Ухвала

від 23.11.2016 по справі 201/11955/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/774/1318/16 Справа № 201/11955/16-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

Категорія: ст. КПК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора "Атлант Сервіс ЛТД" ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2016 року про арешт грошових коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі директор ТОВ "Атлант Сервіс ЛТД" ОСОБА_8 , просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді та порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт грошових коштів ТОВ "Атлант Сервіс ЛТД" слід відмовити.

Ухвалою слідчого судді клопотання заступника начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погодженого з заступником начальника відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , про арешт грошових коштів було задоволено, накладено арешт на грошові кошти, що знаходиться на рахунку ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» (код 40028367) № НОМЕР_1 відкритий в Казначействі України (ел. адм. подат.) (МФО 899998).

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), яке зареєстровано за адресою: м. Дніпропетровськ, пр-т Гагаріна, 111-А, у продовж жовтня-грудня 2015 року в порушення норм Податкового Кодексу України шляхом заниження об`єкту оподаткування ухилилися від сплати податків та зборів в особливо великих розмірах, а саме в сумі 3 318 682 грн., що призвело до фактичних втрат бюджету в особливо великих розмірах.

Встановлено, що у продовж 2014-2016 років ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235) мало фінансово-господарські взаємовідносини, що підпадають під ознаки «фіктивних» операцій, з наступними суб`єктами господарювання: ТОВ «Маркус Технологія» (код 40113403), ТОВ «Фуд Трейд Труп» (код 40029486), ТОВ «Аксет ЛТД» (код 40153002), ТОВ «Грейд Компані» (код 39673784), ТОВ «Ронос-Інвест» (код 39696974), ТОВ «Лінейра Плюс» (код 39291811), ТОВ «Пром Імперія ЛТД» (код 39823742), ТОВ «Фортуна Лайф» (код 39558036), ТОВ «Айворі-Груп» (код 39371692), ТОВ «Рівенс» (код 39401469), ТОВ «Месінс» (код 39204446), ТОВ «Інтарес-Груп» (код 39363372), ТОВ «Екто Буд» (код 39274246), ТОВ «Деон Союз» (код 39207185), ТОВ «Полісбуд» (код 39317991), ТОВ «Авекс Компані» (код 39997329), ТОВ «Прогрес ЮА» (код 39207845), ТОВ «Дарвін Ріалайз» (код 40493737), ТОВ «Квінт Сістем» (код 40093698), ТОВ «Промтенохстіл» (код 40000320), ТОВ «Інтеграл Консалт Груп» (код 39815569), ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» (код 40028367), ТОВ «Перша Українська Бізнес Компанія» (код 40447963), ТОВ «Бассет групп» (код 40365645), ТОВ «Елігос Плюс» (код 40155125), ТОВ «Аксет ЛТД» (код 40153002), ТОВ «Песто Компані» (код 40494222), ТОВ «Рошфор Альянс» (код 40468847), ТОВ «Лаконія Інвест» (код 40468759), ТОВ «Мередіт Консалт» (код 40456318) та іншими суб`єктами господарювання «сумнівної» категорії.

Також встановлено, разом з ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235) аналогічну діяльність з мінімізації податкових зобов`язань проводять підприємства ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928), які підконтрольні одній групі осіб.

Досудовим розслідуванням встановлено, що незаконна діяльність здійснюється зазначеними громадянами під прикриттям легальної діяльності підконтрольних суб`єктів господарювання, пов`язаної з оптово-роздрібною торгівлею посудом та фурнітурою, з використанням документів та розрахункових рахунків підприємств з ознаками фіктивності.

Так, зазначені вище невстановлені слідством особи, яким підконтрольні ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928) та які є імпортерами товару на митну територію України, здійснюють реалізацію імпортного посуду та фурнітури фізичним та юридичним особам за готівку в магазинах власної мережі роздрібної торгівлі. Однак, взаємовідносини про реалізацію товару за готівку підприємствами ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928) не відображаються службовими особами підприємств у бухгалтерських та податкових звітах, як це передбачено чинним законодавством України. В подальшому, службові особи ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928) з метою маскування неофіційної та незаконної діяльності власних підприємств, здійснюють документальне оформлення реалізації товару в адресу юридичних осіб, що мають сумнівний статус. Таким чином, службові особи ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928) складають та надають третім особам первинні бухгалтерські документи, що начебто підтверджують реалізацію товару в їх адресу, та у такий спосіб надають таким юридичним особам можливість безпідставного та незаконного формування податкового кредиту.

