Ухвала

від 13.12.2016 по справі 826/6909/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/6909/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кобилянський К.М. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.

У Х В А Л А

Іменем України

13 грудня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у м.Києві на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будспецсервіс» до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

в с т а н о в и в:

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 жовтня 2016 року позовні вимоги ТОВ «Будспецсервіс» до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м.Києві від 02 лютого 2016 року №0272615131.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що проведені операції між позивачем та ТОВ «Компанія з управління активами «ЮДП Ессет Менеджмент» визнаються контрольованими.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 24 листопада 2015 року по 04 січня 2016 року на підставі направлень ГУ ДФС у м.Києві від 20 листопада 2015 року №2313/26-15-22-02-18, №2310/26-15-22-02-18, №2312/26-15-22-02-18, №2311/26-15-22-02-18, №2308/26-15-22-02-18, №2309/26-15-22-02-18, пп.75.1.2 п.75.1 ст.75, ст.77 ПК України, наказу ГУ ДФС у м.Києві від 12 листопада 2015 року №1269 та відповідно до плану-графіку проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Будспецсервіс» з витань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року, за наслідками якої ГУ ДФС у м.Києві складено акт від 13 січня 2016 року №3/26-15-13-01-01/32555547, в якому зафіксовано порушення позивачем, зокрема, пп.39.4.2 п.39.4 ст.39 ПК України, не подано звіт про контрольовані операції за 2014 рік.

На вказаний акт позивачем подані заперечення від 22 січня 2016 року вих.№13, за наслідком розгляду яких листом ГУ ДФС у м.Києві від 29 січня 2016 року №1726/10/26-15-13-01-01 висновки акту перевірки від 13 січня 2016 року №3/26-15-13-01-01/32555547 залишено без змін, а заперечення позивача - без задоволення.

На підставі акту перевірки позивача ГУ ДФС у м.Києві винесено податкове повідомлення-рішення форми «Р» від 02 лютого 2016 року №0272615131, яким до позивача застосовано адміністративні штрафи та інші санкції у розмірі 365400,00 грн.

За наслідком оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення в адміністративному порядку, рішенням ДФС України від 06 квітня 2016 року №7529/6/99-99-10-01-02-25 залишено без змін податкове повідомлення-рішення від 02 лютого 2016 року №0272615131, а скаргу ТОВ «Будспецсервіс» - без задоволення.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що фінансово-господарські взаємовідносини між ТОВ «Будспецсервіс» і ТОВ «Компанія з управління активами «ЮДП Ессет Менеджмент» у сукупності та кожна взята окремо не відповідають вимогам пп.39.2.1 і пп.39.2.1.4 п.39.2 ст.39 ПК України, та відповідно не відносяться до контрольованих операцій, а тому підстав для застосування пп.39.2.1.1 і пп.39.2.1.4 п.39.2 ст.39 ПК України та визнання операцій контрольованими у відповідача не було, отже, у позивача був відсутній обов'язок подавати звіт про контрольовані операції за 2014 рік, а тому й підстави для застосування штрафних санкцій за неподання такого звіту відсутні.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Податковим кодексом України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи, податковий орган дійшов висновку про порушення позивачем пп.39.4.2 п.39.4 ст.39 ПК України щодо неподання звіту про контрольовані операції за звітний період 2014 року, оскільки ТОВ «Будспецсервіс» здійснювало фінансово-господарські операції з пов'язаною особою засновником ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» (частка внеску якого в статутному фонді позивача складала в період з 01 січня 2014 року по 22 січня 2014 року - 26,9763%, в період з 23 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року - 62,4073%), яке діє від свого імені та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Міський квартал», а ставка податку на прибуток ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» є іншою, ніж базова.

