Постанова

від 02.03.2017 по справі 2а-11950/12/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

02 березня 2017 року № 2а-11950/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ербек"

до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ербек" звернулось до суду з позовом до ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 09 серпня 2012 року №0007572208, №0007592202, №0007602202, №0007582202.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві (форми В4) від 09 серпня 2012 року № 0007572208, №0007592202, №0007602202, №0007582202.

В подальшому, Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2013 року апеляційну скаргу ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року - без змін.

17 грудня 2015 року Вищий адміністративний суд України ухвалив касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві задовольнити частково, скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2013 року. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 18.01.2016 року справу прийнято до провадження.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення були прийняті безпідставно та з порушенням вимог чинного законодавства України, у зв'язку з чим вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки висновки акту перевірки та оскаржувані податкові повідомлення-рішення є законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

ТОВ "Ербек" "(код ЄДРПОУ 30212691) на момент перевірки перебувало на обліку у ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві (згідно акта перевірки).

З 09.07.12 по 13.07.12 ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Ербек"(код ЄДРПОУ 30212691) з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ПП "Сіті Буд" (код за ЄДРПОУ 37081640), ПП "Ротонда Торг"(код за ЄДРПОУ 36165656), КП "Альянс"(код за ЄДРПОУ 36468182), ПП "Кримторг"(код за ЄДРПОУ 32271261), ТОВ "Крымстройиндустрия" (код за ЄДРПОУ 32100553) та Фірмою "Капітель Плюс"(код за ЄДРПОУ 31095819) за період з 01.01.2009 р. по 31.03.2012 р., за результатами якої складено акт від 20 липня 2012 року № 532/22-8/30212691.

В акті перевірки від 20 липня 2012 року № 532/22-8/30212691, ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві встановлено порушення ТОВ Ербек :

- п. 5.1, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) та пп. 14.1.27 ст. 1 4, пп. 138.2 ст. 138 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року за № 2755-VI (із змінами та доповненнями), що мало вираз у заниженні податку на прибуток всього у сумі 496 769, 00 грн., в тому числі: за півріччя 2009 року у сумі 54 813, 00 грн.; за 3 квартали 2009 року у сумі 55 177, 00 грн.; за півріччя 2010 року у сумі 78 772, 00 грн.; за 3 квартали 2010 року у сумі 151 075, 00 грн.; за 2010 рік у сумі 284 427, 00 грн.; за І квартал 2011 року у сумі 52 097, 00 грн.; за II квартал 2011 року у сумі 41 663, 00 грн.; за ІІ-ІП квартали 2011 року у сумі 41 663, 00 грн.; за II-IV квартали 2011 року у сумі 105 068, 00 грн. та завищенні від'ємного значення об'єкта оподаткування (збитки) за 2009 рік на суму 266 675, 00 грн.;

- пп. 7.2.3, пп. 7.2.6 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями) та п. 198.6 ст. 198, п. 201.10 ст. 201 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року за №2755-VI (із змінами та доповненнями), що мало вираз у заниженні податку на додану вартість, який підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет всього у сумі 427 550, 00 грн., в тому числі: за квітень 2009 року на загальну суму - 32 205, 00 грн., за травень 2009 року на загальну суму - 9 982, 00 грн., за липень 2009 року на загальну суму - 6 447, 00 грн., за жовтень 2009 року на загальну суму - 3 360, 00 грн., за листопад 2009 року на загальну суму - 1 833, 00 грн., за грудень 2009 року на загальну суму - 4 000, 00 грн., за березень 2010 року на загальну суму - 42 754, 00 грн., за квітень 2010 року на загальну суму - 15 336, 00 грн., за травень 2010 року на загальну суму - 4 928, 00 грн., за червень 2010 року на загальну суму - 17 231, 00 грн., за липень 2010 року на загальну суму - 49 979, 00 грн., за серпень 2010 року на загальну суму - 15 528, 00 грн., за вересень 2010 року на загальну суму - 19 053, 00 грн., за жовтень 2010 року на загальну суму - 27 197, 00 грн., за грудень 2010 року на загальну суму - 35 537, 00 грн., за березень 2011 року на загальну суму - 41 677, 00 грн., за квітень 2011 року на загальну суму - 13 333, 00 грн., за червень 2011 року на загальну суму - 22 895, 00 грн., за вересень 2011 року на загальну суму - 3 333, 00 грн., за жовтень 2011 року на загальну суму - 22 299, 00 грн., за грудень 2011 року на загальну суму - 29 503, 00 грн., за березень 2012 року на загальну суму - 9 140, 00 грн. та завищенні суми від'ємного значення, що включаються до складу податкового кредиту наступного періоду (ряд. 22.2 або ряд.20.2 Декларацій) за червень 2009 року на загальну суму - 1 663, 00 грн., за листопад 2010 року на загальну суму - 13 318, 00 грн., за травень 2011 року на загальну суму - 22 895, 00 грн., за листопад 2011 року на загальну суму - 16 934, 00 грн., за лютий 2012 року на загальну суму - 9 300, 00 грн.

На підставі вказаного акта перевірки ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві 09 серпня 2012 року прийнято податкові повідомлення-рішення:

- № 0007572208, яким ТОВ "Ербек" зменшено від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду у розмірі 64 110, 00 грн.;

- № 0007592208, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 581 671, 00 грн., в тому числі 496 769, 00 грн. - основний платіж, 84 902, 00 грн. - штрафні (фінансові) санкції;

- № 0007602208, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на 514 962, 00 грн., у тому числі 427 550, 00 грн. - основний платіж, 87 412, 00 грн. - штрафні (фінансові) санкції;

- № 0007582208, яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 266 675, 00 грн.

Згідно з ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (в редакції на момент спірних правовідносин, що існували в період до 01 квітня 2011 року) (далі -Закон № 334/94-ВР), який був спеціальним законом з податку на прибуток на момент спірних правовідносин, валові витрати виробництва та обігу (валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

В силу підпункту 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону № 334/94-ВР до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

В силу підпункту 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону № 334/94-ВР датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

- або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;

- або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Водночас, загальне визначення валових витрат повинно тлумачитись у системному зв'язку з визначенням господарської діяльності, наведеному в п. 1.32 ст. 1 Закону № 334/94-ВР, який визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації господарської діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва -підприємцями (ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України).

У відповідності до п 138.1 ст. 138 Податкового кодексу України (застосовується до спірних правовідносин, що виникли після 01 квітня 2011 року) витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Витрати операційної діяльності включають собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку (пп. 138.1.1 п. 138.1 ст. 138 цього Кодексу).

Абзацом четвертим підпункту 5.3.9. п. 5.3. ст. 5 Закону № 334/94-ВР передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Аналогічна норма містяться в пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України, якою визначено, що не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Отже, наведені правові норми дозволяють платнику податку формувати валові витрати у зв'язку з реальним придбанням товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності що, в першу чергу, має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами. Документи, які не мають статус первинних, самі по собі не можуть підтверджувати реальність здійснення господарської операції та, відповідно, валові витрати. При цьому неодмінною характерною рисою господарської діяльності в рамках податкових відносин є її направлення на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Крім цього, у відповідності до п. 1.7 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР (в редакції на момент спірних правовідносин, що існували в період до 01 січня 2011 року) (далі -Закон № 168/97-ВР) податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно з пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону № 168/97-ВР податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

З матеріалів справи вбачається, що 22 листопада 2005 року між ТОВ "Ербек", як підрядником, та ТОВ "Комерційна компанія", як замовником укладено договір підряду № 1 на виконання робіт по об'єкту: реконструкція театру імені А.П. Чехова в м. Ялта, АР Крим. На виконання умов договору між позивачем та ТОВ "Комерційна компанія" підписано додатки до договору № 1, № 2, № 3; листи - претензії від 04.11.2008 р. № 269, від 21.01.2009 р. № 09, від 20.03.2009 р. № 42; протокол № 1 від 29.01.2009 р.

