Ухвала

від 15.02.2017 по справі 757/4676/17-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/4676/17-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2017 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу ТОВ "ЕЛАЄНС -СЕРВІС" в особі адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого,

В С Т А Н О В И В :

ТОВ «ЕЛАЄН-СЕРВІС» в особі адвоката ОСОБА_3 звернулось до слідчого судді із скаргою на бездіяльність слідчого, якою просить визнати протиправною бездіяльність старшого слідчого слідчої групи ГСУ НП України, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015000000000209 від 09.04.2015р., що полягає у неповерненні ТОВ «Елаєнс-Сервіс» (код в ЄДРПОУ: 38866151) речей, вилучених 15.06.2015р. в ході обшуку в приміщенні № 29 на 14 поверсі будинку АДРЕСА_1 ; зобов`язати старшого слідчого слідчої групи ГСУ НП України, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015000000000209 від 09.04.2015р. повернути ТОВ "Елаєнс-Сервіс" (код в ЄДРПОУ: 38866151) речі, вилучені 15.06.2015р. в ході обшуку в приміщенні № 29 на 14 поверсі будинку АДРЕСА_1 , а саме:

1. Відеореєстратор «Covi Security» № 13060303;

2. Жорсткі диски в кількості 10 шт з відповідними серійними номерами зазначеними у протоколі обшуку;

3. Системний процесор «Supermicro» з написом «SO Rubidium-99»;

4. Системний процесор «Supermicro» з написом «Дата Центр Litnium»;

5. Системний процесор «Supermicro» з написом «Дата Центр Natrium»;

6. Системний процесор «Supermicro» з написом «So Caesium-100»;

7. Жорсткий диск s/n Wca2G476858;

8. Ноутбук «Аsus» серійний номер: d5Nxcy087252101 з зарядним пристроєм до нього;

9. Ноутбук «НР» серійний номер:o1SNxcy09021518d з зарядним пристроєм до нього;

10. Ноутбук «Аsus» серійний номер: cNU02421Q1 з зарядним пристроєм до нього;

11. Системний блок чорного кольору;

12. Ноутбук «Аsus» серійний номер: d5NXcy09021618 (в протоколі записано нерозбірливо) з зарядним пристроєм до нього;

13. Системний блок чорного кольору;

14. Ноутбук «Аsus» серійний номер: сі5NXсу087246122 з зарядним пристроєм до нього;

Скарга підтримана адвокатом ОСОБА_3 під час її розгляду та обґрунтована наступним. 15 червня 2015 року слідчими слідчої групи ГСУ МВС України на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_4 від 10 червня 2015 року по справі № 757/20043/15-к було проведено обшук в приміщенні № 29 на 14 поверсі будинку АДРЕСА_2 .

Вищеозначене приміщення на момент проведення обшуку знаходилось у фактичному володінні ТОВ «ЕЛАЄНС-СЕРВІС» (код в ЄДРПОУ 38866151) на підставі Договору оренди № 01/07/14 від 01 липня 2014 року (копія договору оренди додається).

В ході проведення обшуку слідчим було виявлено і вилучено вищезазначені речі, що належать ТОВ «ЕЛАЄНС-СЕРВІС». Заявник скарги вважає, що вказане майно є тимчасово вилученим та підлягає поверненню законному володільцю.Відповідно до статті 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Відповідно до ч.І ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

За змістом ч. 2 ст. 168 КПК тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Відповідно до абзацу першого частини 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Частиною 6 статті 171 КПК України передбачено, що ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Наведені норми КПК України є імперативними та не передбачають виключень.

Отже, з системного аналізу положень ст.ст. 168, 171, 235, 236 КПК України, слідує наступний висновок: всі без винятку речі, вилучені 15.06.2015р. під час обшуку офісного приміщення ТОВ "Елаєнс-Сервіс", вважаються тимчасово вилученим майном незалежно від того, чи надано дозвіл на їх відшукання та вилучення ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, або якщо такий дозвіл не надавався, однак речі були вилучені. Наведених вимог законодавства слідчий не дотримався - не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт вилучених речей та не повернув це майно законному володільцю.

Враховуючи вищенаведене, дії слідчого по утриманню майна заявника є протиправними, а результати комп`ютерно-технічні експертизи, яку вірогідно призначив слідчий, будуть вважатися неналежними доказами, оскільки будуть набуті з порушенням вимог КПК України. Майно, вилучене під час обшуку в офісі ТОВ "Елаєнс-Сервіс" 15.06.2015р. має бути повернуте також з огляду на наступне.

Презумпція правомірності набуття права власності встановлена ч.2 ст. 328 Цивільного кодексу України. Одночасно, в положеннях ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що даний Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до Європейського суду з прав людини проти України.

З врахуванням положень ст. 1 та ст. 17 вищевказаного Закону суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Перше і найголовніше на вимогу статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання органів державної влади в повага власності має бути законною; друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення майна можливе "'на умовах, передбачених законом'", і другий пункт визнає, що Держави мають право здійснювати контроль за використанням власності шляхом "виконання законів" (рішення Європейського суду з прав людини «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004, «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005, «Ісмайлов проти Росії» від 06.11.2008, «Іатрідіс проти Греції» від 23.03.99, «Котов проти Росії» від 12.01.2010р.).

Верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, проголошений у всіх статтях Конвенції.

В Рішенні Європейського суду з прав людини від 7 червня 2007 року у справі «Ємірнов проти Росії», заява N 71362/01 (п.п. 57-59) зазначається наступне: Європейський Суд сприймає те, що утримання владою речових доказів може виявитися необхідним в інтересах належного відправлення правосуддя, що є "правомірною метою" в "загальних інтересах" населення. Суд зауважує, однак, що повинно також існувати розумне співвідношення пропорційності між використовуваними засобами і метою, яку переслідує держава державою з допомогою будь-яких застосовуваних їм заходів, включаючи заходи, призначені для контролю за використанням громадянином своєї власності. Це вимога виражена в понятті «справедлива рівновага», яке повинно бути встановлено між вимогами дотримуватися загальних інтересів населення і вимогами охорони фундаментальних прав особистості (див. Постанова Європейського Суду від 24 жовтня 2006 у справі ''Едвардс проти Мальти", скарга № 17647/04, п. 69, з подальшими посиланнями) (пункт 57 Рішення).

Європейський Суд згоден з твердженням Заявника - не спростованими державою відповідачем - що сам комп`ютер не був знаряддям вчинення будь-якого злочину, предметом, що має відношення до злочину, або результатом скоєння злочину (порівняйте з постановою Європейського Суду від 24 березня 2005 р у справі «Фрізен проти Росії», скарга № 58254/00, п. 29- 31), що було цінне для слідства і представляло для нього інтерес, це - інформація, що зберігалася на жорсткому диску комп`ютера. З постанови Жовтневого районного суду м Санкт- Петербурга від 19 квітня 2000 слідує, що дана інформація була вивчена слідчим, роздрукована і долучена до матеріалів кримінальної справи (див. вище, Пункт 15 Постанови). У цих обставинах Європейський Суд не може угледіти ніякої очевидної причини для триваючого утримання владою центрального блоку комп`ютера. Жодної такої причини не було представлено в ході судових розглядів всередині країни або в Європейському Суді. Проте комп`ютер утримується національних владою донині, тобто протягом більше шести років. Європейський Суд зазначає в цьому зв`язку, що комп`ютер був робочим інструментом заявника, який він використовував для складання юридичних документів і зберігання файлів з інформацією, яка стосується його довірителів. Утримання владою комп`ютера не тільки заподіяло заявникові приватне незручність, але також перешкодило його професійної діяльності, це - як зазначалося вище - могло б мати негативні наслідки для відправлення правосуддя (пункт 58 Рішення).

Враховуючи вищевикладені міркування, Європейський Суд знаходить, що російські власті не встановили «справедливу рівновагу» між вимого дотримуватись загальних інтересів і вимогою захисту права заявника на безперешкодне користування своїм майном. Тому властями держави- відповідача у справі було допущено порушення вимог статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції (пункт 59 Рішення).

Висновки Європейського Суду по вказаній справі повністю узгоджуються з національним законодавством України.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Отже, в якості доказів може бути використана лише інформація, що міститься на вилучених носіях. Самі ж носії інформації (жорсткі диски, жорсткі диски комп`ютерів) як обладнання, призначене для запису та зберігання інформації в електронній формі, не мають доказового значення і не представляють інтересу для слідства.

З моменту вилучення майна ТОВ ''Елаєнс-Сервіс" минуло понад 31 календарний місяць.

Протягом зазначеного строку посадові особи та працівники ТОВ «Елаєнс-Сервіс» не викликались слідчим на допит або для проведення інших слідчих дій. Також відсутні будь-які відомості про проведення комп`ютерно-технічної експертизи носіїв інформації.

Слідчий мав достатньо часу та ніяким чином не був обмежений в можливості забезпечити зняття з жорстких дисків вилучених ноутбуків необхідної для слідства інформації для того, щоб повернути Заявнику належну йому комп`ютерну техніку, жорсткі диски та відеореєстратори.

Як вбачається з обставин справи, слідчим не дотримано вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї, що виразилось у вилученні та подальшому свавільному неповерненні майна заявника всупереч законній процедурі, що встановлена ч. 2 ст. 168 ч. 2, ст. 171, ч. 7 ст. 236 КПК України (щодо обов`язку слідчого звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна або негайно повернути таке майно володільцю).

