Постанова

від 28.02.2017 по справі 5011-53/15161-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2017 р. Справа№ 5011-53/15161-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Корсакової Г.В.

Отрюха Б.В.

при секретарі судового засідання Вага В.В.

за участю представників:

від позивача: Борисенко Л.О.

від відповідача: Васюк П.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гротто" на рішення господарського суду м. Києва від 01.09.2014р. у справі №5011-53/15161-2012 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Трест Київспецбуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гротто"

про стягнення 484908,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Відповідача про стягнення 484908,00 грн. основного боргу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.01.2014р. у справі №5011-53/15161-2012, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2014р., у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.06.2014р. рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2014р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2014р. з даної справи скасовано, справу №5011-53/15161-2012 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.09.2014р. позов задоволено повністю. Вирішено стягнути з Відповідача на користь Позивача 484908,00 грн боргу; 9698 грн 16 коп. судового збору за подання позовної заяви; 4849 грн 08 коп. судового збору за подання апеляційної скарги; 4849 грн 08 коп. судового збору за подання касаційної скарги та 13508 грн 16 коп. за проведення судових експертиз.

Рішення мотивовано тим, що виконання Позивачем робіт на спірну суму підтверджується матеріалами справи, при цьому, відповідно до приписів ст.853, 882 Цивільного кодексу України відсутність своєчасно висловлених Відповідачем зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття ним робіт та, відповідно, виникнення у останнього обов'язку їх оплатити.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2014р. у справі №5011-53/15161-2012 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий суд безпідставно визнав факт належної здачі робіт Позивачем та необґрунтовано визнав Відповідача таким, що порушив порядок та строки приймання робіт за договором. Відповідач зазначив, що його обов'язку прийняття будівельних робіт передує обов'язок Позивача з виконання та здачі робіт у встановленому порядку, зокрема, прихованих робіт за актом, оформлення якого покладено на підставі п.3.2.6 договору підряду на Позивача. Відповідач стверджує, що Позивачем порушено п.3.2.1, 3.2.5, 7.1 договору підряду та п.9.8.1 ДБН А.3.-1-52009 Організація будівельного виробництва . Також Відповідач звертає увагу, що місцевим судом безпідставно визнано Відповідача таким, що порушив строки відповіді на звернення Позивача, оскільки не встановлено, коли саме Відповідач отримав таке звернення. Крім того, Відповідач зазначає про невідповідність виконаних робіт вимогам проектної документації та умовам договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2014р. апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 07.10.2014р.

07.10.2014р. Позивачем подано письмові пояснення, в яких Позивач просив залишити рішення місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав викладених у даних поясненнях.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2014р. розгляд апеляційної скарги Відповідача відкладено на 22.10.2014р. У судових засіданні 22.10.2014р. та 04.11.2014р. відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України оголошувалась перерва.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2014р. призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, провадження у справі зупинено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2015р. поновлено провадження у справі, зобов'язано Позивача надати додаткові документи на вимогу судового експерта.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015р., в зв'язку з перебуванням судді Хрипуна О.О.. у відпустці, справу передано на розгляд колегії суддів у складі Власова Ю.Л. (головуючий), Корсакова Г.В., Станік С.Р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015р. прийнято справу до провадження визначеним складом суду та відкладено розгляд апеляційної скарги на 26.05.2015р.

26.05.2015р. зупинено провадження у справі, направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надані сторонами додаткові документи.

31.08.2015р. до Київського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №5011-53/15161-2012 разом з висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та електротехнічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №17323/14-42/6757/15-47.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2015р. поновлено провадження у справі, призначено розгляд апеляційної скарги на 22.09.2015р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2015р. справу передано на розгляд колегії суддів у складі Власов Ю.Л. (головуючий), Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2015р. прийнято справу до провадження визначеним складом суду. У судовому засіданні 22.09.2015р. відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 06.10.2015р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2015р. відкладено розгляд скарги на 03.11.2015р.

Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2015р. апеляційну скаргу у справі №5011-53/15161-2012 передано на розгляд колегії суддів у складі Власова Ю.Л. (головуючий), Корсакової Г.В., Шаптали Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2015р. апеляційну скаргу у справі №5011-53/15161-2012 прийнято до провадження колегією суддів та призначено до розгляду на 03.11.2015р. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2015р. розгляд скарги відкладено до 17.11.2015р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2015р. призначено у справі №5011-53/15161-2012 додаткову судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та зупинено апеляційне провадження.

27.10.2016р. до Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, в якому експерти просили зобов'язати сторін надати в їх розпорядження необхідні для проведення експертизи документи.

