Постанова

від 14.03.2017 по справі 752/12913/16-п

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Апеляційний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2017 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Тютюн Т.М. за участю захисника ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Амадін", що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1,

на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 21.09.2016 року на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 850 гривень, з конфіскацією алкогольних напоїв згідно з додатком до акту перевірки № 000932 від 28.07.2016 року за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 5 КУпАП.

Як встановив суд, 28 липня 2016 року о 13 годині 12 хвилин при перевірці кафе на вул. Голосіївській, 7, корпус 2, літера "А", приміщення 1-1 в м. Києві встановлено зберігання з метою продажу алкогольних напоїв, згідно акту опису залишків продукції, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. Отже, генеральний директор ТОВ "Амадін" ОСОБА_4 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 5 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 зазначає про порушення суддею норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, оскільки обставини справи всебічно, повно і об'єктивно з'ясовано не було, не перевірено правильність складання протоколу, внаслідок чого його необґрунтовано притягнуто до адміністративної відповідальності. Суд не звернув увагу, що всупереч вимогам ст.ст.254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення під час перевірки, в ході якої нібито встановлено порушення, не складався, другий примірник під розписку йому не вручався, також йому не роз'яснено права і обов'язки, внаслідок чого позбавлено можливості подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу. В акті перевірки

Справа № 33/796/760/2017 Постанова винесена суддею Новаком А.В.

Категорія: ст.164 5 КУпАП

№ 000932 від 03.08.2016 року вказано про незгоду з ним і про те, що заперечення будуть надані у встановлений законом строк, чим ТОВ "Амадін" і скористалося, подавши заперечення у відповідності з п.86.7 ст.86 Податкового кодексу України. Однак суд не з'ясував цю обставину, всупереч вимогам ст.277 2 КУпАП про дату і місце розгляду справи його не повідомив, у зв'язку з чим він не зміг реалізувати свої права, передбачені ст.268 КУпАП.

Що стосується висновків про наявність в його діях складу правопорушення, то з норм Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Податкового кодексу України, Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року № 1251, випливає, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного збору встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на невідкорковані пляшки, тобто повні пляшки або тару з алкогольним напоєм, що підлягають на реалізації. У разі ж реалізації у закладах громадського харчування алкогольних напоїв на розлив законодавство не вимагає наявність марки акцизного збору на пляшці. Про безпідставність висновків посадових осіб ГУ ДФС у м. Києві відносно зберігання алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку свідчить і той факт, що ТОВ "Амадін" звернулося з позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, прийнятих на підставі акту перевірки № 000932 від 03.08.2016 року.

Крім того, ОСОБА_4 подав клопотання про поновлення строку оскарження постанови, пропуск якого обґрунтовує тим, що справу розглянуто за його відсутності, і про наявність постанови, якою його притягнуто до адміністративної відповідальності, дізнався лише 09.02.2017 року після отримання постанов державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції у м. Києві від 24.01.2017 року про стягнення штрафу та судового збору у виконавчому провадженні № 53053781.

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_4, будучи своєчасно сповіщений про місце і час розгляду справи, не з'явився, і не повідомив про причини неприбуття. А тому згідно з ч.6 ст.294 КУпАП його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши пояснення захисника ОСОБА_3, яка підтримала клопотання про поновлення строку оскарження постанови і апеляційну скаргу та просила їх задовольнити, вивчивши матеріали справи, дослідивши нові докази та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного висновку.

Згідно з ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подана 17.02.2017 року, тобто з пропуском встановленого законом строку. Справу розглянуто за відсутності ОСОБА_4, і даних про його своєчасне сповіщення про місце і час розгляду, а так само отримання копії постанови у справі немає. Копією конверта з штрихкодовим ідентифікатором та роздруківкою з сайту УДППЗ "Укрпошта" підтверджуються доводи про отримання документів з Відділу державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції у м. Києві 09.02.2017 року (а.с.46, 47). За таких обставин строк оскарження постанови пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з'ясовані всебічно, повно і об'єктивно в їх сукупності.

При цьому суд при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і винести постанову, зміст якої має відповідати вимогам ст.283 КУпАП.