В свою чергу, фактична реалізація товару в адресу реальних покупців службовими особами ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928) не відображається. Тобто, службові особи ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928) приховують об`єкт оподаткування, чим ухиляються від сплати податків в державний бюджет країни.

Крім того, з метою мінімізації власних податкових зобов`язань, службові особи ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» (код 33249235), ТОВ «ЕДС» (код 31944531), ТОВ «Едіссон» (код 31874386) та ТОВ «Лізар» (код 30421928) проводять операції з начебто придбання такого ж самого посуду у ряду фіктивних підприємств за ціною, що в 3 або більше разів перевищує ціну імпортованого ним ж товару.

Діяльність вищезазначеної групи осіб підпадає під ознаки діяльності центру з надання послуг з мінімізації податкових зобов`язань зацікавленим юридичним особам, має чіткий розподіл обов`язків, сформовану базу клієнтів та знарядь, які надають змогу прикривати незаконну діяльність з надання послуг з мінімізації податкових зобов`язань та переводу безготівкових грошових коштів в готівку.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» (код 40028367) відкрито рахунки в банківських установах, які використовуються в механізмі конвертації грошових коштів, а саме рахунок № НОМЕР_1 відкритий в Казначействі України (ел. адм. подат.) (МФО 899998), на яких є підстави вважати знаходяться грошові кошти, про що свідчить витяг з АСС «Податковий блок» обласного рівня.

З клопотання слідчого вбачається, що з метою відшкодування спричинених державі збитків виникла необхідність у накладенні арешту на зазначені вище банківські рахунки, що належать підприємству ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» (код 40028367) № НОМЕР_1 відкритий в Казначействі України (ел. адм. подат.) (МФО 899998).

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що з метою забезпечення відшкодування завданих збитків та встановлення відомостей про обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення накладення арешту на грошові кошти є необхідним.

Не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою про арешт майна, директор ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу в якій зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню.

Вказує, що органами досудового розслідування використано відносно ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» не зрозуміле та не визначене жодним нормативно-правовим актом поняття «суб`єкта господарювання сумнівної категорії» та нібито операції ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» підпадають під ознаки «фіктивних».

Вважає зазначені твердження слідчого лише припущеннями, а докази на їх підтвердження відсутніми. Зазначає, що у діяльності підприємства відсутні ознаки фіктивності, передбачені ст. 551 ГК України, а саме: рішення суду про припинення ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» з підстав наявності ознак фіктивності в їх діяльності або про визнання недійсними установчих документів вказаного підприємства відсутні, вироки або інші судові рішення в межах кримінального судочинства за ст. 205 КК України відносно даного підприємства відсутні, в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не зазначено будь-яких відомостей щодо відсутності ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» за своїм місцезнаходженням, відсутні рішення суду, які б визначали безтоварність операцій між ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» та його контрагентами, а також не зрозуміло яким чином ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» має відношення до чинного кримінального правопорушення.

Постановляючи ухвалу від 23.08.2016 року, слідчий суддя не встановив та не перевірив наявність будь яких підстав для арешту грошових коштів. Крім того, накладення арешту перешкоджає проведенню повноцінної господарської діяльності та порушує гарантовану законодавством недоторканість права власності ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» .

Також, зазначає, що в рамках кримінального провадження №32016040000000005 від 29.01.2016 року відсутні докази, які підтверджують причетність ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» до розслідуваного кримінального правопорушення, що дає підстави для висновку, що накладення арешту з метою забезпечення відшкодування завданих державі збитків є необґрунтованим, оскільки не відповідає положенням ч. 6 ст. 170 КПК України та п. 4 ч. 2 ст. 173 КПК України, так як обґрунтований розмір цивільного позову та неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, та докази на підтвердження відповідних обставин відсутні.

Звертає увагу на те, що в судове засідання представник ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» не викликався та не мав можливості відстоювати свої законні права під час розгляду клопотання в суді та реалізувати передбачене Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основних свобод право на справедливий суд.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши представника апелянта, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів судового провадження вбачається, що 23 серпня 2016 року заступник начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області за погодженням із заступником начальника відділу прокуратури Дніпропетровської області звернувся до Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська із клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунку ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» (код 40028367) № НОМЕР_1 відкритий у Казначействі України.