Розпорядженням №09-52/5932/16 від 08.11.2016р. призначено повторний автоматизований перерозподіл справи, відповідно до якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі Власова Ю.Л. (судді-доповідача), Станіка С.Р. та Отрюха Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.11.2016р. скаргу №5011-53/15161-2012 прийнято до провадження визначеною колегією суддів, поновлено апеляційне провадження у справі та призначено розгляд клопотання експерта на 29.11.2016р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016р. направлено матеріали справи №5011-53/15161-2012 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи та отримання судом експертного висновку з матеріалами справи.

16.01.2017р. до Київського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №5011-53/15161-2012 разом з висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №23309/15-42/23310/15-47.

Розпорядженням від 19.01.2017р. в зв'язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, призначено повторний автоматизований перерозподіл справи, відповідно до якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі Власова Ю.Л. (судді-доповідача), Корсакової Г.В., Отрюха Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017р. поновлено провадження у справі №5011-53/15161-2012, розгляд апеляційної скарги у справі призначено на 07.02.2017р. У судовому засіданні 07.02.2017р. оголошено перерву до 28.02.2017р.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, суд встановив.

14.10.2010р. між Позивачем та Відповідачем укладено договір №20/10-П на виконання проектно-вишукувальної документації, відповідно до п.1.1 якого Відповідач зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи, а Позивач відповідно до умов даного договору та технічного завдання і технічних умов на проектування приймає на себе виконання проектно-вишукувальних робіт (ПВР) стадія РП на електропостачання ТП 10/0,4кв та прокладання мереж 10 та 0,4кв по об'єкту: торгово-адміністративну будівлю та тимчасовий оптово-роздрібний ринок на перетин просп. Палладіна Академіка та вул. Уборевича в Святошинському районі м. Києва .

Відповідно до п.3.3 договору датою завершення робіт Позивачем вважається дата передачі Відповідачу готової проектно-вишукувальної документації згідно акту виконаних робіт та накладної.

28.10.2010р. між Позивачем та Відповідачем укладено договір підряду №28/10. Згідно з п.1.1 договору предметом договору є виконання Позивачем на замовлення Відповідача (робіт по прокладанню зовнішніх електромереж 10 кВт, 0,4 кВт, будівництво та монтаж трансформаторної підстанції при будівництві об'єкту "Багатофункціональний комплекс від вул. Уборевича до просп. Палладіна в Святошинському районі м. Києва".

Відповідно до п.1.2 договору за замовленням Відповідача Позивач приймає на себе виконання власними або залученими силами обсягів робіт відповідно до переданої проектної документації, а Відповідач зобов'язується прийняти роботи та оплатити їх. Згідно з п.2.1 договору строк виконання робіт - протягом 2 місяців з дати отримання авансу.

Відповідно до п.3.1 договору Відповідач зобов'язаний: контролювати якість виконуваних Позивачем робіт в ході виконання робіт (п/п.3.1.1 п.3.1 договору); забезпечити протягом трьох днів приймання виконаних робіт і підписання оформлених Позивачем актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт і за наявності недоліків або відступлень від умов договору в виконаних Позивачем роботах - повідомити письмово про це Позивача в той же строк (п/п.3.1.2 п.3.1 договору); у разі відсутності заявлених до Позивача претензій стосовно виконаної роботи в передбачений п/п.3.1.2 п.3.1. договору строк Відповідач втрачає право посилатись на такі недоліки, відступлення від умов договору в подальшому (п/п.3.1.2.1 п/п.3.1.2 п.3.1 договору); Відповідач зобов'язаний повертати Позивачу підписані акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт Позивачу не пізніше 3 числа місяця, наступного за місяцем, в якому були виконані роботи (п/п. 3.1.3 п.3.1 договору).

Згідно з п.3.2 договору Позивач зобов'язаний: виконати роботи на об'єкті в терміни, встановлені п.2.1 договору, у відповідності з переданою проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт (п/п.3.2.1 п.3.2 договору); забезпечити виконання комплексу робіт матеріалами, виробами та конструкціями, необхідними для виконання робіт по договору (п/п.3.2.2 п.3.2 договору); контролювати якість, кількість і комплектність будівельних матеріалів, виробів і конструкцій (п/п.3.2.3 п.3.2 договору); щомісячно готувати акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт і передавати для підпису Відповідачу не пізніше 27 числа звітного місяця (п/п.3.2.5 п.3.2 договору); своєчасно складати та передавати Відповідачу акти на приховані роботи, якщо виникають такі, та вносити в журнал загальних робіт відомості про виконані роботи (п/п.3.2.6 п.3.2 договору); після закінчення будівельно-монтажних робіт протягом 10 днів з дня введення об'єкта в експлуатацію, звільнити будівельний майданчик від техніки, невикористаних матеріалів, сміття, інвентарних, побутових і складських приміщень (п/п.3.2.9 п.3.2 договору).

Відповідно до п.5.1 договору договірна ціна робіт, що виконуються Позивачем за замовленням Відповідача по об'єкту складає: 2925000 грн, в т.ч. ПДВ (20%) 487500 грн.

Згідно з п.6.2 договору Відповідач перераховує на розрахунковий рахунок Позивача аванс в розмірі 50% від договірної ціни. Залік авансу здійснюється при оплаті виконаних робіт за звітний місяць. Невідпрацьована його частина в поточному місяці зараховується в аванс на наступний місяць.

Відповідно до п.6.3 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт і довідок про вартість виконаних підрядних робіт протягом 10 банківських днів після останнього дня місяця, в якому виконані роботи.

Згідно з п.7.1 договору для виконання робіт на об'єкті Позивач зобов'язаний проводити організацію попередніх випробувань та огляду прихованих робіт.

Відповідно до п.7.2 договору у разі виявлення в процесі перевірки невідповідності якості матеріалів вимогам проекту, будівельним нормам, стандартам, використання таких матеріалів забороняється, і вони повинні бути замінені, а неякісно виконані роботи підлягають виправленню за рахунок винної сторони.

Згідно з п.9.4 договору у разі безпідставної затримки Відповідачем прийняття робіт, підписання та повернення актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт, переданих Позивачем, понад строк, передбачений п/п.3.1.3, п.3.1 договору, сторони заздалегідь погоджують, що такі роботи вважаються прийнятими Відповідачем та виконані належним чином Позивачем, акти дійсні для врахування і оплати.

Відповідно до п.11.1 договору останній набирає чинності з моменту його підписання протягом 12 місяців, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами договору взятих на себе зобов'язань за договором.

19.05.2011р. ПАТ Київенерго видало технічне рішення №34746, відповідно до п.4.4.5 якого передбачено живлення кабельними лініями 10кв (КЛ-10кв) з використанням кабелів марки АПвПгау-8,7/15-3/1*120/35/в землі/.

19.01.2012р. ПАТ Київенерго видало технічні довідки №1500-тв, 1501-тв, 1499-тв, 1498-тв, відповідно до яких фактично прокладено кабель марки АПвПгау-10-3/1*120/35.

За результатами проведення робіт за договором підряду Позивач склав акти приймання виконаних будівельних робіт: №1 за березень 2012р., №2 за березень 2012р., №3 за березень 2012р., №4 за березень 2012р., довідку про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за березень 2012р. на суму 484908,00 грн. Зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ підписана тільки зі сторони Позивача. Відповідно до акту №2 за березень 2012р. зазначено кабель марки АПвЄгаПу1*120/35.

Листом №048/25/10495 від 17.08.2012р., АЕК "Київенерго" повідомило, що між АЕК "Київенерго" та Відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії та здійснюється живлення багатофункціонального комплексу від вул. Уборевича до просп. Палладіна.

Листом №1059 від 14.09.2012р. Позивач направив Відповідачу акти виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт за березень 2012р. для підписання.

Листом №25/09 від 25.09.2012р. Відповідач надав відповідь, що відмовляється від підписання актів виконаних робіт за березень 2012р. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2012р., оскільки Позивач в порушення п.3.2.6 договору не звертався до Відповідача щодо направлення відповідального представника для участі у роботі комісії з огляду прихованих робіт. Також в листі зазначено, що подальший розгляд та підписання актів виконаних робіт можливий тільки після складання належним чином актів огляду прихованих робіт, документів підписаних відповідальним представниками Позивача, оригінальних сертифікатів на матеріали заводу виробника, виконання робіт, згідно з розробленою Позивачем та затвердженої Відповідачем проектної документації відповідно до вимог Технічного рішення з робочого проекту електропостачання від 19.05.2011р. № 34746.

06.10.2012р. Позивач звернувся до Відповідача з вимогою на суму 484908,00 грн. На доказ направлення даної вимоги Позивач надав суду описи вкладення в цінний лист та фіскальні чеки №1172 від 06.10.2012р., №1173 від 06.10.2012р.

Відповідач відповіді на претензію Позивача не надав, за виконані роботи з Позивачем не розрахувався.

Відповідно до висновку комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи у господарській справі №17323/14-42/6757/15-47 від 31.07.2015р. експертом в ході дослідження було встановлено наступне:

- марка та технічні характеристики кабелю АПвПгау-8,7/15-3(1x120/35), вказаному в технічному рішенні №34746 від 19.05.2011р. з робочого проекту електропостачання об'єкту Електроживлення торгово-адміністративної будівлі та тимчасового оптово-роздрібного ринку на перетині просп. Паладіна Академіка та вул. Уборевича в Святошинському районі м. Києві , не відповідає марці та технічним характеристикам (за параметрами номінальних, лінійних та максимальних напруг електричної мережі, де вони повинні експлуатуватися) кабелів АПвПгау-10-3(1 х 120/35) вказаних у технічних довідках №1498-тв, 1499-тв, 1500-тв, 1501-тв та копіях сертифікатів за №229, 227, 228, 223, 222, 231, 226, 224, засвідчених Позивачем;