До таких фінансово-господарських операцій контролюючим органом віднесено: операції з придбання позивачем у ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» нежитлового приміщення №270 в будинку №16, що розташований на вул.Драгомирова Михайла в м.Києві, загальною площею 234,8 кв.м, вартістю 1761000,00 грн. (в тому числі ПДВ - 293500,00 грн.), згідно договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 18 грудня 2014 року; операції з придбання позивачем у ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» цінних паперів згідно договорів від 26 травня 2014 року №1072/БВ, 27 травня 2014 року №1074/БВ, 28 травня 2014 року №1076/БВ, 18 червня 2014 року №1104/БВ, 04 липня 2014 року №1122/БВ, 09 липня 2014 року №1128/БВ, 24 липня 2014 року №1145/БВ, 04 вересня 2014 року №1175/БВ, 18 лютого 2014 року №991/БВ, 28 січня 2014 року №БВ/2014/26 на загальну суму 30546326,64 грн.; операції з продажу позивачем ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» цінних паперів (облігацій) згідно договорів від 28 квітня 2014 року №1045/БВ, 28 квітня 2014 року №1047/БВ, 15 травня 2014 року №1061/БВ, 15 травня 2014 року №1063/БВ, 12 червня 2014 року №1096/БВ, 15 вересня 2014 року №1181/БВ, 14 січня 2014 року №961/БВ, 15 січня 2014 року №965/БВ, 28 січня 2014 року №БВ/2014/20 на загальну суму 32363998,70 грн.; операції з отримання позивачем від ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» відсоткової позики згідно договорів позики від 01 вересня 2014 року №П-01/09, 03 листопада 2014 року №П-03/11, 11 листопада 2014 року №П-11/11, 14 квітня 2014 року №П-14/14, 17 січня 2014 року №П-17/01, 17 вересня 2014 року №П-17/09, 20 квітня 2014 року №П-20/04, 21 жовтня 2014 року №П-21/10, 24 березня 2014 року №П-24/03, 25 лютого 2014 року №П-25/02, 27 лютого 2014 року №П-27/02, 25 квітня 2014 року №П-25/04 на загальну суму 29182500,00 грн. (станом на 01 січня 2014 року у позивача обліковувалася заборгованість по отриманим від ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» сумам позик за попередні роки, всього у розмірі 1008861000,00 грн., а станом на 31 грудня 2014 року - у розмірі 1266106000 грн., в 2014 році відбулося погашення позик по договору №П-23/04 від 23 квітня 2012 року на суму 34580000,00 грн.); операції з нарахування та сплати позивачем відсотків ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент», зокрема, нараховано 39837946,76 грн. відсотків по отриманим позикам та сплачено 55762158,11 грн.; операції з постачання позивачем ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» об'єктів нерухомості (майнових прав на об'єкт нерухомості) на загальну суму 96550298,00 грн. Загальна сума здійснених між ТОВ «Будспецсервіс» та ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» операцій, що відповідають критеріям контрольованих операцій, за твердженням податкового органу, складає 200766070,10 грн.

Відповідно до пп.14.1.251-1 п.14.1 ст.14 ПК України трансфертне ціноутворення - система визначення звичайної ціни товарів та/або результатів робіт (послуг) в операціях, визнаних відповідно до статті 39 цього Кодексу контрольованими.

Згідно пп.39.2.1.1 пп.39.2.1 п.39.2 ст.39 ПК України для цілей цього Кодексу контрольованими операціями є, зокрема, господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов'язаними особами - резидентами, які: задекларували від'ємне значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток за попередній податковий (звітний) рік; застосовують спеціальні режими оподаткування станом на початок податкового (звітного) року; сплачують податок на прибуток підприємств та/або податок на додану вартість за іншою ставкою, ніж базова (основна), що встановлена відповідно до цього Кодексу, станом на початок податкового (звітного) року; не були платниками податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість станом на початок податкового (звітного) року.

Підпунктом 39.2.1.4 пп.39.2.1 п.39.2 ст.39 ПК України передбачено, що господарські операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 цієї статті, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік.

Підпунктом 39.4.1 п.39.4 ст.39 ПК України встановлено, що для цілей податкового контролю за трансфертним ціноутворенням звітним періодом є календарний рік.

Платники податків (крім Національного банку України), які протягом звітного періоду здійснювали контрольовані операції, зобов'язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, до 1 травня року, наступного за звітним, засобами електронного зв'язку в електронній формі з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Форма звіту (уточнюючого звіту) про контрольовані операції встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику (пп.39.4.2 п.39.4 ст.39 ПК України).

Відповідно до п.120.3 ст.120 ПК України (в редакції, чинній на момент прийняття спірного податкового повідомлення-рішення) неподання платником податків звіту про контрольовані операції та/або документації з трансфертного ціноутворення або невключення до такого звіту інформації про всі здійснені протягом звітного періоду контрольовані операції відповідно до вимог пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу тягне за собою накладення штрафу у розмірі 300 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, - у разі неподання (несвоєчасного подання) звіту про контрольовані операції. Сплата таких фінансових санкцій (штрафів) не звільняє платника податку від обов'язку подання звіту про контрольовані операції та/або документації з трансфертного ціноутворення.

Таким чином, при дослідженні правомірності застосування штрафних санкцій за неподання платником податків звіту про контрольовані операції необхідно дослідити здійснені господарські операції на предмет їх відповідності контрольованим.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 2010 року здійснював інвестування в будівництво житла та протягом 2014 року здійснював будівництво житлового кварталу з об'єктами соціально-громадського призначення за адресою: вул.Професора Підвисоцького (на території військового містечка №2) у Печерському районі м.Києва, на земельній ділянці відповідно до договору оренди земельної ділянки від 08 липня 2005 року №757064, цільовим призначенням якої є будівництво, експлуатація та обслуговування житлового кварталу з об'єктами соціально-громадського призначення. Інвестування в будівництво відбувалось шляхом залучення необхідного для здійснення виробничої діяльності (проведення проектно-вишукувальних робіт та спорудження об'єктів будівництва) капіталу (коштів) через емісію ТОВ «Будспецсервіс» іменних цільових забезпечених облігацій, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта житлового будівництва у відповідності до Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та ч.2 ст.2 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».

З наявних в матеріалах справи копій свідоцтв про реєстрацію випуску облігацій підприємств серій: V, АА, О, ВВ, R, L, К, СС, ЕЕ, М, Т, В, N, W, виданих Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, проспектів емісій облігацій ТОВ «Будспецсервіс» серій K, L, M, N, O, P, Q, R, S, V, W, Z, AA, BB, A, B, C, H, I, J, T, U, вбачається, що ТОВ «Будспецсервіс» здійснило випуск облігацій відповідних серій (форма випуску - іменні, цільові, забезпечені, форма існування - бездокументарна, емітент - ТОВ «Будспецсервіс»).

За умовами проспектів емісій облігацій ТОВ «Будспецсервіс» передбачалося надання власнику облігації права при погашенні облігацій, за наявності договору про участь у будівництві об'єкту нерухомості, отримати у власність відповідну кількість квадратних метрів в об'єкті нерухомості (квартирі або вбудованому приміщенні) відповідної площі згідно серії та кількості облігацій. Виплата доходів за такими облігаціями не передбачена. Розміщення емітованих облігацій здійснюється через ПАТ «Українська біржа». Місце, дата початку і закінчення погашення облігацій, в тому числі у випадку дострокового погашення, зазначаються у проспектах емісії облігацій. Даними проспектами емісії визначені повноваження емітента, в тому числі з власної ініціативи, протягом терміну обігу облігацій здійснити викуп таких облігацій у їх власників за номінальною вартістю.

