Ухвала

від 27.03.2017 по справі 464/7747/16-а,2-а/464/371/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2017 р. Справа № 876/236/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Сапіги В.П.,

суддів: Носа С.П., Обрізка І.М.,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради на постанову Сихівського районного суду м. Львова від 29.11.2016 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Розвиток нерухомості до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради, провідного спеціаліста відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради ОСОБА_2, третіх осіб без самостійних вимог товариства з обмеженою відповідальністю Девелопмент-Сіті , ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування приписів,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю Розвиток нерухомості звернулося в суд з адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт зі спорудження багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржувані приписи виносились в результаті проведення відповідачем позапланової перевірки, яка проведена без виклику представників сторін, без повідомлення їх про час та місце проведення перевірки, без представлення відповідних документів на проведення перевірки, без витребування будь-яких документів та без надання забудовнику або підряднику можливості надати пояснення по суті виявлених порушень.

Постановою Сихівського районного суду м. Львова від 29.11.2016 року задоволено позовні вимоги.

Відповідач - Інспекція ДАБІ у м. Львові Львівської міської ради не погодившись з прийнятим рішенням, подала апеляційну скаргу, вважаючи оскаржувану постанову незаконною через невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного її вирішення.

Просить скасувати дану постанову та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

При цьому відповідач обґрунтовує та мотивує свої вимоги аналогічно позовним вимогам, одночасно зазначаючи, що позапланова перевірка ТзОВ Розвиток нерухомості - замовника будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові та генерального підрядника - ТОВ Девелопмент-Сіті проведена у відповідності до приписів Порядку №553.

За правилами ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи, правильність їх юридичної оцінки, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно відхилити з наступних мотивів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач у спірних правовідносинах діяв не на підставі, а поза межами повноважень та не у спосіб, що передбачено чинним законодавством.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та є вірними з таких міркувань.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 21.09.2016 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові було проведено позапланову перевірку будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові, з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТзОВ Розвиток нерухомості , за результатами якої було складено акт від цієї ж дати.

В Акті відповідачем було зафіксовано ряд порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

В цей же день Інспекцією винесено припис про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт на об'єкті вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові, які не відповідають вимогам законодавства, у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, до моменту усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та надано строк до 10.10.2016р.

Також 29.09.2016р. за результатами позапланової перевірки був складений відповідний Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому Інспекція зробила висновок про наявність ряду порушень ТзОВ Девелопмент-Сіті при будівництві об'єкта - багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові.

29.09.2016 року відповідачем був також винесений припис про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт на вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові, адресований ТзОВ Девелопмент-Сіті та визначено строк до 10.09.2016р.

Вказана перевірка була проведена згідно Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю , затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 №553, а саме наказу №23-К від 20.05.2016р. та направлення від 15.09.2016р. №249-пп для проведення перевірки виконання припису від 13.09.2016р. та звернень мешканців вул. Т. Масарика, вул. Струмок та вул. Окуневського, від 29.08.2016р.

Не погодившись із вказаними приписами Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, позивач звернувся до адміністративного суду із цим позовом.

Стаття 8 Конституції України встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закон та інші нормативно - правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ч.2 ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон №3038-VI) Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 2 п.1 Порядку Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю , затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 №553передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції).

При цьому, п.11 вказаного Порядку передбачено право посадових осіб інспекцій (тобто Держархбудінспекції та її територіальних органів) під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом.

Згідно п.5 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п.7 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва (п.9 Порядку).

Пунктом 13 Порядку передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно п.21 Порядку якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як вбачається з Актів позапланової перевірки, така проведена провідним спеціалістом відділу інспекційної роботи Інспекції ОСОБА_2 у відсутності забудовника - ТзОВ Розвиток нерухомості 21.09.2016р. та генерального підрядника - ТзОВ Девелопмент-Сіті 29.09.2016р.

Припис складалися відносно зазначених суб'єктів містобудування провідним спеціалістом відділу інспекційної роботи Інспекції ОСОБА_2 в ті ж дні, що і акти перевірок.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку щодо порушення відповідачем п.9 Порядку, яким передбачено що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників.