- згідно з додатком 3 до договору про приєднання (технічне рішення ПАТ Київенерго №34746 від 19.05.2011р. за №УПР034/55-23/34746/62735 з робочого проекту Електроживлення торгово-адміністративної будівлі та тимчасового оптово-роздрібного ринку на перетині просп. Паладіна Академіка та вул. Уборевича в Святошинському районі м. Києві (Зовнішнє електропостачання ТП 10/0,4кВ. Прокладання КЛ-10 кВ та КЛ-0,4 кВ. 20/10-П- ЕПЗ) зазначено, що живлення РУ-10кВ ТП 10/0,4кВ від підстанції ПС Біличі 110/35/10 номінальною напругою 10кВ з використанням кабелів марки АПвПгау-8,7/15-3( 1 х 120/35).

Щодо кабельних ліній 0,4 кВ, то в зазначеному додатку 3 вказано, що: електропостачання ГРЩ-1 - кабелем АВБбШв-4х240 мм2; електропостачання ГРЩ-2 - кабелем АВБбШв-4х185 мм2; електропостачання ГРЩ-3 - кабелем АВБбШв-4х185 мм2; електропостачання ГРЩ-4 - кабелем АВБбШв-4х240 мм2.

- матеріали, які внесені до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012р., наявність і кількість яких можливо виявити візуальним шляхом, частково відповідають фактичним обсягам, але не відповідають фактичному обсягу та вартості у частині встановлених ламп розжарювання.

Кабельна та сталева продукція перелічена у акті виконаних робіт форми КБ-2в за №1, а також роботи та матеріали перелічені у актах №2, 3, 4 за березень 2012р. відносяться до: прихованих видів робіт, які повинні підтверджуватися актами проміжного приймання робіт та актами закриття прихованих робіт; робіт, які перевіряються та посвідчуються лише під час їх виконання (навантаження та вивезення сміття тощо); робіт, які можливо перевірити лише їх руйнуванням (розбиранням).

Документація, яка б могла підтвердити чи спростувати виконання таких робіт (акти проміжного приймання робіт, акти на закриття прихованих робіт, загальний журнал робіт, журнал авторського нагляду, тощо) для дослідження не надано.

Отже станом на момент дослідження встановити у повному обсязі відповідність об'ємів (обсягів) та вартості фактично виконаних Позивачем будівельних робіт по прокладанню зовнішніх електромереж 10кВт, 0,4кВт, будівництва та монтажу трансформаторної підстанції при будівництві об'єкта Багатофункціональний комплекс від вул. Уборевича до просп. Палладіна в Святошинському районі м. Києва обсягам та вартості, зазначених в актах приймання передачі виконаних будівельних робіт КБ-2в №1 за березень 2012р. на суму 6213,60 грн, №2 за березень 2012р. на суму 340938,00 грн, №3 за березень 2012р. на суму 15051,60 грн, №4 за березень 2012р. на суму 122704,80 грн, не вбачається можливим.

Відповідно до висновку комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи у господарській справі №23309/15-42/23310/15-47 від 31.11.2016р. експертом в ході дослідження було встановлено наступне:

- марка та технічна характеристика кабелю КЛ-ІОкВ АПвПгау-8,7/15-3(1 х 120/35) , вказаному в технічному рішенні №34746 від 19.05.2011р. з робочого проекту електроживлення об'єкту Багатофункціональний комплекс від вул. Уборевича до просп. Палладіна в Святошинському районі м. Києва , та робочому проекті електропостачання об'єкту Електроживлення торгово-адміністративної будівлі та тимчасового оптово-роздрібного ринку на перетині просп. Палладіна Академіка та вул. Уборевича в Святошинському районі м. Києва зовнішнє електропостачання ТП 10/0,4кВ, прокладання КЛ-10В та КЛ-0,4кВ, не відповідає марці та технічним характеристикам кабелів АПвПгау-10-3(1 х 120/35) (за параметрами номінальних, лінійних та максимальних напруг електричної мережі, де вони повинні експлуатуватися), вказаних у наявних в матеріалах справи актах на скриті роботи по прокладці, складених за участі представників Позивача;

- будівельні матеріали, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012р., наявність і кількість яких можливо було перевірити під час обстежень, відповідають фактичним обсягам за виключенням обсягу та вартості у частині встановлених ламп розжарювання. Обсяги використаних кабелів, сталі штабової та сталі круглої, в зв'язку з обмеженим доступом, без руйнування (розбирання) перевірити не вбачається можливим;

- обсяги будівельних матеріалів, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012р., в зв'язку з обмеженим доступом, без руйнування (розбирання) перевірити не вбачається можливим;

- роботи, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №3, за березень 2012 року відносяться до робіт, які перевіряються та посвідчуються технічним наглядом лише під час їх виконання, а тому перевірити їх виконання та обсяги за результатами проведеного обстеження не вбачається можливим;

- будівельні роботи, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №4, за березень 2012р. відносяться до прихованих робіт, які повинні підтверджуватися актами проміжного приймання робіт з перевіркою якості закінчених будівельно-монтажних робіт та відповідних конструкцій, актами на закриття прихованих робіт, які у зв'язку з обмеженим доступом, без руйнування (розбирання) перевірити не вбачається можливим.