В подальшому позивач у 2014 року викупав наведені облігації у ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент», що діє від свого імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Міський Квартал», згідно договорів купівлі-продажу цінних паперів №1175/БВ від 04 вересня 2014 року для викупу облігацій серії V, №1104/БВ від 18 червня 2014 року для викупу облігацій серії К, №1074/БВ від 27 травня 2014 року для викупу облігацій серії АА, №1076/БВ від 28 травня 2014 року для викупу облігацій серії О, №1072/БВ від 26 травня 2014 року для викупу облігацій серії ВВ, №БВ/2014/26 від 28 січня 2014 року для викупу облігацій серії R, №991/БВ від 18 лютого 2014 року для викупу облігацій серії L, №1122/БВ від 04 липня 2014 року для викупу облігацій серії K, №1128/БВ від 09 липня 2014 року для викупу облігацій серії K, №1145/БВ від 24 липня 2014 року для викупу облігацій серії K, про що також подано копії актів виконання зобов'язань по наведеним договорам купівлі-продажу цінних паперів. Цільові облігації власної емісії були викуплені грошима на загальну суму 30546326,64 грн. та позивачем було прийнято рішення про скасування реєстрації випуску облігацій у зв'язку з анулюванням викуплених емітентом облігацій, в зв'язку з чим Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку були прийняті відповідні розпорядження.

Протягом 2014 року ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент», що діє від свого імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Міський Квартал», було викуплено у позивача облігації: серій ЕЕ, серії СС, серії М, серії О, серії К, серії L, згідно договорів купівлі-продажу цінних паперів №1096/БВ від 12 червня 2014 року на купівлю облігацій серії К, №1181/БВ від 15 вересня 2014 року на купівлю облігацій серії К, №961/БВ від 14 січня 2014 року на купівлю облігацій серії СС, №965/БВ від 15 січня 2014 року на купівлю облігацій серії СС, №1061/БВ від 15 травня 2014 року на купівлю облігацій серії СС, №1045/БВ від 28 квітня 2014 року на купівлю облігацій серії СС, №1047/БВ від 28 квітня 2014 року на купівлю облігацій серії ЕЕ, №1063/БВ від 15 травня 2014 року на купівлю облігацій серії ЕЕ, № БВ/2014/20 від 28 січня 2014 року на купівлю облігацій серії М, про що також подано копії актів виконання зобов'язань по наведеним договорам купівлі-продажу цінних паперів. Розміщення цільових іменних облігацій власного випуску відбулося на загальну суму 32363998,70 грн.

Між ТОВ «Будспецсервіс» (позичальник) та ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент», що діє від свого імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Міський Квартал» (позикодавець), було укладено договори позики: №П-27/12 від 27 грудня 2012 року, №П-26/12 від 26 грудня 2013 року, №П-14/11 від 14 листопада 2012 року, №П-19/12 від 19 грудня 2013 року, №П-16/12 від 26 грудня 2013 року, №П-12/12 від 12 грудня 2013 року, №П-05/1/12 від 06 грудня 2013 року, №П-02/12 від 02 грудня 2013 року, №П-21/10 від 21 жовтня 2014 року, №П-17/09 від 17 вересня 2014 року, №П-01/09 від 01 вересня 2014 року, №П-03/11 від 03 листопада 2014 року, №П-11/11 від 11 листопада 2014 року, №П-25/04 від 25 квітня 2014 року, №П-20/04 від 20 квітня 2014 року, №П-14/04 від 1-4 квітня 2014 року, №П-24/03 від 24 березня 2014 року, №П-27/02 від 27 лютого 2014 року, №П-25/02 від 25 лютого 2014 року, №П-17/01 від 17 січня 2014 року, №П-14/06 від 14 червня 2012 року, №П-19/07 від 19 липня 2012 року, №П-17/05 від 17 травня 2012 року, №П-23/04 від 23 квітня 2012 року, №П-08/10 від 08 жовтня 2012 року, №П-12/09 від 12 вересня 2012 року, №П-09/10 від 09 жовтня 2012 року, №П-15/10 від 15 жовтня 2012 року, №П-17/10 від 17 жовтня 2012 року, №П-29/10 від 29 жовтня 2012 року, №П-03/12 від 03 грудня 2012 року, №П-04/1/12 від 04 грудня 2012 року, №П-13/12 від 13 грудня 2012 року, №П-21/12 від 21 грудня 2012 року, №П-24/12 від 24 грудня 2012 року, №П-25/12 від 25 грудня 2012 року, №П-04/02 від 04 лютого 2013 року, №П-25/02 від 25 лютого 2013 року, №П-13/03 від 13 березня 2013 року, №П-26/12 від 26 грудня 2012 року, №П-28/03 від 28 березня 2013 року, №П-03/04 від 03 квітня 2013 року, №П-04/04 від 04 квітня 2013 року, №П-16/04 від 16 квітня 2013 року, №П-24/04 від 24 квітня 2013 року, №П-13/06 від 13 червня 2013 року, №П-27/06 від 27 червня 2013 року, №П-29/08 від 29 серпня 2013 року, №П-15/10 від 15 жовтня 2013 року, №П-18/11 від 18 листопада 2013 року, №П-25/11 від 25 листопада 2013 року та додаткових угод до вказаних договорів, за умовами яких позикодавець надає позичальнику грошові позики для проведення будівельно-монтажних робіт та інших витрат у житловому кварталі з об'єктами соціально-громадського призначення та підземними паркінгами на вул.Професора Підвисоцького (на території військового містечка №2) у Печерському районі м.Києва, а позичальник сплачує позикодавцеві відсотки у передбачені договорами строки, виходячи з встановлених відсоткових ставок.