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Оскільки питання про арешт речей і документів, що належать ТОВ «Елаєнс-Сервіс», не вирішувалось у встановленому КПК України порядку, 11.01.2017р. представник ТОВ «Елаєнс- Сервіс» направив на адресу органу досудового розслідування клопотання про повернення вилучених речей, яке було отримане органом досудового розслідування 20.01.2017р., що підтверджується витягом з офіційного сайту УДГІПЗ «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштового відправлення № 0421012396444.

Відповідно до ст. 220 КПК України клопотання представника ТОВ «Елаєнс-Сервіс» мало бути розглянуте протягом 3 днів.

Проте, у встановлений строк клопотання представника ТОВ «Елаєнс-Сервіс» не було розглянуте. Слідчим не надана відповідь по суті заявленого клопотання.

Відповідно до ч.2 ст.38 КПК України досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою. За змістом пп. 1 ч.2 ст.39 КПК України, у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою діями слідчих керує старший слідчий слідчої групи, який призначається керівником органу досудового розслідування.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Отже, обов`язок щодо повернення речей ТОВ «Елаєнс-Сервіс», вилучених в ході обшуку 15.06.2015р., має бути покладений на старшого слідчого слідчої групи ГСУ НП України, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015000000000209, внесеного до СРДР 09.04.2015р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 т. 191 КК України.

Слідчий ОСОБА_5 заперечував проти задоволення скарги, вказуючи на те, що дозвіл на вилучення вказаних речей було прямо надано ухвалою слідчого судді. В даний час проводиться експертне дослідження наявності інформації , яка має значення для кримінального провадження.

Вислухавши пояснення адвоката, слідчого, вивчивши надані матеріали, слід зазначити наступне.

Встановлено, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 червня 2015 року було надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні №29 буд. №72 по вул. В.Васильківська в м. Києві з метою виявлення та вилучення документів, які можуть свідчити про незаконне заволодіння коштами та майном підприємств групи компаній «Амстор», в тому числі ТОВ «ЕЛАЄНС-СЕРВІС», в тому числі електронних носіїв інформації та комп`ютерної техніки, на якій зберігаються в електронній формі вказані документи.

Системний аналіз змісту ухвали слідчого судді та протоколу обшуку від 15 червня 2015 беззаперечно вказує на те, що вилучене майно не міститься в переліку предметів та документів, які зазначені до відшукання в ухвалі слідчого судді про обшук.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Більше того, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказують на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов`язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт вилучено під час обшуку 15.06.2015 майна, а відтак останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Доводи слідчого про те, що вилучена техніка направлена для проведення експертного дослідження, слід відхилити. Так, слідчий суддя враховує, що при наявності достатніх підстав під час проведення обшуку у відповідності до вимог ст. 236 КПК України слідчий повинен запросити спеціалістів, а з урахуванням положень ст. 100 КПК України оглянути вилучені речі на предмет їх значення для кримінального провадження.

Згідно ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Вказаних вимог слідчим не дотримано. Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю, у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 3, 98, 100, 168, 169, 171, 173, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

зобов`язати старшого слідчого слідчої групи ГСУ НП України, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015000000000209 від 09.04.2015р. повернути ТОВ "Елаєнс-Сервіс" (код в ЄДРПОУ: 38866151) речі, вилучені 15.06.2015р. в ході обшуку в приміщенні № 29 на 14 поверсі будинку АДРЕСА_1 , а саме:

1. Відеореєстратор «Covi Security» № 13060303;

2. Жорсткі диски в кількості 10 шт з відповідними серійними номерами зазначеними у протоколі обшуку;

3. Системний процесор «Supermicro» з написом «SO Rubidium-99»;

4. Системний процесор «Supermicro» з написом «Дата Центр Litnium»;

5. Системний процесор «Supermicro» з написом «Дата Центр Natrium»;

6. Системний процесор «Supermicro» з написом «So Caesium-100»;

7. Жорсткий диск s/n Wca2G476858;

8. Ноутбук «Аsus» серійний номер: d5Nxcy087252101 з зарядним пристроєм до нього;

9. Ноутбук «НР» серійний номер:o1SNxcy09021518d з зарядним пристроєм до нього;

10. Ноутбук «Аsus» серійний номер: cNU02421Q1 з зарядним пристроєм до нього;

11. Системний блок чорного кольору;

12. Ноутбук «Аsus» серійний номер: d5NXcy09021618 (в протоколі записано нерозбірливо) з зарядним пристроєм до нього;

13. Системний блок чорного кольору;

14. Ноутбук «Аsus» серійний номер: сі5NXсу087246122 з зарядним пристроєм до нього;

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1