Заступник начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області мотивував своє клопотання тим, що має достатньо підстав вважати, що безготівкові кошти, які знаходяться на розрахунковому рахунку суб`єкту господарювання «тіньового» сектору економіки, мають важливе значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні та є ключовими доказами, які допоможуть встановити джерела їх надходження, а також необхідні для забезпечення у майбутньому можливої конфіскації майна або цивільного позову з метою відшкодування спричинених державі збитків.

Розглянувши зазначене клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про те, що воно є обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню, оскільки дані, викладені у матеріалах кримінального провадження дають підстави для висновку, що з метою забезпечення відшкодування завданих збитків та встановлення відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, накладення арешту на грошові кошти є необхідним.

З вказаним висновком колегія суддів не може погодитись та вважає його передчасним, оскільки слідчий суддя не звернув увагу на те, що в порушення вимог ст. 171 КПК України слідчим у клопотанні не наведено відомостей, що мають бути у ньому зазначені відповідно до закону.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

2. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Як вбачається з клопотання заступника начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, у ньому відсутнє посилання на достатні підстави та розумні підозри вважати, що арештовані грошові кошти є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуті злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримані за рахунок доходів від вчиненого злочину, а обґрунтування необхідності арешту майна заступником начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області фактично не наведене, оскільки його доводи викладені у виді загальних міркувань та припущень.

Крім того, зі змісту клопотання заступника начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області неможливо встановити, з якою саме метою з числа передбачених ст.170 КПК України підстав пропонується накласти арешт на грошові кошти. Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий посилається на необхідність забезпечення у майбутньому можливої конфіскації майна або цивільного позову з метою відшкодування спричинених державі збитків, втім у даному кримінальному провадженні будь-якій особі не повідомлено про підозру.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

Так, дослідивши матеріали за клопотанням, а також надані апеляційному суду матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що як слідчим, так і слідчим суддею не були дотримані вимоги ст.ст. 170, 171, 173 КПК України при його внесенні та розгляді.

Крім того, колегія суддів вважає, що як заступником начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, так і слідчим суддею не враховано, що у кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР 29.01.2016 року за №32016040000000005 про вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч.3 ст.212 КК України, відносно службових осіб ТОВ «ТД Інтер Трейдінг Плюс» щодо ухилення від сплати податків, посадові особи підприємства ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» не є підозрюваними, обвинуваченими або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відомості про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальні правопорушення відносно посадових осіб підприємства ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» відсутні.

Колегія суддів також вважає, що накладення арешту на грошові кошти із мотивів викладених як у клопотанні, так і в ухвалі слідчого судді, не ґрунтується на положеннях вказаних вище норм Кримінального процесуального кодексу України.

Погоджуючи клопотання, прокурор не врахував те, що у ньому не зазначено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; не міститься посилання на докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди саме підприємством ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД», що свідчить про не дотримання слідчим і прокурором вимог ст. 171 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість ухвали суду від 23.08.2016 року. У підтвердження вказаного висновку слідчий суддя у судовому рішенні не посилається на норми КПК України, передбачені ст.ст. 170-173.

На підставі ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 КПК України, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в 72 години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до ст.ст. 409 - 410 КПК України, - неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тягнуть скасування судового рішення, а з урахуванням вимог ст.407 цього Кодексу зі скасуванням ухвали слідчого судді й постановленням нової ухвали.

Отже, з наведеного витікає, що слідчим суддею не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті рішення про накладення арешту на грошові кошти.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, яку подав директор "Атлант Сервіс ЛТД" - ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, оскільки слідчим суддею постановлено судове рішення, яке не може бути визнане законним та обґрунтованим, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою клопотання заступника начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області необхідно повернути для усунення допущених недоліків.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 170 - 173, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити строк на апеляційне оскарження директору ТОВ "Атлант Сервіс ЛТД" - ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант Сервіс ЛТД" ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2016 року, якою накладено арешт на грошові кошти, що знаходяться на рахунку ТОВ «Атлант Сервіс ЛТД» (код 40028367) № НОМЕР_1 , відкритий в Казначействі України (ел. адм. подат.) (МФО 899998) скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про арешт грошових коштів, - повернути прокурору в порядку ст.172 КПК України для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: