Окрема думка

від 07.03.2017 по справі 638/7326/16-ц

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №22-ц/790/113/17

Провадження №22-ц/790/5036/16 Головуючий 1-ї інстанції Штих Т.В.

Справа № 638/7326/16-ц Доповідач: Довгаль А.П.

Категорія: надання послу

ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ

(викладена у відповідності до ч.3 ст.19 ЦПК України)

07 березня 2017 року м. Харків

Я, Довгаль А.П., суддя-доповідач, маю окрему думку з приводу ухваленого колегією суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області рішення від 07.03.2017року по справі - за позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю Туристичне агентство повного циклу Альбатрос в особі директора Дерібас Т.В., дочірнього підприємства А.Е.Т. Джоін ап! про захист прав споживачів шляхом повернення вартості товару за договором про надання туристичних послуг, стягнення компенсації за моральну шкоду

- за апеляційними скаргами дочірнього підприємства А.Е.Т. Джон ап! та товариства з обмеженою відповідальністю Туристичне агентство повного циклу Альбатрос

- на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 червня 2016 року.

Так, рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 червня 2016 року позов ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ТОВ Туристичне агентство повного циклу Альбатрос в особі директора Дерібас Т.В., туроператора дочірнє підприємство А.Е.Т. Джоін ап.! про захист прав споживачів шляхом повернення вартості товару за договором про надання туристичних послуг, стягнення компенсації за моральну шкоду задоволено частково.

Стягнуто з ДП А.Е.Т. Джоін ап! та ТОВ ТАПЦ Альбатрос р\р 26008060711316 у ХГ РУ ПАТ Приват Банк МФО 351533 код ЄДРПОУ 36988133 ІПН 36988133 на користь ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в рівних частках вартість товару за договором про надання туристичних послуг 1\200116 від 20.01.2016 року в розмірі 53 320,00грн.

Стягнуто з ДП А.Е.Т. Джоін ап! та ТОВ ТАПЦ Альбатрос р\р 26008060711316 у ХГ РУ ПАТ Приват Банк МФО 351533 код ЄДРПОУ 36988133 ІПН 36988133 на користь ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в рівних частках суму моральної шкоди в розмірі 2 000,00грн.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ДП А.Е.Т. Джоін ап! та ТОВ ТАПЦ Альбатрос р\р 26008060711316 у ХГ РУ ПАТ Приват Банк МФО 351533 код ЄДРПОУ 36988133 ІПН 36988133 пропорційно з кожного судовий збір в сумі 551,20грн. на користь держави.

Рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області від 07 березня 2017 року в позові ОСОБА_2, ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю Туристичне агентство повного циклу Альбатрос в особі директора Дерібас Т.В., Туроператора дочірнього підприємства А.Е.Т. Джоін ап! про захист прав споживачів шляхом повернення вартості товару за договором про надання туристичних послуг, стягнення компенсації за моральну шкоду - відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Вважаю, що рішення суду першої інстанції і рішення апеляційного суду є неправильними, виходячи з наступного

Статтею 213 ЦПК України визначено, що рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджені тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судовим розглядом встановлено, що позивачі є подружжям, які напередодні зареєстрували шлюб та мали намір поїхати на відпочинок у весільну подорож.

20.01.2016року в м. Харкові за адресою : вул. Сумська, будинок №37-Б, офіс №21 був укладений договір про надання туристичних послуг №1/200116 між ТОВ ТАПЦ Альбатрос в особі директора Дерибас Т.В., що діє на підставі Статуту (надалі - Турагент), що діє від імені та за дорученням Туроператора - Дочірнє підприємство А.Е.Т. Джоін ап та ОСОБА_2, яка діє за усним дорученням від імені іншого туриста - її чоловіка ОСОБА_3 (громадянином держави Пакистан).

За умовами вказаного договору ТОВ ТАПЦ Альбатрос зобов'язалося надати ОСОБА_2 і ОСОБА_3 туристичні послуги з подорожі до Шрі Ланки в період з 29.01.2016р. по 08.02.2016р.

При укладанні договору про надання туристичних послуг, Туроператор та Турагент запевнили ОСОБА_2 в тому, що оформлення туристичної візи при відвідуванні Демократичної Соціалістичної республіки Шрі Ланка не є обов'язковим і, що візи можна оформити безпосередньо в аеропорту зразу же після прильоту, т.я. це буде значно дешевше, ніж оформлення візи в Україні. В наслідок наданням Туроператором та Турагентом недостовірної інформації, т.я. такий порядок, як було з'ясовано в ході розгляду справи, існував для громадян України, а оскільки один із туристів був громадянином Пакистану і виїжджав до Шрі Ланки з території третьої країни - України, оформлення туристичної візи для нього було обов'язковим.

Загальна та детальна інформація з приводу отримання дозволу на в'їзд до Шрі Ланки знаходилась на сайті http: // www.уеa.gov.lk Департаменту Імміграції та Еміграції Шрі-Ланки, про існування якої Туроператор та Турагент не могли не знати, оскільки вона є у вільному доступі. Зокрема, згідно даних цього інформаційного сайту, починаючи з 1 січня 2012 року всі туристи, які подорожують до Шрі-Ланки з ціллю відпочинку чи з робочим візитами, повинні мати підтвердження електронної заяви на отримання дозволу на в'їзд. Якщо подача електронної заяви на отримання дозволу на в'їзд робиться третьою стороною ( як в нашому випадку), то оплата повинна виконуватись тільки на їхньому вищевказаному сайті і також необхідно отримати підтвердження електронної заяви. Будь-яка оплата яка проводиться на інших сайтах чи через агентства не є дійсною. Також на сайті визначено, що таке віза у Шрі-Ланки, а саме це підтвердження у паспорті чи подібному документі, яке сприяє законному в'їзду іноземних жителів до країни та яке вказує період та умови їхнього перебування.

Таким чином, Турагент, який діяв в інтересах та від імені Туроператора, при укладанні з ОСОБА_2 договору про надання туристичних послуг, надав останній недостовірну інформацію про відсутність необхідності оформлення візи для в'їзду до країни заздалегідь, про що було зазначено в тексті договору.

Відповідно до пункту 2.1. розділу 2 Предмет договору Турагент зобов'язується відповідно до заявки Туриста на бронювання (надалі - Лист бронювання) забезпечити надання комплексу туристичних послуг (туристичний продукт), а Турист зобов'язується на умовах даного Договору прийняти та оплатити їх.

Згідно пункту 3.1 вказаного договору турагент зобов'язується : надати туристу всю інформацію, що передбачена чинним законодавством України; забезпечити бронювання туристичних послуг відповідно до Листа бронювання Туриста; забезпечити Туриста необхідними документами відповідно до кількості Туристів: ваучер, страховий поліс, авіаквитки на авіарейсах згідно з графіком відправлення за маршрутом, вказаним в Листі бронювання; надати документ, що підтверджує оплату Туристом вартості туристичних послуг, згідно із Листом бронювання та на умовах даного договору.

Як свідчать матеріали справи позивачі повністю виконали вимоги, викладені у пункті 3.3. договору : надали інформацію Турагенту про бажаний туристичний маршрут і повідомили свої вимоги до нього при оформленні Листа бронювання; своєчасно подали Турагенту належно оформлені документи, необхідні для виконання зобов'язань Турагента; оплатили у встановлений цим Договором термін, вартість Туристичного продукту - 53 320,00грн. Сплата коштів за Договором підтверджується Договором -Дорученням від 20.10.2015р. При цьому із сплаченої позивачами вартості турпродукту Турагентом на рахунок Туроператора були перераховані кошти в сумі - 47 877,22грн., залишок грошових коштів в сумі 5 442,78грн. склав агентську винагороду і перейшов у власність останнього.

В судовому засіданні апеляційного суду позивачі стверджували, проти чого не заперечували також представники відповідачів, що в аеропорту м. Харкова, тобто при вильоту до Шрі Ланки, у них виникали проблеми з прикордонною службою, а саме у зв'язку з відсутністю віз. Вони звонили до Турагенства і останній знову запевнив їх, що візи можна оформити по прильоту до Шрі-Ланки. Оскільки авіаквитки були на чартарний (приватний) рейс, їх посадили до літака. Після прильоту до Шрі Ланки скористатися купленим туром позивачі не змогли, оскільки на територію Шрі-Ланки без належним чином оформлених віз їх не впустили. При цьому ОСОБА_2, як громадянка України, котра приїхала з території України, мала можливість оформити візу по прильоту в Шрі-Ланку, в той час як ОСОБА_3 як громадянин Пакистану, прибувши до Шрі-Ланки з території третьої країни, цього зробити не міг.

Із листа відділу міграції та еміграції Шрі-Ланки від 29.01.2016р. (відповідно до офіційного перекладу) вбачається, що причиною не допуску на територію Шрі-Ланки є неналежне оформлення документів у ОСОБА_3

Матеріали справи свідчать, що позивачі зверталися до агентства Альбатрос за допомогою засобів електронного зв'язку з проханням врегулювати це питання, але його представник повідомила, що заздалегідь оформлена віза позивачам не була потрібна, про що свідчить переписки SMS-повідомлень. Внаслідок неналежно отриманої інформації від Туроператора та Турагентства позивачі вимушені були тривалий час знаходитись в аеропорту Шрі-Ланки в складних умовах, без їжі, очікувана подружжям весільна подорож була зірвана.

Вважаю, що відповідачами були порушені вимоги пункта 3.4. Договора, де вказано, що турист має право на необхідну і достовірну інформацію, що передує укладенню цього договору, передбаченої ст.ст. 19-1, 20 Закону України Про туризм , Закону України Про захист прав споживачів та іншу інформацію, необхідну туристу для безпечного використання туристичного продукту.

Позивачі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не змогли скористатися повністю оплаченим ними туром з вини відповідачів, виходячи з того, їм була надана недостовірна інформація про умови перебування у країні Шрі-Ланка, зокрема щодо необхідності оформлення візи ОСОБА_3

Згідно положень ст.19-1 Закону України Про туризм будь-яка інформація, надана туроператором (турагентом), повинна містити достовірні відомості про умови договору на туристичне обслуговування.

Інформація про умови надання туристичних послуг, яку туроператор (турагент) поширює до укладення договору на туристичне обслуговування, має доводитися у доступній, наочній формі, бути розбірливою, зрозумілою та містити відомості про : 1) місце надання туристичних послуг, програму туристичного обслуговування; 2) характеристику транспортних засобів, що здійснюють перевезення, зокрема їх вид і категорію; 3) характеристику готелів та інших об'єктів, призначених для надання послуг з тимчасового розміщення, у тому числі місце їх розташування, категорію, строки і порядок оплати готельного обслуговування; 4) види і способи забезпечення харчування під час туристичної подорожі; 5) мінімальну кількість туристів у групі, а також інформування туриста про те, що туристична подорож не відбудеться через недобір групи, не пізніше ніж за три дні до початку туристичної подорожі; 6) ціну туристичних послуг.

Туроператор (турагент) зобов'язаний додержуватися умов надання комплексу туристичних послуг, про які був поінформований споживач до укладення договору на туристичне обслуговування, крім випадків, коли про зміну таких умов повідомлено споживача до укладення договору або якщо зміни внесено на підставі угоди, укладеної між сторонами договору.

До укладення договору на туристичне обслуговування споживачеві туристичного продукту надається інформація про : 1) основні вимоги до оформлення в'їзних/виїзних документів (паспорт, дозвіл (віза) на в'їзд/виїзд до країни тимчасового перебування), у тому числі строк їх оформлення; 2) медичні застереження стосовно здійснення туристичної подорожі, зокрема протипоказання через певні захворювання, особливості фізичного стану (фізичні недоліки) і вік туристів, а також умови безпеки туристів у країні (місці) тимчасового перебування; 3) туроператора (турагента), його місцезнаходження, поштові реквізити, контактний телефон, наявність ліцензії на провадження туристичної діяльності та інші відомості відповідно до законодавства про захист прав споживачів; 4) керівника групи та засоби зв'язку з ним у разі здійснення туристичної подорожі за кордон чи перебування за кордоном неповнолітньої та/або малолітньої особи з метою встановлення законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи прямого зв'язку з нею; 5) час та місце проміжних зупинок і транспортних сполучень та категорію місця, яке споживач займатиме в певному виді транспортного засобу; 6) види і тематику екскурсійного обслуговування, порядок здійснення зустрічей і проводів, супроводу туристів; 7) стан навколишнього природного середовища, санітарного та епідеміологічного благополуччя; 8) назву, адресу та контактний телефон представництв туроператора або організації (організацій), уповноваженої туроператором на прийняття скарг і претензій туристів, а також адреси і телефони дипломатичних установ України у країні (місці) тимчасового перебування або місцевих служб, до яких можна звернутися у разі виникнення труднощів під час туристичної подорожі; 9) порядок забезпечення туроператором обов'язкового та/або добровільного страхування туристів, розмір, порядок і умови виплати страхового відшкодування, а також можливість та умови добровільного страхування витрат, пов'язаних з розірванням договору на туристичне обслуговування за ініціативою туриста, страхування майна; 10) розмір фінансового забезпечення туроператора (турагента) на випадок його неплатоспроможності (банкрутства) та кредитну установу, яка надала таке забезпечення.

Згідно ст.906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі.

Статтею 20 Закону України Про туризм визначено, що за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов'язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов'язується його оплатити. Туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування. Тобто, за невиконання та за якість виконання зобов'язання за договором про реалізацію туристичного продукту, укладеним турагентом як від імені туроператора, так і від свого імені, несе туроператор. Указане положення щодо туристичного продукту діє незалежно від того, хто має надати чи надав ці послуги (звичайно, якщо іншим законом чи нормативно-правовим актом не передбачено, що відповідальність перед туристом несе третя особа).

До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом та не суперечить суті зобов'язання. Частиною першою статті 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За ч.ч.1-2 ст.902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Відповідно до вимог ст.20 Закону України Про туризм за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов'язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов'язується оплатити його. До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом. Договір на туристичне обслуговування укладається в письмовій чи електронній формі відповідно до закону.

У договорі на туристичне обслуговування зазначаються істотні умови договору: 1) строк перебування у місці надання туристичних послуг із зазначенням дат початку та закінчення туристичного обслуговування; 2) характеристика транспортних засобів, що здійснюють перевезення, зокрема їх вид і категорія, а також дата, час і місце відправлення та повернення якщо перевезення входить до складу туристичного продукту); 3) готелі та інші аналогічні засоби розміщення, їх місце розташування, категорія, а також строк і порядок оплати готельного обслуговування; 4) види і способи забезпечення харчування; 5) мінімальна кількість туристів у групі (у разі потреби) та у зв'язку з цим триденний строк інформування туриста про те, що туристична подорож не відбудеться через недобір групи; 6) програма туристичного обслуговування; 7) види екскурсійного обслуговування та інші послуги, включені до вартості туристичного продукту; 8) інші суб'єкти туристичної діяльності (їх місцезнаходження та реквізити), які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту; 9) страховик, що здійснює обов'язкове та/або добровільне страхування туристів за бажанням туриста, інших ризиків, пов'язаних з наданням туристичних послуг; 10) правила в'їзду до країни (місця) тимчасового перебування та перебування там; 11) вартість туристичного обслуговування і порядок оплати; 12) форма розрахунку.

Туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо: невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини туриста; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, не пов'язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося внаслідок настання форс-мажорних обставин або є результатом подій, які туроператор (турагент) та інші суб'єкти туристичної діяльності, які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту, не могли передбачити.

Відповідно до ст.295 Господарського кодексу України (ГК України) комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Агентські відносини виникають у разі: надання суб'єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій; схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження (ст. 296 ГК України).

Згідно зі ст.23 Закону України Про туризм ваучер - форма письмового договору на туристичне або на екскурсійне обслуговування, яка може використовуватися відповідно до цього Закону.

У договорі на туристичне обслуговування, укладеному шляхом видачі ваучера, мають міститися такі дані: найменування та місцезнаходження суб'єкта туристичної діяльності, номер ліцензії на відповідний вид діяльності, юридична адреса; прізвище, ім'я (по батькові) туриста (при груповій поїздці прізвища, імена (по батькові) членів групи); строки надання і види туристичних послуг, їх загальна вартість; назва, адреса та номер телефону об'єкта розміщення, його тип та категорія, режим харчування; розмір фінансового забезпечення відповідальності туроператора (турагента) або межі відповідальності суб'єкта туристичної діяльності за договором агентування; інші дані, обумовлені характером угоди, складом групи тощо; дата видачі ваучера.

За неналежне виконання своїх зобов'язань туроператор, турагент, інші суб'єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб'єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини (ст.32 Закону України Про туризм ).

Суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов'язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (ст.33 Закону України Про туризм ).

Відповідно до ст.629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору і вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства.

У ст.610 ЦК України зазначено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ч.2 ст.24 Закону України Про туризм суб'єкт туристичної діяльності зобов'язаний надавати туристичні послуги в обсягах та в терміни, обумовлені договором та відшкодовувати в установленому порядку збитки, завдані туристам.

Відповідно до ч.2 ст.30 Закону України Про туризм порушеннями законодавства в галузі туризму є порушення умов договору між туристом і суб'єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг.

Частинами 1 та 2 ст.32 Закону України Про туризм передбачено, що за неналежне виконання своїх зобов'язань туроператор, турагент, інші суб'єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб'єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.

Також ч.1 ст.33 Закону України Про туризм встановлено, що суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов'язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Отже, майнову відповідальність несе суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги.

З огляду на викладене, вважаю, що в даному випадку відшкодовувати майнову шкоду позивачам (вартість турпродукту) повинні винні особи - Туроператор і Турагент, а саме в межах отриманих кожним з них сум, а не в рівних частках, як це помилково визначено рішенням суду першої інстанції. Що стосується вимог про стягнення з відповідачів моральної шкоди, то ці вимоги задоволенню не підлягали, оскільки договором про надання туристичних послуг відшкодування такої шкоди сторонами не було передбачено, а на підставі ст.ст. 4, 22 Закону України Про захист прав споживачів відшкодування моральної шкоди можливе лише тоді, коли вона полягала в наданні небезпечної для життя і здоров'ю продукції.

Суддя

Апеляційного суду

Харківської області /Довгаль А.П./