Поряд з цим, документація, яка документально підтверджує виконання таких робіт (акти проміжного приймання робіт, акти огляду (закриття) прихованих робіт, загальний журнал робіт, журнал авторського нагляду, тощо) для дослідження не надана (клопотання експерта не задоволено), а наявні в матеріалах справи акти на скриті роботи , складені за участі представників Позивача (ПАТ Трест Київспецбуд ), не містять інформацію за якою можна було б стверджувати про виконання робіт та витрачені матеріали зазначені в актах №1, №2, №3, №4 за березень 2012р.

Отже станом на час дослідження встановити у повному обсязі відповідність обсягів та вартості фактично виконаних Позивачем будівельних робіт по прокладанню зовнішніх електромереж 10кВт, 0,4кВт, будівництва та монтажу трансформаторної підстанції при будівництві об'єкта Багатофункціональний комплекс від вул. Уборевича до просп. Палладіна в Святошинському районі м. Києва , обсягам та вартості зазначених в актах приймання передачі виконаних будівельних робіт КБ-2в №1 за березень 2012р. на суму 6213,60 грн., №2 за березень 2012р. на суму 340938,00 грн., №3 за березень 2012р. на суму 15051,60 грн., №4 за березень 2012р. на суму 122704,80 грн, не вбачається можливим.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ст.857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч.2 ст.875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно з ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч.4 ст.853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Загальні вимоги до організації будівельного виробництва при будівництві об'єктів (підприємств, будівель, споруд і їх комплексів) будь-якого призначення встановлено державними будівельними нормами - чинними ДБН А.3.1-5-96 „Управління, організація та технологія. Організація будівельного виробництва" (ДБН А.3.1-5-96 „Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва". Видання офіційне, - Держкоммістобудування України. - К.Т996). В преамбулі цього нормативного документу вказано, що цих вимог повинні дотримуватись усі учасники будівництва, незалежно від форм власності і відомчої належності.

Як встановлено судом між Позивачем та Відповідачем укладено договір підряду №28/10 від 28.10.2010р., відповідно до якого Позивач повинен виконати роботи на об'єкті в терміни встановлені п.2.1 договору у відповідності з переданою проектною документацією, будівельними нормами і правилами на загальну суму 2925000 грн.

Позивач стверджує, що ним були виконані роботи за вказаним договором на суму 484908,00 грн, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт: №1, 2, 3, 4 за березень 2012р., які Відповідач неправомірно відмовився підписати. При цьому Відповідачем вказані роботи, в порушення умов договору неоплачені, у зв'язку з чим, у Відповідача існує заборгованість в сумі 484908,00 грн.

Відповідач заперечив проти виконання Позивачем вказаних робіт за договором, мотивуючи тим, що останнім порушені умови договору, прокладений не той кабель, який був передбачений проектною документацією, не надані акти прихованих робіт, отже Позивачем не доведені обсяги та вартість фактично виконаних робіт, внаслідок чого Відповідач правомірно відмовився їх прийняти та оплатити.

Судом встановлено, що у відповідності до п/п.4.4.5 п.4.4 технічного рішення від 19.05.2011р. №34746 з робочого проекту електропостачання (яке складено за результатами розгляду та погодження проектної документації), та даних копії робочого проекту, що міститься у матеріалах справи, для електроживлення трансформаторної підстанції торгово-адміністративної будівлі та тимчасового оптово-роздрібного ринку на перетині просп. Палладіна Академіка та вул. Уборевича в Святошинському районі м. Києва, повинен бути застосований високовольтний кабель марки АПвПгау-8,7/15-3(1 х 120/35).

При цьому, у технічних довідках (№1498-тв, №1499-тв, №1500-тв, №1501-тв), наданих ПАТ Київенерго вказано маркування та переріз кабелю АПвПгау-10-3(1х120/35); у сертифікатах (№222, №223, №224, №225, №226, №227, №228, №229, №231), підписаних Позивачем вказано маркування та переріз кабелю АПвПгау-10 1х120/35. Згідно з актами на скриті роботи , наданими Позивачем, вказано маркування та переріз кабелю АПвПгау-10-3(1х120/35).