Матеріали справи також містять копії актів нарахування відсотків за користування позиками за наведеними договорами позики, копії оборотно-сальдових відомостей по рахункам 3523, 6841, 6857, 521 за 2014 рік, довідки та виписки ПАТ «КБ «Хрещатик» по особовому рахунку ТОВ «Будспецсервіс» за 2014 рік, виписки Управління депозитарної діяльності ПАТ «КБ «Хрещатик» про операції ТОВ «Будспецсервіс» з цінними паперами, довідки про стан рахунку в цінних паперах за 2014 рік, копії договорів про участь у будівництві об'єктів нерухомості, за період 2012-2014 роки, актів пред'явлення лоту облігацій до погашення, актів приймання-передачі об'єкта нерухомості, актів виконання зобов'язань за договорами про участь у будівництві об'єктів нерухомості.

Наданими позивачем документами підтверджується, що операцій з поставки об'єктів нерухомості на загальну суму 96550298,00 грн. є поставкою нерухомого майна з метою погашення іменних цільових забезпечених облігацій власної емісії.

Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» встановлює загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління цими коштами, а також правові засади та особливості випуску, розміщення та обліку сертифікатів фондів операцій з нерухомістю.

Згідно ст.2 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» управитель - фінансова установа, яка від свого імені діє в інтересах установників управління майном і здійснює управління залученими коштами згідно із законодавством, Правилами фонду та відповідає вимогам, встановленим цим Законом; об'єкт будівництва - будівля, споруда або комплекс споруд, будівництво яких організує забудовник та фінансування будівництва яких здійснює управитель за рахунок отриманих в управління коштів; об'єкт інвестування - квартира або приміщення соціально-побутового призначення (вбудовані в житлові будинки або окремо розташовані нежитлові приміщення, гаражний бокс, машиномісце тощо) в об'єкті будівництва, яке після завершення будівництва стає окремим майном.

Відповідно до ст.4 вказаного Закону управителем може бути фінансова установа, що отримала в установленому законодавством порядку дозвіл/ліцензію на здійснення визначеної цим Законом діяльності.

Загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України визначає Закону України «Про інвестиційну діяльність», який спрямований на забезпечення рівного захисту прав, інтересів і майна суб'єктів інвестиційної діяльності незалежно від форм власності, а також на ефективне інвестування економіки України, розвитку міжнародного економічного співробітництва та інтеграції.

Відповідно до ст.4 вказаного Закону об'єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а також майнові права. Забороняється інвестування в об'єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом. Інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.