Окрім того, враховуючи відсутність позивача на об'єкті перевірки під час її здійснення, суд апеляційної інстанції вважає, що вимоги п.7 наведеного Порядку в частині пред'явлення посадовою особою інспекції службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки під час її проведення, виконані не були.

Більше того, вказане порушення позбавило позивача можливості скористатися своїми правами передбаченими пунктами 13 та 21 цього ж Порядку.

Разом з тим абз. 10 п. 7 Порядку визначено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Встановлено, що останнім днем строку проведення позапланової перевірки на підставі направлення № 249-пп від 15.09.2016 року є 22.09.2016 року. У випадку необхідності, даний строк міг бути продовжений за письмовим рішенням керівника Інспекції ДАБК у м. Львові або його заступника, але не більше ніж на два робочих дні, тобто до 26.09.2016 року.

Проте, оскаржуваний припис та акт перевірки в частині, що стосується порушень зі сторони генерального підрядника - ТзОВ Девелопмент-Сіті , датовані 29.09.2016 року, тобто після спливу граничного строку проведення позапланової перевірки (навіть за умови його продовження).

Попередній суд підставно не прийняв до уваги доводи сторони відповідача про те, що термін проведення перевірки був продовжений начальником Інспекції ДАБК шляхом проставлення візи на службовій записці щодо необхідності такого продовження.

З тексту акту позапланової перевірки від 29.09.2016 року та припису від 29.09.2016 року вбачається відсутність в них жодного посилання на рішення про продовження строку проведення позапланової перевірки, а це у відповіднсті до згаданої норми п.7 Порядку є обов язковим.

Таким чином, необхідно погодитись із висновком суду першої інстанції, що позапланову перевірку 21.09.2016 р. стосовно забудовника - ТзОВ Розвиток нерухомості та генерального підрядника - ТзОВ Девелопмент-Сіті 29.09.2016р., за наслідками яких прийнято оскаржувані Приписи проведено з істотним порушенням процедури (без пред'явлення посадовою особою інспекції службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки та за відсутності суб'єкта містобудування під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю), а позивач не був належним чином повідомлений про позапланову перевірку та підстави її проведення.

Разом з тим за оскаржуваними приписами зобов'язано суб'єктів містобудування повідомити Інспекцію про їх виконання до 10.10.2016р.

Проте суд вважає, що у встановлені суб'єктом владних повноважень строки товариства не мали фізичної змоги виконати пред'явлені вимоги, оскільки акти перевірки та приписи надіслано останнім поштою та отримані суб'єктами містобудування поза рамками визначених строків. Даної обставини сторона відповідача в судовому засіданні жодними доказами не спростовує.

Критично оцінюються апеляційним судом твердження апелянта щодо правомірності його дій при проведенні перевірки, оскільки згідно проаналізованих норм містобудівного законодавства з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлено, що з направленням на перевірку, відомостями про початок та місце її проведення суб'єкти містобудування мають бути ознайомлені у встановлений законом спосіб до початку такої. Невиконання таких вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з рішенням Верховного Суду України, зокрема, з постановою від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14.

Також в рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 26 жовтня 2000 року у справі Гасан і Чауш проти Болгарії вказується, що національне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які торкаються основних прав, дане законодавство суперечило б верховенству права - одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві.

Згідно із рішенням ЄСПЛ по справі Олссон против Швеції від 24 березня 1988 року цей Суд зазначив, що Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання влади.

Стосовно суті порушень виявлених при проведенні позапланової перевірки суб'єктів містобудування одночасно зафіксованих в актах перевірки та прийнятих за наслідками такої рішень, то необхідно зазначити, що такі є необгрунтованими та помилковими, що і належно встановив суд першої інстанції.

Так в судовому засіданні встановлено, що ТзОВ Розвиток нерухомості є замовником будівництва вищевказаного об'єкту - багатоквартирного житлового будинку по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, а ТзОВ Девелопмент-Сіті - генеральним підрядником.

При цьому, позивач є законним користувачем земельної ділянки по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, оскільки ухвалою від 10.07.2014 року № 3619 затверджений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові та передано таку в оренду ТзОВ Розвиток нерухомості .

