Ухвала

від 02.03.2017 по справі 522/2320/17,1-кс/522/2854/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/263/17

Номер справи місцевого суду: 522/2320/17,1-кс/522/2854/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

за участю

секретарів: Лупу О.С. та Стоянової Л.І.,

прокурора: Учитель Г.О.,

представника ТОВ ГУТТРЕЙД і ТОВ ТК Карготранс - адвоката ОСОБА_1,

директора ТОВ ТК Карготранс : ОСОБА_2,

в присутності слідчого: Узуна М.Ю.,

розглянувши апеляційні скарги директора ТОВ Гуттрейд ОСОБА_3 та представника ТОВ ТК Карготранс - адвоката ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 16 лютого2017 року, якою у рамках кримінального провадження №32016160000000140 від 19.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, про задоволення клопотання старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 про арешт майна,-

встановив

Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №32016160000000140 від 19.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, було задоволено клопотання старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 про арешт майна, яке виявлено та вилучено під час проведення обшуку приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 87/1 та яке зазначено в резолютивній частині ухвали.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя послався на існування правових підстав, які вказують на необхідність накладення арешту на майно.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, директор ТОВ Гуттрейд ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення слідчого судді просить скасувати рішення та відмовити в задоволенні клопотання слідчого. При цьому, ОСОБА_3 посилається та те, що в рамках кримінального провадження жодній посадовій особі ТОВ Гуттрейд не повідомлено про підозру; до клопотання слідчого не надано жодного документу, які підтверджували необхідність накладення арешту; вартість арештованого майна не є співрозмірною із розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Апелянт просить скасувати ухвалу слідчого суддіта прийняти нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 про арешт майна.

Крім того, на оскаржувану ухвалу слідчого судді, представником ТОВ ТК Карготранс та ТОВ Гуттрейд - адвокатом ОСОБА_1 також була подана апеляційна скарга, в якій він посилаючись на незаконність ухвали, просить скасувати її та відмовити в задоволенні клопотання слідчого. На обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що накладення арешту на майно ТОВ ТК Карготранс та ТОВ Гуттрейд є незаконним, оскільки підприємства не мають будь-якого відношення до кримінального провадження в рамках якого слідчий просить накласти арешт на майно. Апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді та прийняти нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 про арешт майна відмовити, посилаючись також на те, що слідчий не має повноважень на проведення досудового розслідування з урахуванням змін до податкового законодавства, яким податкову поліцію позбавили повноважень органу досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача; представника ТОВ Гуттрейд та ТОВ ТК Карготранс - адвоката ОСОБА_1, та директора ТОВ ТК Карготранс , які підтримали доводи апеляційних скарг; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, виходячи з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з'ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого у кримінальному провадженні та відповідати вимогам закону.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і при вирішення питання про накладення арешту на майно, слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду апеляції, апеляційним судом було встановлено, що розглядаючи клопотання, місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до ст.409 та 412 КПК України тягнуть за собою скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 107 КПК України передбачений порядок застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, який вказує на необхідність застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження. При цьому, частиною першою зазначеної статі передбачено, що рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії, застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

Крім того, вимогами ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються відповідні відомості.

Разом з тим, в матеріалах наданого апеляційному суду судового провадження, за результатами розгляду клопотання слідчого, відсутній як технічний носій фіксування судового провадження так і журнал судового засідання, що вказує на недотримання районним судом порядку проведення розгляду клопотання.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді такою, яка не відповідає вимогам законодавства та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення та які у відповідності до положень ст.409 та 412 КПК України є підставою для його скасування.

Щодо розгляду апеляційним судом клопотання прокурора про накладення арешту на майно по суті, апеляційний суд вважає, що з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та відсутності в матеріалах долучених до клопотання слідчого достатніх даних, які б давали підстави вважати, що вилучене під час обшуку майно, яке відповідно до наданих апелянтами документів належать ТОВ ТК Карготранс та ТОВ Гуттрейд , були набуті ними внаслідок вчинення кримінального правопорушення, вчинення якого розслідується по даному кримінальному провадженню то, на даному етапі досудового розслідування, такий засіб забезпечення кримінального провадження не може бути застосований до майна апелянтів, оскільки застосування такого заходу не відповідає Конституції України, кримінальному процесуальному закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з'ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише на умовах, передбачених законом , а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію законів . Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах ОСОБА_5 проти Франції , Колишній король Греції та інші проти Греції та Малама проти Греції ).

Згідно положень ч.ч.1, 2, 3 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ч.2 ст.167 цього Кодексу .

Арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, i перебувають у нього або в інших фізичних, або юридичних осіб з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову.

Вказаних вимог закону при розгляді клопотань про накладення арешту на майно слідчий суддя районного суду не дотримався.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, слідчий послався на те, що службові особи ТОВ ГУТ , в період з 01.01.2015 року по 31.05.2016 року, шляхом приховування фактичних об'ємів реалізованої продукції ухилились від сплати податку на додану вартість в сумі 1905326 грн. та податку на прибуток в сумі 1976285 грн., що є особливо великим розміром.