1 грудня 2004 року між ТОВ "Ербек", як підрядником, та ТОВ "Міндальна роща", як замовником укладено договір підряду № 6, за умовами якого підрячик на генеральні підрядні роботи по капітальному будівництву третьої черги курортно-реакційного комплексу "Міндальна роща"- вілли, також укладено додаток до договору № 1 (динамічна договірна ціна), додаток до договору № 2 (графік авансування), додаткову угоду № 1 (додаткові роботи по благоустрою) та додаток до нього № 1, додаткову угоду № 2 (зміна об'ємів роботи), додаткову угоду № 3, додаткову угоду № 4 (зміна об'ємів роботи), додаткову угоду № 5 (додаткові роботи), лист від 08.08.2012 р. № 117 (підтверджує виконання робіт ТОВ "Ербек").

1 грудня 2004 року між ТОВ Ербек , як підрядником та ПАТ Пансіонат Море укладено договір №5 на генеральні підрядні роботи по капітальному будівництву п'ятої черги Розширення и реконструкцій Пансионата Море - реконструкція бара Южний и кафе Старий замок під Кліматопавільйон.

Також сторони договору №5 уклали додатки №1, №2, №3 та додаткові угоди №1, №2.

10 лютого 2009 року між ТОВ Ербек , як підрядником, то ПАТ Пансіонат Море , як замовником, укладено договір підряду №1К, за умовами якого підрядник повинен виконати ремонтні роботи по Ресторану Кастель , додатково укладено додаткову угоду №1.

Договір підряду № 2смр від 20 січня 2007 року на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція санаторія "Слава": корпусу № 9 і № 10 - будівельно-монтажні роботи", укладений між ЗАТ "Санаторій Слава" (Замовник) та ТОВ "Ербек"(Підрядник), та додані до нього документи, а саме: додатки до договору № 1, № 2, № 3, № 4; додаткові угоди до договору № 1, № 2, № 3, 4; лист № 362 від 07.08.2012 р. (підтверджує виконання робіт саме ТОВ "Ербек").

06 травня 2007 року укладено договір № 3 на виконання будівельних, спеціальних та облицювальних робіт: Реконструкція корпусу № 5 ТОВ "Нова Алушта" за адресою: Україна, АК Крим, м. Алушта, вул. Сергєєва-Ценського, 41, укладений між ТОВ "Нова Алушта" (Замовник) та ТОВ "Ербек" (Підрядник), та додані до нього документи, а саме: додатки до договору № 1 (ліцензія), № 2 (договірна ціна), № 3 (процентне співвідношення договірної ціни), № 4 (графік платежів), № 5 (Укрупнений графік на виконання робіт); Додаткову угоду № 1 до договору.

02 березня 2007 року укладнено договір підряду № 4/1 від на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція корпусів № 6, № 7 ТОВ "Нова Алушта" по вул. Червонофлотській, 1, м. Алушта, АК Крим, укладений між ТОВ "Нова Алушта" (Замовник) та ТОВ "Ербек"(Підрядник), та додані до нього документи, а саме: додатки до договору № 1 (договірна ціна), № 2 (процентне співвідношення договірної ціни), № 3 (графік оплати робіт Замовником), № 4 (перелік робіт); додаткові угоди до договору № 1, № 2, № 3.

Договір № 251 від 06 квітня 2009 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за травень 2009 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за травень 2009 року.

Договір № 260 від 06 квітня 2009 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за травень 2009 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за травень 2009 року.

04 грудня 2009 року укладено договір № 1799 між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2009 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року

20 січня 2010 року укладено договір підряду № 31 між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: акт приймання-передачі виконаних підрядних робіт від 09 червня 2010 року;

Договір № 187 від 10 березня 2010 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за квітень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 року.

11 березня 2010 року укладено договір № 191 між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: додаткову угоду № 1, довідки про вартість виконаних робіт за травень 2010 року, акти приймання виконаних підрядних робіт за травень 2010 року, акт здачі-приймання робіт (надання послуг) від 30 липня 2010 року.