Управлінням архітектури Департаменту містобудування Львівської міської ради видано містобудівні обмеження та сервітут щодо користування земельною ділянкою (№ 2401-2вих-948 від 25.06.2014 року) в тому, що земельна ділянка по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, площею 0,1775 га, за призначенням відноситься до земель житлової та громадської забудови.

Також відповідно до п. 1 Договору оренди землі від 12.08.2014 року, земельна ділянка надана ТзОВ Розвиток нерухомості в оренду на 10 років для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку.

Земельній ділянці по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові загальною площею 0,1775 га присвоєно кадастровий № 4610137500:07:001:0214 належним користувачем якої є позивач.

Тому попередній суд підставно вважав, що дана земельна ділянка за основним цільовим призначенням відноситься до категорії земель, визначених п. б ч. 1 ст. 18 Земельного кодексу України як землі житлової та громадської забудови .

Наказом Департаменту містобудування Львівської міської ради № 420 від 26.12.2014 року затверджені ОСОБА_6 умови і обмеження забудови земельної ділянки на будівництво ТзОВ Розвиток нерухомості багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові.

Відповідно до ОСОБА_6 умов та обмежень земельна ділянка по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, відноситься до земель багатоповерхової житлової забудови.

15.03.2016 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України виданий Дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 114160751893 на будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, який на момент проведення перевірки відповідачем та слухання справи є чинним, та дія його не зупинена.

Зважаючи на наведені обставни суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про наявність у ТзОВ Розвиток нерухомості (як замовника) всієї дозвільної документації, необхідної для виконання будівельних робіт на об'єкті силами третьої особи - ТзОВ Девелопмент-Сіті (як генерального підрядника).

Стосовно однією з підстав для винесення оскаржуваних приписів є виявлений Інспекцією ДАБК факт віднесення земельної ділянки на вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові до території дитячих навчальних закладів, а саме у оскаржуваних приписах відповідач покликається на те, що відповідно до Генерального плану м. Львова, земельна ділянка на вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові відноситься до території Дошкільного навчального закладу № 167 Калинка , а відповідно до плану зонування території Шевченківського району м. Львова, що затверджений Ухвалою Львівської міської ради № 4657 від 05.21.2015 року Про затвердження містобудівної документації план зонування території м. Львова (зонінг), частина 4, 5 Залізничний та Шевченківський район ) вказана земельна ділянка належить до території сельбищної забудови (зона Ж-1) .

Згідно вимог ч. 1 ст. 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Відповідно до ст. 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Тому у позивача виникло право користування земельною ділянкою по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові у зв'язку із прийняттям Львівською міською радою ухвали № 3619 від 10.07.2014 року Про затвердження ТзОВ Розвиток нерухомості проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання земельної ділянки на вул. Струмок-вул. Т.Масарика, 7 , також укладенням відповідного договору оренди землі від 12.08.2014 року, та реєстрацією даного речового права.

Одночасно, відповідачем та третіми особами не надано жодних доказів на підтвердження наявності у ДНЗ № 167 Калинка права користування зазначеною земельною ділянкою.

Дошкільний навчальний заклад № 167 Калинка не являється користувачем земельної ділянки по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові (кадастровий № 4610137500:07:001:0214, загальна площа 0,1775 га), а територія закладу лише межує із ділянкою, наданою ТзОВ Розвиток нерухомості .

З огляду на це, вірно зазначено попереднім судом, що необгрунтованим та безпідставним є твердження третіх осіб щодо належності земельної ділянки, на якій відбувається спорудження житлового будинку, до земель Дитячого навчального закладу № 167 Калинка , розташованого в м. Львів по вул. Струмок, 7.

Одночасно правомірни є твердженням позивача про те, що Генеральний план м. Львова не є документом, що може визначати належність земельної ділянки конкретному землекористувачу.

Отже висновок Інспекції ДАБК про те, що відповідно до Генерального плану м. Львова, земельна ділянка на вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові відноситься до території Дошкільного навчального закладу № 167 Калинка , суперечить фактичним обставинам, та є безпідставним.

Стосовно покликання відповідача при проведенні перевірки на План зонування території Шевченківського району місті Львова, то необхідно вказати натупне.