Згідно ч.4 ст.7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» для інвестування можуть бути залучені фінансові кошти у вигляді кредитів, випуску в установленому законодавством порядку цінних паперів і позик.

Статтею 9 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» передбачено, що управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору. Договір між забудовником та управителем ФФБ має обов'язково містити зобов'язання забудовника після закінчення будівництва передати об'єкти інвестування у власність довірителям ФФБ на умовах цього Закону та Правил ФФБ.

Відносини, що виникають під час розміщення, обігу цінних паперів і провадження професійної діяльності на фондовому ринку, з метою забезпечення відкритості та ефективності функціонування фондового ринку регулюються Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок».

Згідно ч.1 ст.7 вказаного Закону облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення) строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення). Перехід права власності на облігації емітента до іншої особи не є підставою для звільнення емітента від виконання зобов'язань, що підтверджуються облігацією.

Частиною 3 наведеної статті передбачено, що емітент, у порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, може розміщувати відсоткові, цільові та дисконтні облігації. Цільові облігації - облігації, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі товарів та/або надання послуг відповідно до вимог, встановлених проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення), а також шляхом сплати коштів власнику таких облігацій у випадках та порядку, передбачених проспектом емісії облігацій (для державних облігацій України - умовами їх розміщення).

Відповідно до ч.ч.5-7 ст.7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» погашення цільових облігацій здійснюється шляхом передачі товарів та/або надання послуг, а також сплати коштів власнику таких облігацій у випадках та порядку, передбачених проспектом емісії облігацій (для державних облігацій України - умовами їх розміщення). Облігація має номінальну вартість, визначену в національній валюті, а якщо це передбачено проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення) - в іноземній валюті. Мінімальна номінальна вартість облігації не може бути меншою ніж одна копійка. Емітент може розміщувати іменні облігації та облігації на пред'явника. Обіг облігацій дозволяється після реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення облігацій та видачі свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій.

Обіг цінних паперів - вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав на цінні папери і прав за цінними паперами, крім договорів, що укладаються у процесі емісії, при викупі цінних паперів їх емітентом та купівлі-продажу емітентом викуплених цінних паперів (п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що операції позивача з ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» були вчинені в рамках Законів України «Про інвестиційну діяльність», «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та «Про цінні папери та фондову біржу» та характеризуються як правовідносини, що регулюються Законом України «Про інвестиційну діяльність».

Погашення емітованих ТОВ «Будспецсервіс» іменних цільових облігацій відбувалося шляхом викупу ним таких облігацій у власників через ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» за грошові кошти згідно договорів купівлі-продажу цінних паперів та шляхом передачі об'єктів нерухомості (майнових прав на нерухомість) у відповідності до кількості облігацій згідно умов проспектів емісій таких облігацій та договорів про участь у будівництві об'єкту нерухомого майна, актів приймання-передачі об'єкта нерухомості. Наведені операції за своєю суттю є операціями, пов'язаними з інвестуванням в будівництво житла.

Договори позики, укладені ТОВ «Будспецсервіс» з ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент», вчинені в рамках правовідносин, що регулюються нормами ЦК України, викладеними у параграфі 1 р.71 «Позика», зокрема щодо строкових і відсоткових договорів позик з метою залучення грошових позик для проведення будівельно-монтажних робіт та інших витрат по об'єкту нерухомості. Погашення сум отриманих за наведеними договорами позик та нарахованих відсотків по ним здійснювалося позивачем впродовж періоду, що перевірявся, у відповідності до умов договорів та вимог законодавства.

З аналізу норм податкового законодавства України, що регулюють трансфертне ціноутворення в розрізі спірних правовідносин (пп.39.2.1 п.39.2 ст.39 ПК України) вбачається, що для визнання операцій контрольованими, вони мають відповідати визначеним критеріям, а саме: мають бути вчинені пов'язаними між собою особами (за наявності визначених умов); операції мають бути вчинені з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг); господарські операції з кожним контрагентом мають бути вчинені на загальну суму, що дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень.