Як вбачається із висновків судових експертиз, марка та технічна характеристика кабелю КЛ-10кВ АПвПгау-8,7/15-3(1х120/35) , вказаного в технічному рішенні №34746 від 19.05.2011р. з робочого проекту електроживлення об'єкту Багатофункціональний комплекс від вул. Уборевича до просп. Палладіна в Святошинському районі м. Києва , та робочому проекті електропостачання об'єкту Електроживлення торгово-адміністративної будівлі та тимчасового оптово-роздрібного ринку на перетині просп. Палладіна Академіка та вул. Уборевича в Святошинському районі м. Києва зовнішнє електропостачання ТП 10/0,4кВ, прокладання КЛ-10кВ та КЛ-0,4кВ, не відповідає марці та технічним характеристикам кабелів АПвПгау-10-3(1х120/35) (за параметрами номінальних, лінійних та максимальних напруг електричної мережі, де вони повинні експлуатуватися), вказаних в актах на скриті роботи по прокладці, складених за участю Позивача.

Таким чином, судовими експертизами встановлено, що кабелі марки АПвПгау-8,7/15-3(1х120/35) та марки АПвПгау-10-3(1х120/35) є різними кабелями та мають різні технічні характеристики, а отже матеріали, використані Позивачем не відповідають проектній документації. Також, в акті приймання виконаних будівельних робіт №2 за березень 2012р. Позивачем зазначений кабель марки АПвЭгаПу 1x120/35, що не відповідає марці кабелю за проектом.

Як підтверджується матеріалами справи, доказів того, що Позивач належним чином виконав умови договору та проклав кабельну лінію з використанням марки кабелю, що передбачена проектною документацією, зокрема технічним рішенням №34746 від 19.05.2011р. з робочого проекту електропостачання, Позивачем суду не надано. Таким чином, Позивачем були порушені умови п.1.2, 3.2.1, 7.2 договору підряду.

Також Позивачем не було виконано своїх зобов'язань, які згідно чинного законодавства передують прийманню робіт Відповідачем, і без виконання яких з боку Позивача Відповідач позбавлений можливості належним чином прийняти роботи, підписавши відповідні документи.

Низкою нормативних актів, які регулюють виконання електромонтажних робіт, передбачена необхідність попереднього огляду прихованих робіт та складання відповідних документів. Зокрема, Строительные нормы и правила СНиП 3.05.06-85 , затверджені постановою Державного комітету СРСР у справах будівництва від 11.12.1985р. №215, передбачають, що прокладений в траншеї кабель повинен бути присипаний першим шаром землі, покладено механічний захист або сигнальна стрічка, після чого представниками електромонтажної і будівельної організацій спільно з представником замовника повинен бути проведений огляд траси зі складанням акту на приховані роботи (п. 3.70.); після прокладки кабелів в траншею і надання електромонтажною організацією акту на приховані роботи з прокладання кабелів траншею слід засипати (п. 2.21).

Всі учасники будівельного виробництва незалежно від форми власності та відомчої належності повинні дотримуватись ДБН А.З.-1-5-2009 Організація будівельного виробництва , якими визначено загальні вимоги до організації будівельного виробництва, зокрема і під час нового будівництва. Так, п.9.8.1. ДБН А.З.-1-5-2009 передбачено, що приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт за формою, наведеною у додатку К. (Аналогічні вимоги містяться і в ДБН А.3.1-5-96 „Управління, організація та технологія. Організація будівельного виробництва").

Відповідно до висновку судової експертизи №17323/14-42/6757/15-47 від 31.07.2015р. встановлено, що матеріали, які внесені до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012р., наявність і кількість яких можливо виявити візуальним шляхом, частково відповідають фактичним обсягам, але не відповідають фактичному обсягу та вартості у частині встановлених ламп розжарювання. Кабельна та сталева продукція перелічена у акті виконаних робіт форми КБ-2в за №1, а також роботи та матеріали перелічені у актах №2, 3, 4 за березень 2012р. відносяться до: прихованих видів робіт, які повинні підтверджуватися актами проміжного приймання робіт та актами закриття прихованих робіт; робіт, які перевіряються та посвідчуються лише під час їх виконання (навантаження та вивезення сміття тощо); робіт, які можливо перевірити лише їх руйнуванням (розбиранням). Документація, яка б могла підтвердити чи спростувати виконання таких робіт (акти проміжного приймання робіт, акти на закриття прихованих робіт, загальний журнал робіт, журнал авторського нагляду, тощо) для дослідження не надано. Отже, встановити у повному обсязі відповідність об'ємів (обсягів) та вартості фактично виконаних Позивачем будівельних робіт по прокладанню зовнішніх електромереж 10кВт, 0,4кВт, будівництва та монтажу трансформаторної підстанції при будівництві об'єкта Багатофункціональний комплекс від вул. Уборевича до просп. Палладіна в Святошинському районі м. Києва обсягам та вартості, зазначених в актах приймання передачі виконаних будівельних робіт КБ-2в №1 за березень 2012р. на суму 6213,60 грн, №2 за березень 2012р. на суму 340938,00 грн, №3 за березень 2012р. на суму 15051,60 грн, №4 за березень 2012р. на суму 122704,80 грн, не вбачається можливим.

