Постанова

від 11.05.2017 по справі 924/670/13

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2017 р. Справа № 924/670/13

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Розізнана І.В.

судді Мельник О.В. ,

судді Грязнов В.В.

при секретарі судового засідання Берун О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача-4 приватного підприємства "ЕН" на рішення господарського суду Хмельницької області від 16.02.17р. у справі №924/670/13 (головуючий суддя М.В. Смаровоз, суддя І.В. Заярнюк, суддя Ю.П. Олійник)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" (м.Львів)

до відповідачів: 1) товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест" (м.Хмельницький); 2) товариства з обмеженою відповідальністю "Либідь" (м.Хмельницький); 3) приватного підприємства "Плаза К" (м. Хмельницький); 4) приватного підприємства "ЕН" (м. Хмельницький);

за участю третіх осіб , які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1) Реєстраційної служби Головного управління юстиції у Хмельницькій області (м.Хмельницький; 2) Хмельницького бюро технічної інвентаризації (м. Хмельницький)

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, представник за довіреністю від 17.03.2017р. №684;

відповідача-1 - не з'явився;

відповідача-2 - не з'явився;

відповідача-3 - не з'явився;

відповідача-4 - ОСОБА_2, представник за довіреністю від 10.05.2017р.;

третіх осіб - не з'явились;

ВСТАНОВИВ:

ПАТ "КредоБанк" (правонаступником якого є ТОВ "Фінансова компанія "Ідеа Капітал") звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до ТОВ "Укрбудінвест", ТОВ "Либідь", ПП "Плаза К", ПП "ЕН" в якому просить суд в рахунок погашення заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест" перед товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" за кредитним договором №08/05 від 15.02.2008р., укладеним між публічним акціонерним товариством "Кредобанк" та ТОВ "Укрбудінвест" в сумі 14345088,98 грн., з яких: 11932301,34 грн. - сума кредиту, що підлягає достроковому поверненню; 2244553,35 грн. - прострочена заборгованість за відсотками за користування кредитними коштами; 17153,41 грн. - прострочена заборгованість за комісією за управління кредитом; 31683,34 грн. - пеня за несвоєчасне повернення суми кредиту; 118430,42 грн. - пеня за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитними коштами; 967,12 грн. - пеня за несвоєчасну сплату комісії за адміністрування кредиту звернути стягнення на предмет іпотеки, згідно договору іпотеки від 15.02.2008р., а саме, на нерухоме майно: торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21 (в якому об'єднанні згідно рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 12.04.2012 року № 340 "Про оформлення права власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому, за товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" існуючі на момент укладення договору іпотеки від 15.02.2008р. торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" і належало останньому на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серія САА № 147881, виданого на підставі рішення від 08.07.2004р. № 402-Г; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" і належало останньому на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серія САА № 236695, виданого на підставі рішення від 30.03.2005р. № 191-А; торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" і належало останньому на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 03.08.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серія САА № 233952, виданого на підставі рішення від 12.05.2005р. № 296); визначити спосіб реалізації майна, яке є предметом іпотеки, шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