21.05.2015 року прийнята ухвала Львівської міської ради № 4657 Про затвердження містобудівної документації План зонування території м. Львова (зонінг). Том 1. Частина 4,5 Залізничний та Шевченківський райони . Згідно затвердженого ухвалою Львівської міської ради № 3924 від 30.09.2000 року Генерального плану міста Львова, земельна ділянка по вул. Струмок - Т.Масарика, 7 належить до території багатоповерхової житлової забудови.

Згідно зі ст. 18 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Зонування території здійснюється з дотриманням таких вимог з урахування попередніх рішень щодо планування і забудови території.

Внесення змін до плану зонування території допускається за умови їх відповідності генеральному плану населеного пункту.

Відповідно до абз. 2 п. 4 розділу V Прикінцеві положення Закону України Про регулювання містобудівної діяльності положення затверджених відповідно до цього пункту проектів забудови територій, розподілу територій, містобудівних обґрунтувань з відповідними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки враховуються під час розроблення, внесення змін та оновлення містобудівної документації на місцевому рівні.

Згідно з п. 1.4. Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст (затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 07.07.2011 року № 109, зареєстровано у Міністерстві юстиції України 22.07.2011 року за № 912/19650) чинність наданих містобудівних умов та обмежень не може бути зупинена у зв'язку з початком розроблення, внесення змін або оновлення містобудівної документації на місцевому рівні.

План зонування Шевченківського району м. Львова на який посилаються відповідач та треті особи та яким земельну ділянку по вул. Струмок-вул. Т.Масарика, 7 у м. Львові віднесено до зони дитячих дошкільних установ та загальноосвітніх шкіл, був затверджений 21.05.2015 року, тобто вже після видачі позивачу ОСОБА_6 умов і обмежень забудови земельної ділянки на вул. Струмок - Т.Масарика,7 м. Львові (26.12.2014 року).

Сторони погодились з тією обставиною, що розробку плану зонування території Шевченківського району м. Львова здійснювало ДП ДІПМ Містопроект , а останній листом за № 634/12-1 від 28.10.2015 року повідомив, що віднесення земельної ділянки по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, наданої в оренду позивачу для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку до зони Ж-1 ( садибна забудова ), сталося внаслідок відсутності у розробника плану зонування інформації щодо відведення земельної ділянки в оренду ТзОВ Розвиток нерухомості .

Отже, допущена ДП ДІПМ Містопроект помилка при розробленні проекту Плану зонування Шевченківського району м. Львова, призвела до того, що всупереч вимогам ст. 18, абз. 2 п. 4 розділу V Прикінцеві положення Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Львівська міська рада при прийнятті ухвали № 4657 від 21.05.2015 року, віднесла земельну ділянку, передану в 2014 року ТзОВ Розвиток нерухомості в оренду для будівництва багатоповерхового житлового будинку, до зони Ж-1 , яка передбачає будівництво лише малоповерхової садибної забудови.

Наявність наведених порушень вимогам чинного законодавства при затвердженні плану зонування території, стало підставою для видання Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Припису № 1/4-пб від 05.04.2016 року про усунення Департаментом містобудування Львівської міської ради порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якому прямо вказано на порушення вимог абз. 2 п. 4 розділу V Прикінцевих положень Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

При цьому, відповідно до п. 1.4. Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст (затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 07.07.2011 року № 109) факт затвердження Плану зонування території Шевченківського району м. Львова 21.05.2015 року не може впливати на чинність виданих раніше ОСОБА_6 умов та обмежень забудови земельної ділянки на вул. Струмок-Т.Масарика, 7 (затверджених наказом в. о. начальника управління архітектури-директором Департаменту містобудування Львівської міської ради № 420 від 26.12.2014 року).

Так само, прийняття Львівською міською радою ухвали № 4657 від 21.05.2015 року не може впливати й на чинність наявних у позивача дозвільних документів на будівництво.

Згідно з ч. 1 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , містобудівні умови та обмеження є складовими вихідних даних для проектування.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно з ч. 3 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законом порядку, а також документ, що посвідчує право користування земельною ділянкою є підставою для отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Робочий проект Будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові розроблений ТОВ Левадія-Проект та переданий на експертизу, яку провело ТОВ Українська будівельно-технічна експертиза . За результатами проведеної експертизи, ТОВ Українська будівельно-технічна експертиза складений Експертний звіт № 7-049-15-ЕП/ЛО від 22.09.2015 року яким встановлено, що проектна документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог щодо міцності, надійності, довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення; санітарного і епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження і може бути затверджена.

Дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 114160751893 отриманий позивачем 15.03.2016 року.

Проектна документація та дозвіл отримані відповідно до ОСОБА_6 умов та обмежень (затверджені наказом № 420 від 26.12.2014 року), чинність яких не залежить від подальшого внесення змін та оновлення містобудівної документації на місцевому рівні (що відбулося при прийнятті ухвали Львівської міської ради № 4657 від 21.05.2015 року

Також, затвердження 26.12.2014 року ОСОБА_6 умов та обмежень на забудову земельної ділянки по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові та факт існування їх на момент розгляду Львівською міською радою проекту ухвали № 4657, тобто станом на 21.05.2015 року, в силу вимог ст. 18, абз. 2 п. 4 розділу V Прикінцеві положення Закону України Про регулювання містобудівної діяльності є безперечною перешкодою для зміни виду використання земельної ділянки її власником.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано визначився, що прийняття ухвали Львівською міською радою № 4657 від 21.05.2015 року та затвердження Плану зонування території Шевченківського району м. Львова не може впливати на чинність раніше виданих ОСОБА_6 умов та обмежень забудови земельної ділянки на вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, затверджених наказом № 420 від 26.12.2014 року, а також на чинність подальших документів, розроблених та отриманих на підставі таких ОСОБА_6 умов та обмежень, в тому числі, дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ 114160751893 від 15.03.2016 року.

Таким чином існування Плану зонування території Шевченківського району м. Львова, затвердженого ухвалою Львівської міської ради № 4657 від 21.05.2015 року, в силу вимог діючого законодавства, не є перешкодою для реалізації позивачем права забудови земельної ділянки по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові відповідно до раніше визначеного виду використання земельної ділянки - для будівництва та обслуговування багатоповерхового житлового будинку.

Отже оскарження ТзОВ Розвиток нерухомості ухвали Львівської міської ради № 4657 від 21.05.2015 року до Галицького районного суду м. Львова (справа № 461/5417/16-а), так само як й вирішення питання про чинність оскаржуваної ухвали, не може впливати на розгляд даного спору по суті.

Разом з цим необґрунтованість висновків відповідача зроблених при проведенні позапланової перевірки свідчить й той факт, що Інспекція ДАБК посилається на віднесення земельної ділянки, належної на праві оренди позивачу, до території сельбищної забудови (зона Ж-1) . Як вбачається зі змісту Плану зонування, на який робить посилання відповідач, категорія Ж-1 являється зоною садибної житлової забудови , а не територією сельбищної забудови , про яку йдеться у оскаржуваних приписах.

В оскаржуваних приписах та актах перевірки, Інспекція ДАБК посилається на те, що проектований чотирнадцятиповерховий житловий будинок порушує норми інсоляції дитячого садочку № 167. В обґрунтування цього твердження, відповідач посилається на висновки про інсоляційний режим дошкільного навчального закладу № 167, що на вул. Т.Масарика, 7 у м. Львові, розроблених ПП ІВЕР у 2014 році. При цьому, відповідачем зроблене посилання, що вказані висновки були представлені забудовником під час проведення перевірки.

В судовому засіданні встановлено, що відповідність проектної документації вимогам діючого законодавства, підтверджена результатами будівельно-технічної експертизи (експертний звіт № 7-049-15-ЕП/ЛО від 22.09.2015 року).

Дослідження проведене ПП ІВЕР в 2014 році замовлене позивачем, з метою перевірки дотримання вимог щодо інсоляції в проектній документації на будівництво багатоквартирного жилого будинку по вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові. За результатами дослідження був складений ОСОБА_7 тривалості інсоляції та висновок про інсоляційний режим, на який посилається відповідач в матеріалах перевірки.

При цьому, такий висновок не надавався відповідачу позивачем при проведенні перевірки, а був наданий Інспекції ДАБК третьою особою - ОСОБА_3, що було підтверджено нею при дачі пояснень в судовому засіданні. З огляду на спосіб отримання відповідачем ОСОБА_7, зроблені на його підставі висновки не можна вважати об'єктивними.