Як встановлено відповідачем, не заперечується позивачем та підтверджується матеріалами справи, ТОВ «Будспецсервіс» та ТОВ «КУА «ЮДП Ессет Менеджмент» є пов'язаними між собою особами у розумінні пп.14.1.159 п.14.1 ст.14 ПК України.

Разом з тим, згідно пп.14.1.202 п.14.1 ст.14 ПК України продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Відповідно до пп.14.1.244 п.14.1 ст.14 ПК України товари - матеріальні та нематеріальні активи, у тому числі земельні ділянки, земельні частки (паї), а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Згідно пп.14.1.185 п.14.1 ст.14 ПК України постачання послуг - будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об'єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об'єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності. З метою оподаткування постачанням послуг, зокрема є: а) досягнення домовленості утримуватися від певної дії або від конкуренції з третьою особою чи надання дозволу на будь-яку дію за умови укладення договору; б) постачання послуг за рішенням органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або в примусовому порядку; в) постачання послуг іншій особі на безоплатній основі; г) передача результатів виконаних робіт, наданих послуг платнику податку, уповноваженому згідно з договором вести облік результатів спільної діяльності без утворення юридичної особи, а також їх повернення таким платником податку після закінчення спільної діяльності; ґ) передача (внесення) виконаних робіт, наданих послуг як вклад у спільну діяльність без утворення юридичної особи, а також повернення послуг; д) постачання послуг з розміщення знаку відповідної торгової марки або самого товару чи послуги в кінофільмі, серіалі або телевізійній програмі, які є візуальними (глядачі лише бачать продукт або знак торговельної марки, продукт чи торговельна марка згадується у розмові персонажа; товар, послуга чи торговельна марка органічно вплітаються в сюжет і є його частиною).

З аналізу наведених норм податкового законодавства України вбачається, що до операцій з продажу (реалізації) товарів та постачання послуг не належать операції з надання/повернення грошових позик, операції з інвестування коштів у фінансування об'єктів нерухомості шляхом розміщення та погашення цільових облігацій, а отже такі операції не підпадають під визначення контрольованих операцій.

Відповідно до позиції Міністерства доходів і зборів України, наведеної в наказі від 01 липня 2014 року №368, яким викладено в новій редакції узагальнюючу податкову консультацію з окремих питань застосування норм податкового законодавства щодо трансфертного ціноутворення (затверджену наказом Міндоходів від 22 листопада 2013 року №699), при визначенні вартісного критерію - 50 мільйонів гривень контрольованої операції для цілей застосування пп.39.2.1.4 пп.39.2.1 п.39.2 ст.39 ПК України суми кредиту, депозиту, позики, поворотної фінансової допомоги, дивідендів, вартість інвестиції не враховується.

Посилання апелянта на необхідність сукупності лише двох критеріїв для визнання господарських операцій контрольованими, а саме вартісний та за контрагентом, не відповідає нормам податкового законодавства, що регулюють спірні правовідносини, якими встановлено, що господарські операції мають бути вчинені саме з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у м.Києві від 02 лютого 2016 року №0272615131 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки фінансово-господарські операції між ТОВ «Будспецсервіс» і ТОВ Компанія з управління активами «ЮДП Ессет Менеджмент» у сукупності та кожна взята окремо не відповідають вимогам пп.39.2.1 і пп.39.2.1.4 п.39.2 ст.39 ПК України та, відповідно, не відносяться до контрольованих операцій, а отже підстав для застосування пп.39.2.1.1 і пп.39.2.1.4 п.39.2 ст.39 ПК України та визнання операцій контрольованими у відповідача не було, внаслідок чого у позивача був відсутній обов'язок подавати звіт про контрольовані операції за 2014 рік, а тому й підстави для застосування штрафних санкцій за неподання такого звіту відсутні.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м.Києві - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 жовтня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 19 грудня 2016 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Мельничук В.П.

Лічевецький І.О.