При новому розгляді, рішенням господарського суду Хмельницької області від 16.02.2017р. у справі №924/670/13 позов задоволено частково; звернуто стягнення на предмет іпотеки згідно з договором іпотеки від 15.02.2008р., що був укладений між публічним акціонерним товариством "Кредобанк", правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" та товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь", посвідченим приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_3, за реєстровим № 778, а саме, на нерухоме майно, за початковою ціною предмета іпотеки для його подальшої реалізації в розмірі 36600615 грн. (торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі Свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серії САА № 147881, виданого на підставі рішення від 08.07.2004р. № 402-Г; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі Свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серії САА № 236695, виданого на підставі рішення від 30.03.2005р. № 191-А; торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі Свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 03.08.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серії САА № 233952, виданого на підставі рішення від 12.05.2005р. № 296), яке, згідно з рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 12.04.2012 року № 340 "Про оформлення права власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому, за товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь"", є складовою частиною торгівельного та готельного комплексу загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, з визначенням способу продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" (у рахунок погашення заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест" перед товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" за кредитним договором № 08/05 від 15 лютого 2008 року, укладеним між публічним акціонерним товариством "Кредобанк", правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" та товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест", в сумі 14345088,98 грн., з яких: 11932301,34 грн. - неповернута сума кредиту; 2244553,35 грн. - прострочена заборгованість за відсотками за користування кредитними коштами; 17153,41 грн. - прострочена заборгованість за комісією за управління кредитом; 31683,34 грн. - пеня за несвоєчасне повернення суми кредиту; 118430,42 грн. - пеня за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитними коштами; 967,12 грн. - пеня за несвоєчасну сплату комісії за адміністрування кредиту; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Либідь" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" 68820 грн. відшкодування судового збору. У решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, приватне підприємство "ЕН" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Обґрунтовуючи вимоги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що розглянувши справу у новому складі за відсутності відповідача-4 та інших учасників процесу суд першої інстанції порушив передбачені ст. ст. 4- 2 , 4- 3 ГПК України принципи змагальності та рівності учасників судового процесу перед законом і судом, а також розглянув справу з порушенням права на відвід судді, на справедливий суд загалом, що гарантовано ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Наведені порушення є істотними порушеннями процесуальних прав скаржника та інших учасників процесу, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції. Скаржник зазначає, що позивач сформулював позовну вимогу, а саме звернення стягнення на конкретне, окреме індивідуально-визначене нерухоме майно - торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21. Разом з тим, суд першої інстанції прийняв рішення та звернув стягнення на окремі, індивідуально-визначені об'єкти нерухомого майна, а саме: торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (VІ черга), загальною площею 275,2 кв.м., що розташовані за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21. Таким чином, судом першої інстанції фактично не розглянуто з тих підстав та з того предмету вимогу, що була заявлена позивачем в позовній заяві (враховуючи зміну предмету позову), тобто звернення стягнення на інший (новий) індивідуально визначений об'єкт нерухомого майна. При цьому, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, що об'єкти нерухомого майна, на які було звернуто стягнення, на час прийняття рішення, взагалі не існують як окремі індивідуально-визначені об'єкти нерухомості, що підтверджується інформаційними довідками з Державних реєстрів прав на нерухоме майно. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано надав перевагу одним доказам над іншими, не навів підстав та правового обґрунтування щодо відхилення наявних в справі доказів, а саме належним чином засвідчених копій рішення виконавчого комітету Хмельницької міської №340 від 12.04.2012р., поданих на вимогу суду виконавчим комітетом Хмельницької міської ради, а також приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 Суд також не надав належної оцінки цим доказам в сукупності з іншими матеріалами справи, внаслідок чого необґрунтовано дійшов висновку про доведеність того, що предмет іпотеки згідно з договором іпотеки від 15.02.2008р. (торгівельні та готельні комплекси IV, V, VI черга) є складовою частиною торгівельного готельного комплексу загальною площею 3574,8 кв.м. Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні також дійшов неправильного висновку про нікчемність договору купівлі-продажу торгівельного та готельного комплексу загальною площею 3574,8 кв.м., розташованого в м. Хмельницькому по вул. Кам'янецька, 21, що був укладений між ТОВ "Либідь" та ПП "ЕН" 28.04.2012р., оскільки відчужений за договором індивідуально - визначений об'єкт нерухомого майна є об'єктом відмінним від предметів іпотеки за його площею, за індексним реєстраційним номером, за правоустановчим документом, тощо. Доказів на підтвердження того, що на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м., як на окремий об'єкт нерухомості, в установленому законом порядку поширюється іпотека, судом не здобуто та в прийнятому рішенні не наведено. Таким чином, з врахуванням положень ст. 5 ЗУ "Про іпотеку" предмет договору купівлі-продажу не може бути ототожнений, визнаний чи віднесений до предмету іпотеки, а від так в розумінні ч. З ст. 12 Закону вказаний договір купівлі-продажу не може вважатись недійсним (нікчемним). Скаржник звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції порушено приписи пункту 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 р., оскільки в резолютивній частині рішення не вказано як вирішено спір щодо кожного з відповідачів, не зазначено, що обов'язок чи право стягнення є солідарним.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №9841/17 від 06.04.2017р.) в якому позивач заперечує доводи апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.03.2017р. скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.04.2017р. розгляд справи відкладено.

В судовому засіданні 11.05.2017р. представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, тому просить апеляційну скаргу задоволити, рішення місцевого господарського суду скасувати.