Договір № 69 від 24 березня 2010 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: протокол по проектуванню системи автоматичної пожежної сигналізації (додаток №1 до договору), протокол по проектуванню системи сповіщення людей про пожежу (додаток № 2 до договору), протокол по проектуванню телефонної і комп'ютерної систем (додаток № 3 до договору), протокол по проектуванню системи телебачення (додаток № 4 до договору), протокол по проектуванню системи охоронної сигналізації (додаток № 5), протокол по проектуванню системи охоронного відео спостереження (додаток № 6 до договору), протокол по проектуванню системи контрою і управління доступом (додаток № 7 до договору), акт здачі-приймання проектної документації від 31 травня 2010 року;

Договір № 1466/1941 від 17 травня 2010 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за серпень 2010 року, листопад 2010 року, грудень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2010 року, за листопад 2010 року, за грудень 2010 року.

10 червня 2010 року укладено договір підряду № 725 від на гарантійний ремонт даху театра імені А.П. Чехова в м. Ялта, АР Крим, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: додатка № 1 до договору (графік платежів), додаткову угоду № 1 до договору, довідку про вартість виконаних робіт та витрат за липень 2010 року, за серпень 2010 року, за вересень 2010 року, за жовтень 2010 року, акту приймання виконаних підрядних робіт за липень 2010 року, за серпень 2010 року, за вересень 2010 року, за жовтень 2010 року, рахунка № 1594 від 20 липня 2010 року, акт здачі-приймання робіт (надання послуг) від 30 липня 2010 року.

Договір № 1215 від 18 серпня 2010 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: протокол згоди договірної ціни індикації Не тривожити та Прибрати в номері (блок А ) (додаток № 1 до договору), протокол згоди договірної ціни по проектуванню системи комп'ютерної мережі та телефонізації (блоки А , В , С )(додаток № 2 до договору), протоколу по проектуванню системи інтерактивного телебачення (блоки А , В , С ) (додаток № 3 до договору), протокол по проектуванню системи автоматичної охоронної сигналізації (блоки А , В , С ) (додаток № 4 до договору), протокол по проектуванню системи контролю доступу в службові поміщення (блоки А , В , С ) (додаток № 5 до договору), акт здачі-приймання проектної документації від 28 вересня 2010 року;

Договір № 1216 від 18 серпня 2010 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за вересень 2010 року, жовтень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2010 року, за жовтень 2010 року;

19 серпня 2010 року укладено договір № 1237 між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: прокол згоди договірної ціни по проектуванню системи комп'ютерної мережі (додаток № 1 до договору), протокол згоди договірної ціни по проектуванню системи телефонізації (додаток № 2 до договору), протокол по проектуванню системи телебачення (додаток № 3 до договору), протокол по проектуванню автоматики протипожежних систем (додаток № 4 до договору), довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2010 року, акти Ф-2 за грудень 2010 року.

Договір підряду № 1796 від 15 жовтня 2010 року, укладений між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт та витрат за листопад 2010 року, грудень 2010 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2010 року, за грудень 2010 року.

09 березня 2011 року укладено договір № 231 між ТОВ Ербек (Генпідрядник) та Колективним підприємством Альянс (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: додаткова угода до договору № 1, довідку про вартість виконаних робіт та витрат за березень 2011 року, травень 2011 року, за листопад 2011 року, за грудень 2011 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2011 року, за травень 2011 року, за листопад 2011 року, за грудень 2011 року, акт виконаних проектних робіт за травень 2011 року.

Колективним підприємством Альянс виписано податкові накладні на підтвердження формування податкового кредити по взаємовідносинам з ТОВ Ербек .

Договір підряду № 372 від 20 вересня 2011 року, укладений між ТОВ Ербек (Замовник) та ПП Сіті Буд (Підрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2011 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року, податкові накладні;

16 червня 2009 року укладено договір підряду № 125 між ТОВ Ербек (Замовник) та ТОВ Кримстройиндустрия (Підрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт та витрат за червень 2009 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2009 року.

Окрім цього, ТОВ Ербек надано на підтвердження реальності здійснення операцій з ПП Кримторг , ТОВ Кримстройиндустрия , Фірмою Капітель Плюс , ПП Ротонда Торг виписані останніми рахунки - фактури, видаткові накладі, податкові накладні.