Згідно з висновком додаткової судової експертизи №23309/15-42/23310/15-47 від 31.11.2016р. встановлено, що будівельні матеріали, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012р., наявність і кількість яких можливо було перевірити під час обстежень, відповідають фактичним обсягам за виключенням обсягу та вартості у частині встановлених ламп розжарювання. Обсяги використаних кабелів, сталі штабової та сталі круглої, в зв'язку з обмеженим доступом, без руйнування (розбирання) перевірити не вбачається можливим. Обсяги будівельних матеріалів, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012р., в зв'язку з обмеженим доступом, без руйнування (розбирання) перевірити не вбачається можливим. Роботи, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №3, за березень 2012 року відносяться до робіт, які перевіряються та посвідчуються технічним наглядом лише під час їх виконання, а тому перевірити їх виконання та обсяги за результатами проведеного обстеження не вбачається можливим. Будівельні роботи, які внесені до акту виконаних робіт форми КБ-2в №4, за березень 2012р. відносяться до прихованих робіт, які повинні підтверджуватися актами проміжного приймання робіт з перевіркою якості закінчених будівельно-монтажних робіт та відповідних конструкцій, актами на закриття прихованих робіт, які у зв'язку з обмеженим доступом, без руйнування (розбирання) перевірити не вбачається можливим. Поряд з цим, документація, яка документально підтверджує виконання таких робіт (акти проміжного приймання робіт, акти огляду (закриття) прихованих робіт, загальний журнал робіт, журнал авторського нагляду, тощо) для дослідження не надана, а наявні в матеріалах справи акти на скриті роботи , складені за участі представників Позивача, не містять інформацію за якою можна було б стверджувати про виконання робіт та витрачені матеріали, зазначені в актах №1, №2, №3, №4 за березень 2012р. Отже, встановити у повному обсязі відповідність обсягів та вартості фактично виконаних Позивачем будівельних робіт по прокладанню зовнішніх електромереж 10кВт, 0,4кВт, будівництва та монтажу трансформаторної підстанції при будівництві об'єкта Багатофункціональний комплекс від вул. Уборевича до просп. Палладіна в Святошинському районі м. Києва , обсягам та вартості зазначених в актах приймання передачі виконаних будівельних робіт КБ-2в №1 за березень 2012р. на суму 6213,60 грн., №2 за березень 2012р. на суму 340938,00 грн., №3 за березень 2012р. на суму 15051,60 грн., №4 за березень 2012р. на суму 122704,80 грн, не вбачається можливим.

З наведеного вбачається, що Позивачем були порушені умови договору, зокрема п/п.3.2.5. (направлення актів виконаних робіт за березень 2012 року лише через півроку у вересні 2012р.) та п/п.3.2.6. (ненадання актів проміжного приймання робіт, акти огляду (закриття) прихованих робіт, загального журналу робіт, журналу авторського нагляду), що призвело до того, що Відповідач був позбавлений можливості прийняти роботи за їх обсягом та вартістю. Вказані порушення Позивача призвели також до того, що встановити обсяг та вартість фактично виконаних Позивачем робіт, навіть за допомогою судових експертиз, є неможливим. А факт прийняття ПАТ Київенерго вказаних мереж в експлуатації не підтверджує обсяги і вартість фактично виконаних Позивачем робіт, та їх відповідність умовам договору підряду.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що Позивачем не доведено належними і допустимими доказами факту виконання робіт за договором підряду в обсягах та вартістю, вказаних у правомірно не підписаних Відповідачем актах приймання передачі робіт КБ-2в ;1, 2, 3, 4 та поданому позові.

Апеляційний суд не може погодитись з висновками місцевого суду, що маркування та технічні характеристики кабелю, вказаного в технічному рішенні від 19.05.2011р. №34746, відповідали маркуванню та технічним характеристикам кабелю, вказаному у вищезазначених сертифікатах і довідках, оскільки такі висновки вимагають спеціальних знань.