Представник позивача в судових засіданнях 20.04.2017р. та 11.05.2017р. доводи апеляційної скарги заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою, тому просить відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідачі-1-3 та треті особи не забезпечили явку повноважних представників в судові засідання 20.04.2017р. та 11.05.2017р., хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.101 ГПК України.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши надану судом першої інстанції оцінку обставинам справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.02.2008р. між ВАТ "Кредобанк" (в подальшому ПАТ "Кредобанк") та ТОВ "Укрбудінвест" укладено договір №08/05, згідно якого банк зобов'язується надати позичальнику кредит у розмірі та на умовах, обумовлених цим договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит і сплатити проценти за користування ним, а також інші платежі передбачені договором. За розділом 2 кредит надається на наступних умовах: сума кредиту - 14 100 000 грн.; призначення - придбання та затвердження проектної документації, відселення жителів будинків, розташованих на ділянці будівництва та інші витрати, пов'язані з будівництвом багатофункціонального житлового комплексу „Домінанта» ; процентна ставка - 17, 5, порядок видачі кредиту - траншами, шляхом оплати платіжних документів з позичкового рахунку позичальника безпосередньо за цільовим призначенням; термін погашення - до 14 лютого 2013 року, згідно графіку, викладеному в додатку 1.

Кредит надається на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності та цільового характеру використання (п.2.3 договору). Позичальник зобов'язується надати банку наступні види забезпечення: іпотека нерухомості - торгівельний та готельний комплекс (4 черга, площею 1059, 0 кв. м., 5 черга, площею 1042, 0 кв. м.; 6 черга, площею 275,2 кв. м., загальною площею 2376, 2 кв. м. та знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, і належить майновому поручителю ТОВ "Либідь". (п.3.3.)

Згідно з розділом 4 за видачу кредиту та користування кредитними коштами позичальник сплачує банку комісії (п.4.1.); позичальник сплачує проценти у валюті отриманого кредиту щомісяця, але не пізніше останнього банківського дня місяця, за який нараховані проценти (п.4.3.).

Відповідно п.5.1. позичальник зобов'язаний повернути кредит у повному обсязі в порядку і терміни, передбачені договором. За несвоєчасне виконання грошових зобов'язань позичальник на вимогу банку сплачує йому пеню (п.7.1.). Банк, у випадку передбаченому п.5.2. договору, вправі вимагати достроково повернення кредиту, процентів, комісії та інші, належні до сплати платежі за договором (п.5.9.).

За управління кредитом відповідачем-1 сплачується комісія щомісячно в розмірі 500 грн., а з 04.03.2011 року в розмірі 2500 грн. (згідно з додатковим договором до кредитного договору від 04 березня 2011 року) (п. 4.1.3. кредитного договору).

В п. 4.2. кредитного договору передбачено, що проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно на суму заборгованості по кредиту за методом „факт/360» (фактична кількість днів у місяці, але умовно 360 днів у році) за ставкою, визначеною у п. 2.1. договору з моменту видачі кредиту до дати його повернення.

Додатком №1 до договору сторони погодили графік погашення кредиту.

01.10.2008р. між сторонами вищевказаного кредитного договору укладено додатковий правочин, за яким сторони збільшили процентну ставку до 21% річних та внесли зміни у порядок розрахунків.

09.06.2009р. сторони уклали додатковий правочин та визначили, що сума кредиту становить 13933724, 14 грн., процентна ставка - 26% річних, термін погашення до - "13" лютого 2015 року. Погоджено відповідний графік.

04.03.2011р. між сторонами укладено додатковий договір до кредитного договору, яким внесено такі зміни: процентна ставка - 18% річних, змінено розмір комісій та порядок розрахунків.

10.08.2011р. до основного кредитного договору сторони уклали додатковий правочин, за яким: сума кредиту - 12482301,34 грн.; процентна ставка - 18% річних, термін погашення до - "13" грудня 2016 року. Погоджено новий графік погашення кредиту.

Кредитний договір та додаткові угоди підписані обома сторонами та скріплені їх печатками.

15.02.2008р. між ВАТ "Кредобанк" - в подальшому ПАТ "Кредобанк" (іпотекодержатель) та ТОВ "Либідь" (іпотекодавець) укладено договір іпотеки (посвідчено нотаріально, зареєстровано за №778), відповідно до якого цей договір забезпечує виконання зобов'язань ТОВ "Укрбудінвест" та вимоги іпотекодержателя за кредитним договором №08/05 від "15" лютого 2008 року, який укладено між позичальником та іпотекодержателем, а також усіх додаткових договорів до нього, які можуть бути укладені в майбутньому стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі („основне зобов'язання» ). (п.п. 1.1 договору).