Цих вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при винесенні постанови дотримано не було.

Обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні правопорушення, суд у постанові послався на протокол про адміністративне правопорушення, акт (довідку) фактичної перевірки, додаток до акту та письмові пояснення.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що при проведенні фактичної перевірки кафе ТОВ "Амадін" за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 7, корпус 2, літера "А", приміщення 1-1 в м. Києві, встановлено, що генеральний директор ТОВ "Амадін" ОСОБА_4 зберігав з метою продажу алкогольні напої, згідно акту опису залишків продукції, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушив вимоги ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", відповідальність за що передбачена ч.1 ст.164 5 КУпАП (а.с.1).

Згідно з актом (довідкою) фактичної перевірки № 000932 від 03.08.2016 року ГУ ДФС у м. Києві та додатком до акту під час перевірки кафе ТОВ "Амадін" за вказаною раніше адресою 28.07.2016 року в період з 13 години 12 хвилин до 15 години в присутності представника товариства ОСОБА_5, крім іншого, встановлено факт зберігання алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку встановленого зразка: пляшки текіли "Jose Cueruo Especial Silver" ємкістю 1 л вартістю 1 000 гривень; пляшки текіли "Jose Cueruo Especial Reposado" ємкістю 1 л вартістю 1 000 гривень; пляшки лікеру "Pisang Ambon Original" ємкістю 0,7 л вартістю 219 гривень (а.с.2-5, 16).

У відповідності з поясненнями ОСОБА_6 - керуючої кафе, на пляшках були відсутні марки акцизного податку у зв'язку з необережним їх відкоркуванням. Ці пляшки на момент перевірки знаходилися на полиці бару для реалізації на розлив, були неповними і на них наявні сліди клею та клаптики марок акцизного податку, які не можуть залишатися непошкодженими при відкоркуванні пляшок (а.с.13, 14).

Доводи в апеляційній скарзі про порушення вимог ст.ст.254, 256 КУпАП при складанні протоколу про адміністративне правопорушення є безпідставними, оскільки ОСОБА_4 запрошувався до ГУ ДФС у м. Києві з питань складання протоколу, що підтверджується копією листа, який направлявся за його місцем проживання, та копією квитанції УДППЗ "Укрпошта" (а.с.17, 18). Це дає об'єктивні підстави вважати, що протокол ним не підписувався і другий екземпляр не вручався у зв'язку з неприбуттям до уповноважених на складання протоколу осіб.

Водночас, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суддя допустив неповноту з'ясування її обставин, адже не перевірив пояснення ОСОБА_6, а так само ОСОБА_5, і належної оцінки цим доказам не дав.

Згідно абз.3 ч.4 ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно п.21 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року № 1251, для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.

Згідно з п.22 Положення марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину.

З світлин, які долучались до матеріалів справи як ГУ ДФС у м. Києві, так і ОСОБА_4, вбачається, що три пляшки з алкогольними напоями, які, за висновком уповноваженої на складання протоколу особи, з чим погодився і суддя місцевого суду, є предметом правопорушення, відкорковані. Вміст пляшок є неповним і на них маються залишки марок акцизного податку (а.с.19-23, 55-60).

Тобто цими даними повністю підтверджуються пояснення ОСОБА_6, а так само доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_4 про те, що з цих пляшок здійснювалася реалізації алкогольних напоїв на розлив, і при їх відкоркуванні марки акцизного податку були пошкоджені, що є абсолютно логічним і свідчить про дотримання вимог закону при маркуванні алкогольних напоїв так їх подальшому зберіганні.

Оскільки дані у протоколі про адміністративне правопорушення та акті перевірки про зберігання алкогольних напоїв, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка, повністю спростовуються наведеними доказами, суд апеляційної інстанції відкидає їх.

Таким чином докази, які б доводили існування події правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 5 КУпАП, і винуватість ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, у справі відсутні.

А тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП, тобто за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_4 строк оскарження постанови судді Голосіївського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити .

Постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, якою на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 50 /п'ятдесяти/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 /вісімсот п'ятдесят/ гривень, з конфіскацією алкогольних напоїв, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 5 КУпАП, скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

міста Києва Т.М. Тютюн