При цьому, висновками судових експертиз №17323/14-42/6757/15-47 від 31.07.2015р. та №23309/15-42/23310/15-47 від 30.11.2016р. встановлено, що марка та технічні характеристики кабелю АПвПгау-8,7/15-3(1x120/35), вказаному в технічному рішенні №34746 від 19.05.2011р. з робочого проекту електропостачання об'єкту Електроживлення торгово-адміністративної будівлі та тимчасового оптово-роздрібного ринку на перетині просп. Паладіна Академіка та вул. Уборевича в Святошинському районі м. Києві , не відповідає марці та технічним характеристикам (за параметрами номінальних, лінійних та максимальних напруг електричної мережі, де вони повинні експлуатуватися) кабелів АПвПгау-10-3(1х120/35) вказаних у технічних довідках №1498-тв, 1499-тв, 1500-тв, 1501-тв, копіях сертифікатів за №229, 227, 228, 223, 222, 231, 226, 224, засвідчених Позивачем та наявних у справі актах на скриті роботи, складених за участі Позивача.

Апеляційний суд не може погодитись з висновками місцевого суду, що Відповідач 18.09.2012р. отримав лист Позивача, яким були направлені акти виконаних робіт, проте відповідь на нього надав Позивачу лише 25.09.2012р., з порушенням трьохденного строк, визначеного п/п.3.1.2 п.3.1 договору, тому Відповідач не може посилатись на недоліки виконаних Позивачем робіт.

Як вбачається з матеріалів справи такий висновок був зроблений судом розрахунковим шляхом із застосуванням Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 №958, який ще не набув чинності на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно з ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до п/п.3.2.6 п.3.2. укладеного Сторонами договору Позивач зобов'язався своєчасно складати та передавати Відповідачу акти на приховані роботи, якщо виникають такі, та вносити в журнал загальних робіт відомості про виконані роботи.

Як встановлено висновками судових експертиз №17323/14-42/6757/15-47 від 31.07.2015р. та №23309/15-42/23310/15-47 від 30.11.2016р. роботи, вказані в актах КБ-2 №1, 2, 3, 4 за березень 2012 року відносяться до прихованих видів робіт, які повинні підтверджуватись актами прихованих робіт.

Як встановлено судом Позивач в порушення своїх зобов'язань, вказаних в п/п 3.2.6. п.3.2. договору, акти прихованих робіт Відповідачу не надав, відповідно останній не міг виконати свої зобов'язання, вказані п/п.3.1.2 п.3.1 договору, щодо прийняття цих прихованих робіт, вказаних в актах КБ-2 №1, 2, 3, 4 за березень 2012 року до подання Позивачем відповідних актів на приховані роботи.

Про неможливість виконати вказані зобов'язання щодо прийняття робіт внаслідок прострочення Позивача щодо надання актів на приховані роботи Відповідач повідомив Позивача протягом 3 робочих днів (25.09.12 (день відповіді) - 20.09.12 (день отримання актів) - 2 дні вихідних).

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що прострочення Відповідача щодо прийняття робіт не настало, внаслідок прострочення Позивача щодо надання актів на приховані роботи.

З цих же підстав суд відхиляє доводи Позивача про прийняття Відповідачем робіт, вказаних в актах №КБ-2 №1, 2, 3, 4, на підставі п.9.4. договору, оскільки умови даного пункту передбачають настання обставини прийняття робіт у разі безпідставної затримки Відповідача у їх прийнятті, проте в даному випадку судом встановлено, що роботи не були прийняті Відповідачем внаслідок прострочення Позивача, що виключає застосування до спірних відносин п.9.4. договору.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що внаслідок порушення Позивачем умов п.1.1., 1.2., 3.2.1, 7.2 (прокладення кабелю, який не відповідає проектній документації), п/п.3.2.5. (направлення актів виконаних робіт за березень 2012 року лише у вересні 2012р.), п/п.3.2.6. (ненадання актів на приховані роботи) укладеного договору підряду, Позивачем не доведено належними та допустимими доказами фактичне виконання робіт за договором у спірних обсягах та сумі, у зв'язку з чим у задоволенні позовних вимог Позивачу слід відмовити.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що місцевим судом неправильно застосовані норми матеріального права, що згідно з ст.104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування оскаржуваного рішення місцевого суду, відповідно апеляційна скарга підлягає задоволенню, а у позові Позивачу слід відмовити.

Керуючись ст.49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гротто" на рішення господарського суду м. Києва від 01.09.2014р. у справі №5011-53/15161-2012 задовольнити.

2. Рішення господарського суду м. Києва від 01.09.2014р. у справі №5011-53/15161-2012 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Трест Київспецбуд" (04070, м.Київ, вул.. Спаська, 31-Б, код ЄДРПОУ 04012744) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гротто" (01013, м.Київ, вул. Проимслова, 4, код ЄДРПОУ 31721725) витрати по сплаті судового збору в сумі 4849 (чотири тисячі вісімсот сорок дев'ять) грн 08 коп. та витрати з проведення судової експертизи в сумі 21452 (двадцять одна тисяча чотириста п'ятдесят дві) грн 00 коп.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді Г.В. Корсакова

Б.В. Отрюх