У вказаному ОСОБА_7 міститься висновок спеціалістів ПП ІВЕР про те, що загальна тривалість інсоляції дитячого навчального закладу № 167 залишається в межах норми. При цьому, спеціалістом зроблене посилання на п. 2.4. та п. 4.1. Державних санітарних норм та правил Влаштування, обладнання, утримання дошкільних навчальних закладів та організації життєдіяльності дітей . Одночасно, у висновку ПП ІВЕР зроблене застереження про те, що меншою за нормативну є тривалість інсоляції в точці № 6 (від 14-55 до 17-00), вона складає 2 години 05 хвилин. На цій ділянці влаштований тіньовий навіс .

Із заперечення на позов відповідача видно, що висновок про порушення режиму інсоляції дитячого навчального закладу № 167, зроблений відповідачем саме на підставі відповідного застереження ПП ІВЕР щодо зменшення тривалості інсоляції в точці № 6. В обґрунтування своєї позиції, відповідач посилається на п. 4.6. Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.06.1996 року № 173. Згідно з абз. 3 п. 4.6. вказаних правил, нормативна тригодинна інсоляція повинна бути забезпечена на територіях дитячих гральних, спортивних майданчиків житлових будинків, дошкільних закладів, шкіл, спортивної зони та зони відпочинку.

Суд підставно погодився з доводами позивача про можливості подвійного тлумачення вказаної норми, оскільки чинна редакція пункту 4.6. Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, не дозволяє зробити однозначний висновок про те, чи стосується дана вимога території дитячих гральних / спортивних майданчиків дошкільних закладів та шкіл, чи всієї території дошкільних закладів та шкіл.

Згідно з ч. 7 ст. 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого відповідно до закону, припускає неоднозначне тлумачення прав і обов'язків суб'єкта господарювання або органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб, рішення приймається на користь суб'єкта господарювання.

Зважаючи на наведену правову норму суд мотивовано не погодився з посиланням відповідача на порушення позивачем вимог п. 4.6. Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.06.1996 року № 173, як на таке, що не є достатньо обґрунтованим.

Щодо суті даної проблеми, то суд зважив на те, що згідно з п. 2.12. Державних санітарних норм та правил Влаштування, обладнання, утримання дошкільних навчальних закладів та організації життєдіяльності дітей , затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01.08.2013 року № 678 на кожному груповому майданчику обладнується тіньовий навіс площею не менше 40 м 2. Площі тіньових навісів не повинні включатися до площі майданчиків, а для груп, що розміщуються у літніх павільйонах, вони не влаштовуються. Вказані Державні санітарні норми та правила, затверджені наказом МОЗ України № 678 від 01.08.2013 року діяли в період по 24.03.2016 року, тобто у період, коли відбувалося проектування та експертиза проектної документації по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові.

Таким чином, санітарні норми передбачають створення тіньового навісу, який виключає можливість потрапляння сонячного освітлення на дану частину ділянки, яка не включається до площі дитячого майданчика.

З огляду на викладене тривалість інсоляції на частині ділянки, де влаштований тіньовий навіс, жодним чином не може впливати на права та інтереси дітей - відвідувачів даного навчального закладу № 167 Калинка .

Одночасно, факт відсутності порушення вимог щодо інсоляції дитячого навчального закладу підтверджений висновком судової будівельно-технічної експертизи № 3445 від 31.10.2016 року, що проведена експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на підставі постанови Львівської місцевої прокуратури № 2 від 13.07.2016 рокук у кримінальному провадженні № 42016141090000024, щодо проведення монтажно-будівельних робіт поблизу ДНЗ № 167, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Масарика, 7, правомірність яких оспорюється.

Відповідно до п. 2 висновку № 3445 даної судової будівельно-технічної експертизи, при проектуванні та будівництві об'єкту багатоквартирного житлового будинку по вул. Струмок -Т.Масарика, 7 по відношенню до дитячого садочку № 167 що в м. Львів по вул. Масарика, 7 дотримані встановлені чинним законодавством будівельні норми.