На підтвердження цих обставин, слідчим до клопотання був наданий витяг з ЄРДР, що внесення даних про те, що посадові особи підприємства, яке перебуває на обліку в ДПІ Приморського району м. Одеси, в період з 01.01.2016 року по 31.05.2016 року, ухилилися від сплати податку на додану вартість на вказану вище суму без зазначення даних щодо цього підприємства.

Ухвалюючи оскаржуване рішення слідчий суддя прийшов до висновку про обґрунтованість клопотання, при цьому не звернувши увагу на те, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя (суд), застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону.

Поза увагою слідчого судді залишилося те, що при накладенні арешту на майно слідчий судді (суд) має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб суд був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати суду впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.

При цьому, слідчий суддя районного суду не врахував вимоги кримінального процесуального закону, які слугують підставами для накладення арешту та прийняв рішення, яке суперечить положенням вимог цього закону та не ґрунтується на отриманих органом досудового розслідування даних, які б вказували на необхідність накладення арешту на майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду, слідчий та прокурор не надали суду будь-яких доказів, які б вказували на те, що вилучене під час обшуку майно, яке, відповідно до наданих представниками підприємств документів, належить ТОВ Гуттрейд та ТОВ ТК Карготранс , має відношення до кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд враховує той факт, що кримінальне провадження №32016160000000140 від 19.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, відповідно до витягу з реєстру, який долучений до клопотання слідчого, зареєстроване за фактом того, що посадові особи підприємства, яке перебуває на обліку в ДПІ Приморського району м. Одеси, в період з 01.01.2016 року по 31.05.2016 року, ухилилися від сплати податку на додану вартість на вказану вище суму без зазначення даних щодо цього підприємства. Слідчий та прокурор не змогли дати апеляційному суду раціонального пояснення тому, яке відношення до вказаного кримінального провадження має ТОВ Гут та більш того ТОВ Гуттрейд та ТОВ ТК Карготранс . Сам факт перебування та здійснення підприємницької діяльності ТОВ Гуттрейд та ТОВ ТК Карготранс на території складських приміщень розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 87/1, де, зі слів слідчого та прокурора, раніше здійснювало свою господарську діяльність ТОВ Гут , не може свідчити про те, що ТОВ Гуттрейд та ТОВ ТК Карготранс мають відношення до цього кримінального провадження, а належне цим підприємствам майно, яке у відповідності до наданих апеляційному суду документів має законне походження, що не було спростоване прокурором, відповідає критеріям визначеним в ст.98 КПК України.

Апеляційний суд вважає припущеннями доводи прокурора та слідчого про те, що вилучене під час обшуку майно має незаконне походження, оскільки, як повідомив суду слідчий огляд вилученого майна до теперішнього часу не проведений.

Таким чином, з урахуванням тих матеріалів, які надані апеляційному суду, враховуючи пояснення прокурора та слідчого під час апеляційного провадження, апеляційний суд вважає, що слідчий, з урахуванням долучених до клопотання матеріалів кримінального провадження, не мав законних підстав ініціювати питання про накладення арешту на майно в порядку ч.3 ст.170 КПК України.

За таких обставин, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді - такою, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи представників власників майна щодо відсутності на даний час повноважень у слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженню , оскільки згідно із Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні № 1797-VIIIвід 21.12.2016 , яким виключено Розділ XVIII-2. Податкова міліція Податкового кодексу України , цей Закон набирає чинності з 1 січня 2017 року, крім пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII-2) - з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов'язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об'єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України , та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє. Тобто, з одного боку у Законі є пряме посилання на відстрочку набуття ним законної сили в частині виключення Розділу XVIII-2 Податкова міліція , а з другого - в Законі відсутня вказівка на пункт 134, що вказує на те, що на даний час фактично відсутні достатні правові підстави для діяльності податкової міліції, і зазначене питання викликає неоднозначне тлумачення, яке потребує законодавчого врегулювання рішенням Верховної ради України.

З огляду на зазначене, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з прийняттям нової ухвали, у відповідності до вимог ч.1 ст.173 КПК України, про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, оскільки клопотання не відповідає вимогам ст.171 КПК України та в ньому не міститься обставин, які обґрунтовують підстави та необхідність накладення арешту на майно і повернення тимчасово вилученого майна особі, у якої воно було вилучено, як те передбачено вимогами ч.3 ст.173 КПК України.

Керуючись ст.ст. 167-173, 376, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив

Апеляційні скарги директора ТОВ Гуттрейд ОСОБА_3 та представника ТОВ ТК Карготранс - адвоката ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 16 лютого2017 року, якою у рамках кримінального провадження №32016160000000140 від 19.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, було задоволено клопотання старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 про арешт майна, яке виявлено та вилучено під час проведення обшуку приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 87/1 та яке зазначено в резолютивній частині ухвали - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 про арешт майна, яке виявлено та вилучено під час проведення обшуку приміщень за адресою: м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 87/1 14.02.2017 року - залишити без задоволення.

Повернути майно, яке було тимчасово вилучене під час проведення обшуку 14.02.2017 року за адресою: м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 87/1- особі, у якої воно було вилучено.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

В.М. ОСОБА_5ОСОБА_6 Котелевський