Відповідно до п. 198.1. ст. 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Згідно з п. 198.3. ст. 198 Податкового кодексу України: податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 нього та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Пунктом 198.4 ст. 198 Податкового кодексу України якщо платник податку придбає (виготовляє) товари/послуги та необоротні активи, які призначаються для їх використання в операціях, що не є об'єктом оподаткування або звільняються від оподаткування, то суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не відносяться до податкового кредиту зазначеного платника.

Підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 ст. 7 Закону № 168/97-ВР передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту/пунктом 201.11 ст. 201 цього Кодексу.) (абз. 1 пп. 7.4.5 п. 7.5 ст. 7 Закону № 168/97-ВР/абз. 1 п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України).

Підпунктом 7.2.3 пункту 7.2 ст. 7 Закону № 168/97-ВР визначено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань.

Обов'язкові реквізити податкової накладної визначені в пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону № 168/97-ВР.

Абзацом 1 підпункту 7.2.4 пункту 7.2 ст. 7 Закону № 168/97-ВР передбачено, що право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Згідно з п. 2 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженої Наказом Державної податкової адміністрації України 21 грудня 2010 року № 969, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2010 року за № 1401/18696, (який набрав чинності 01 січня 2011 року та втратив чинність 16 грудня 2011 року)(далі -Порядок) податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Пунктом 4 Порядку встановлено, що сплачена (нарахована) сума податку на додану вартість у податковій накладній повинна відповідати сумі податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг продавця у реєстрі виданих та отриманих податкових накладних.

В силу п. 5 Порядку податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж зазначена у пункті 2 цього Порядку.

Податкова накладна є підставою на віднесення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість у покупця, зареєстрованого як платник податку (п. 6.2 Порядку).

Аналогічні положення також містились в Порядку заповнення податкової накладної, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 30.05.1997 року за № 165, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 року за № 233/2037 (який діяв до 10 січня 2011 року).

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999р. № 996-ХІV (в редакції на момент спірних правовідносин)(далі -Закон № 996-ХІV), який визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні, бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

В розумінні Закону № 996-ХІV первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону № 996-ХІV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 Закону № 996-ХІV).

Відповідно до п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704 (в редакції на момент спірних правовідносин)(далі -Положення), яке встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об'єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (установи), первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. (п. 2.2 Положення).

Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.

Відповідно до п. 198.6. ст. 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу.

Згідно п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України: сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.

Відповідно до п. 200.2. ст. 200 Податкового кодексу України при позитивному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені цим розділом.

Пунктом 200.4. ст. 200 Податкового кодексу України при від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з податку, що виник за попередні звітні (податкові) періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до цього Кодексу), а в разі відсутності податкового боргу - зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Аналіз викладених норм свідчить про те, що витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, а також податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

В матеріалах справи міститься вирок Київського районного суду м. Сімферополь від 10.04.2013 року, яким визнано винною ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого частино 2 статті 28, частини 2 статті 205 кримінального кодексу України.

Зокрема вказаним рішенням встановлено, що ОСОБА_2 без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, здійснила реєстрацію ряду СПД (юридичних осіб), засновником яких вона була особисто, а саме: БВП Стриотель плюс , КП Альянс , ПП Севілітстрой , ПП Кримторг та ПП Кримспецтехнолоджи .

Згідно з частиною четвертою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Для надання юридичної сили і доказовості, первинні документи повинні бути складені відповідно до вимог чинного законодавства.

Оскільки податкові накладні, які стали підставою для формування позивачем податкового кредиту, виписані від імені особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності за створення фіктивного підприємства, такі податкові накладні не можна вважати належно оформленими та підписаним повноваженими особами.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 05.03.2012 у справі №21-421а11.

В інформаційному листі Вищого адміністративного суду України № 742/11/13-11 від 02.06.2011 р. також зазначено, що судам належить звертати особливу увагу на дослідження обставин реальності здійснення господарських операцій платника податку, на підставі яких таким платником були сформовані дані податкового обліку. При цьому приймати на підтвердження даних податкового обліку можна лише достовірні первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що господарська діяльність позивача була здійснена без настання реальних наслідків, у зв'язку з чим суд не приймає, як докази у справі наданні позивачем первинні документи.