При цьому, як вбачається зі змісту мотивувальної частини висновку № 3445 від 31.10.2016 року, питання щодо інсоляції дитячого навчального закладу № 167 при проведенні експертизи було предметом окремого дослідження, згідно листа Львівської місцевої прокуратури № 2 (вхідний № 2907 від 25.10.2016 року).

Також Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ТзОВ Розвиток нерухомості на об'єкті по вул. Струмок - Т. Масарика, 7 у м. Львові, за результатами якої складений акт № 01/10-ш/1 від 07.10.2015 року, де зафіксовані законність та відповідність виконання робіт та факт відсутності порушень вимог чинного законодавства України забудовником при проведенні робіт на об'єкті.

Стосовно порушень зі сторони генерального підрядника Інспекція ДАБК вбачає у проведенні будівельних робіт зі спорудження будинку без діючих ОСОБА_6 умов та обмежень на забудову земельної ділянки покликаючись на ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 04.05.2016 року у справі № 461/2935/16-а, якою вжито заходи із забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії наказу Департаменту містобудування Львівської міської ради № 420 від 26.12.2014 року Про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво ТзОВ Розвиток нерухомості багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Струмок-Т.Масарика, 7.

Зважаючи на наведену ухвалу відповідач вважає, що така позбавляє генерального підрядника права проводити будівельні роботи.

Проте, за ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику після отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу. Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

Аналогічні вимоги щодо підстав видачі Дозволу на виконання будівельних робіт об'єктів 4, 5 категорії складності містяться у п. 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року.

Тому ОСОБА_6 умови та обмеження забудови земельної ділянки, не входять до переліку документів, подання яких є підставою для видачі замовнику Дозволу на виконання будівельних робіт.

Окрім того, згідно з ч. 1 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , містобудівні умови та обмеження є складовими вихідних даних для проектування.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Аналізуючи наведені правові норми суд першої інстанції обґрунтовано визначився, що ОСОБА_6 умови та обмеження є документом, з врахуванням вимог якого розробляється проектна документація на будівництво об'єкта, а в подальшому така проектна документація (щодо об'єктів 4, 5 категорії складності) підлягає обов'язковій експертизі в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Тому основними документами, наявність яких є підставою для видачі Дозволу на будівництво, є саме договір оренди земельної ділянки та проектна документація, яка пройшла відповідну експертизу та отримала позитивний висновок про відповідність її вимогам державних стандартів і правил, містобудівному законодавству.

Станом на момент проведення позапланової перевірки, за результатами якої були винесені оскаржувані приписи Інспекцією ДАБК, відсутні докази зупинення дії чи скасування (визнання недійсним) документа, що посвідчує право позивача на користування земельною ділянкою по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові або позитивного експертного висновку щодо проектної документації на будівництво.

Зупинення дії ОСОБА_6 умов та обмежень може бути підставою лише для зупинення процесу розробки проектної документації (оскільки МУО є вихідними даними для проектування) або проходження експертизи, однак не спричиняє автоматичного зупинення дії дозволу на будівництво, який є єдиним достатнім документом, що надає право генеральному підряднику проводити будівельні роботи.

Вимоги, встановлені у ОСОБА_6 умовах та обмеженнях враховані проектною організацією ТОВ Левадія-Проект при розробці проектної документації, яка в подальшому стала однією з підстав для видачі Дозволу на будівництво, проведення будівельних робіт на підставі такої проектної документації свідчить про те, що будівельні роботи проводять з врахуванням вимог ОСОБА_6 умов та обмежень. Зупинення дії наказу про затвердження МУО не свідчить про втрату чинності такими МУО, й лише зумовлює неможливість використання таких МУО для проведення проектування.

На момент винесення ухвали Галицьким районним судом м. Львова про забезпечення позову у справі № 461/2935/16-а, а саме, 04.05.2016 року, проектна документація на будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові вже пройшла експертизу на відповідність вимогам чинного законодавства, й на її підставі 15.03.2016р. виданий Дозвіл на виконання будівельних робіт.

Відповідність проекту будівництва вимогам діючих будівельних норм та правил була підтверджена також Висновком № 3445 комісійної судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженні № 42016141090000024, складеним судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Отже містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, як вихідні дані для проектування, на момент зупинення дії наказу Департаменту містобудування Львівської міської ради ухвалою суду від 04.05.2016 року вже спричинили відповідні правові наслідки, передбачені діючим законодавством, оскільки були враховані та використані під час проектування, зокрема отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Даний дозвіл є єдиною підставою для проведення будівельних робіт, а не будь-який інший документ.

