скасування чи зміни оскаржуваних судових актів не вбачається.

Керуючись ст. ст. 111 5 , 111 7 , 111 9 , 111 11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 року у справі № 910/5821/16 - залишити без змін.

Головуючий суддяО.М. Сибіга СуддіІ.В. Алєєва Г.М. Мачульський