Також щодо посилань ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві про перерахування ТОВ Ербек коштів без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків, валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість, суд зазначає наступне.

Правова позиція викладена в оглядовому листі Вищого адміністративного суду України від 6 липня 2009 року № 982/13/13-09 передбачає, що суду необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-то: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Пункт 73.5 статті 73 Податкового кодексу України зазначає, що з метою отримання податкової інформації органи державної податкової служби мають право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків.

Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків.

Відповідно до пп. 4.4 п. 4 Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, затверджених наказом ДПА України від 22.04.2011 р. № 236, у разі встановлення фактів, що не дають змогу провести зустрічну звірку суб'єкта господарювання, зокрема у зв'язку із зняттям з обліку, встановленням відсутності суб'єкта господарювання та/або його посадових осіб за місцезнаходженням (податковою адресою), відповідальний підрозділ не пізніше двох робочих днів від дати надходження запиту складає Акт про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, реєструє його у Журналі реєстрації довідок про результати проведення зустрічної звірки (актів про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, неявки для підписання, відмови від писання Довідки про результати проведення зустрічної звірки) та вживає відповідних заходів, передбачених актами ДПС України.

Проте, податковим органом не проведено звірку, відповідно до актів ДПС у АР Крим про неможливість проведення зустрічної звірки ПП Сіті Буд (код за ЄДРПОУ 37081640), ПП Ротонда Торг (код за ЄДРПОУ 36165656), КП Альянс (код за ЄДРПОУ 36468182), ПП Кримторг (код за ЄДРПОУ 32271261), ТОВ Кримстройиндустрия (код за ЄДРПОУ 32100553) та Фірмою Капітель Плюс (код за ЄДРПОУ 31095819) з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009 року по 31.03.2012 року.

Суд зазначає, що відповідно до частини п'ятої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.10.2012 року у зв'язку із тим що не досліджено судовими інстанціями технічну можливість ПП Сіті Буд , ПП Ротонда Торг , КП Альянс , ПП Кримторг , ТОВ Кримстройиндустрия та Фірми Капітель плюс виконати спірні поставки робіт та матеріалів з урахуванням їх фактичних господарських ресурсів (наявність основних засобів, відповідних трудових ресурсів), понесення ними витрат, пов'язаних з реальним здійсненням господарської діяльності (на оренду приміщень, оплату комунальних платежів та електроенергії, виплату заробітної плати).

Проте позивачем не надано суду документів та доказів щодо технічної можливості ПП Сіті Буд , ПП Ротонда Тогр , КП Альянс , ПП Кримторг , ТОВ Кримстройиндустрия та Фірми Капітель плюс виконати спірні поставки робіт та матеріалів з урахуванням їх фактичних господарських ресурсів (наявності основних засобів відповідних трудових ресурсів), понесених ними витрат, пов'язаних з реальним здійсненням господарської діяльності (на оренду приміщень, оплату комунальних платежів та електроенергії, виплату заробітної плати тощо).

У постанові Верховного Суду України від 22.09.15р. у справі за позовом ТОВ "Ампір СВ" до ДПІ у Печерському районі Головного управління Міністерства доходів і зборів України у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, Верховний Суд України вказав, що обов'язковою умовою виникнення у платника права на податковий кредит є реальне здійснення операцій з придбання товарів (послуг) з метою їх використання в оподатковуваних операціях, а також оформлення таких операцій всіма необхідними документами первинного бухгалтерського обліку. Наявність формально оформлених (складених) первинних документів та/або сплати грошових коштів не може слугувати підставою для формування податкового кредиту за відсутності факту придбання товару.

Згідно ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, всі вищенаведені дані в сукупності свідчать про відсутність фактичного здійснення господарських операцій позивачем.

При цьому, суд зазначає, що за відсутності факту отримання послуг відповідні суми не можуть включатися до складу податкового кредиту та до складу валових витрат навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Таким чином, суд вважає, що відповідачем доведено правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Дослідивши обставини справи, проаналізувавши вищезазначені правові норми, суд приходить до висновку, що вимоги позивача не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 69-71, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя В.І. Келеберда