Станом на момент проведення перевірки та видачі відповідачем оскаржуваних приписів, такий Дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ114160751893 виданий 15.03.2016 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, був і залишається чинним.

За змістом ухвали Галицького районного суду м. Львова про забезпечення позову від 04.05.2016 року у справі № 461/2935/16-а, остання стосується виключно суб'єкта владних повноважень - Департаменту містобудування Львівської міської ради (відповідача у справі № 461/2935/16-а), й не підлягала направленню ані замовнику будівництва - ТзОВ Розвиток нерухомості , ані підрядній організації.

Отже вжиття заходів реагування та контролю щодо ТзОВ Девелопмент-Сіті , яке не брало участі при розгляді справи № 461/2935/16-а, й не могло мати відомостей щодо існування ухвали про забезпечення позову, є безпідставним.

За своєю правовою природою, ухвала Галицького районного суду м. Львова у справі №461/2935/16-а не спричиняє обов'язку ТзОВ Девелопмент-Сіті вчинити певні дії та/або утриматись від їх вчинення.

Разом з тим, отримання МУО є обов'язком замовника будівництва, а не підрядника. Останній набуває право проводити будівельні роботи за наявності дозволу на проведення будівельних робіт, та на підставі отриманої від замовника проектної документації. Таким чином, наявність у підрядної організації МУО не передбачене діючим законодавством.

Стосовно посилання відповідача на відсутність у ТОВ Розвиток нерухомості права оскарження припису від 29.09.2016 року, виданого на адресу ТОВ Девелопмент-Сіті , то необхідно вказати наступне.

Обидва оскаржуванні приписи стосуються одного об'єкта по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, та містять вимогу щодо зупинки проведення будівельних робіт. ТзОВ Розвиток нерухомості є орендарем земельної ділянки по вул. Струмок-Т.Масарика, 7 у м. Львові, наданої для будівництва багатоквартирного житлового будинку, й право забудови земельної ділянки є похідним від права користування ділянкою.

Зважаючи на це суд першої інстанції підставно визначився, що будь-які акти суб'єкта владних повноважень безумовно порушують права та законні інтереси ТзОВ Розвиток нерухомості , оскільки прямо перешкоджають останньому реалізувати своє законне право на користування земельною ділянкою, орендарем якої такий є.

Факт порушення прав ТзОВ Розвиток нерухомості , як орендаря та забудовника земельної ділянки по вул. Струмок - Т.Масарика, 7 у м. Львові неправомірними приписами про зупинення виконання будівельних робіт на об'єкті, підтверджується зазначеними доказами.

При цьому визначальне значення має порушення прав та законних інтересів суб'єкта оскарження, а не адресна приналежність припису. Правовий наслідок як припису від 21.09.2016 року так й припису від 29.09.2016 року (незалежно від того, кому він адресований) є саме - зупинення будівельних робіт, що спричиняє порушення прав та законних інтересів замовника будівництва - ТзОВ Розвиток нерухомості .

Більшість аргументів та доводів, наведених третіми особами ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не стосуються предмету спору, й мають враховуватись при вирішенні питання щодо законності видачі МУО на забудову земельної ділянки та подальшої дозвільної документації, що є предметом позовних вимог у справі № 461/2935/16-а.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції щодо підставності позовних вимог ТзОВ Розвиток нерухомості про визнання протиправними та скасування Приписів, оскільки такий прийнято із значними порушеннями допущеними при проведенні позапланової перевірки, а відповідач у спірних правовідносинах діяв не на підставі, поза межами повноважень та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

Підсумовуючи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Доводи апелянта висновків суду не спростовують та не дають підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 207, 254 КАС, суд апеляційної інстанції,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради залишити без задоволення.

Постанову Сихівського районного суду м. Львова від 29.11.2016 року у справі № 464/7747/16а без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів з дня набрання ухвалою законної сили, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя В.П. Сапіга

Судді С.П. Нос

ОСОБА_8

Повний текст виготовлено 29.03.2017р.