Згідно п. 1.3 договору предметом іпотеки є: торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м. за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв. м. за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21; торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275, 2 кв. м. за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21. Відповідно до п.п.1.4, 1.5, 1.6 вказаного договору передбачено, що згідно із Витягами із реєстру права власності на нерухоме майно, які видано Хмельницьким бюро технічної інвентаризації 15 лютого 2008р. за номерами 6588472, 10486617, 11610574, вартість предмета іпотеки становить 7229000,00 гривень. Відповідно до звіту про оцінку майна, виконаного станом на 25 грудня 2007р. суб'єктом оціночної діяльності ТОВ "Експерт", сертифікат оціночної діяльності №3260/05 від 15.04.2005р., ринкова вартість предмета іпотеки становить 81334700 грн. Заставна вартість майна, що передається в іпотеку, за погодженням сторін становить 56 934290,00 грн.

Відповідно до п. 1.7 договору передбачено, що предмет іпотеки належить іпотекодавцю на підставі:

- торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв. м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21 - на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 13.07.2004 р, виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серія САА № 147881, виданого на підставі Рішення від 08.07.2004р. №402-Г, що підтверджується також Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданим Хмельницьким БТІ за №17756516 від 15.02.2008 року;

- торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв. м., за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21 - на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської радії, бланк серія САА №236695, виданого на підставі Рішення від 30.03.2005р. №191-А, що підтверджується Витягом із реєстру прав власності на нерухоме майно, виданим Хмельницьким БТІ за №17756543 від 15.02.2008р.;

- торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв. м. за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21 - на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 03.08.2005 р., виданого Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, бланк серія САА №233952, виданого на підставі рішення від 12.05.2005р. №298, що підтверджується також Витягом із реєстру прав власності на нерухоме майно, виданим Хмельницьким БТІ за №317762627 від15.02.2008р.

Згідно з п.3.1.4. договору у випадку невиконання іпотекодавцем зобов'язань за цим та/або позичальником за кредитним договором іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому розділом 5 договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи повернення суми кредиту, сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов'язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Вказаним договором сторони передбачили, що іпотекодержатель у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета застави на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки: на підставі рішення третейського суду або виконавчого напису нотаріуса або у позасудовому порядку продає від свого імені предмет іпотеки чи приймає предмет іпотеки у свою власність згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (п.п. 5.3 договору).

Згідно п.п. 5.4.1, п. 5.4 договору передбачено, що за рішенням іпотекодержателя задоволення його вимог може здійснюватись наступним чином (договір про задоволення вимог іпотекодержателя): у випадку набуття права звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодавець передає у власність іпотекодержателю предмет іпотеки. Ціна придбання визначається шляхом експертної оцінки предмету іпотеки на момент придбання. В разі, якщо ціна предмету іпотеки, який передається Іпотекодержателю у власність, є меншою від суми заборгованості, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за рахунок іншого майна іпотекодавця. Витрати на проведення експертної оцінки предмету іпотеки покладається на іпотекодавця.

Підписанням цього договору іпотекодавець засвідчує, що він надає іпотекодержателю згоду на перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя за рішенням іпотекодержателя. Цей договір та письмове рішення іпотекодержателя мають силу договору про задоволення вимог іпотекодержателя між іпотекодержателем та іпотекодавцем.

Відповідно до п.п. 5.4.2 зазначеного договору передбачено, що у випадку набуття права звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель має право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених Законом України "Про іпотеку".

09.06.2009р. сторони підписали додатковий договір до іпотечного договору від 15.02.2008р. №778, відповідно до якого п.п.1.1. договору іпотеки виклали в такій редакції: "цей договір іпотеки забезпечує виконання зобов'язань ТОВ "Укрбудінвест" місцезнаходження: м.Хмельницький, вул. Кам'янецька, 17, код за ЄДРПОУ 32813387 (надалі-позичальник) та вимог іпотекодержателя за кредитним договором №08/05 від 15.02.2008р., який укладено між позичальником та іпотекодержателем, а також усіх додаткових договорів до нього, які можуть бути укладені в майбутньому - "кредитний договір"), стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі („основне зобов'язання» ).

Кредит відповідно до вищевказаного кредитного договору надається іпотекодавцю кредитором - іпотекодержателем на наступних умовах: сума кредиту - 13 933 724,14 грн., термін повернення кредиту - 13 лютого 2015 року включно згідно графіка, наведеного в додатку №1 до кредитного договору №08/05 від 15.02.2008р. Розмір відсоткової ставки визначається кредитним договором в розмірі 26,0% річних.

04.03.2011р. ТОВ "Укрбудінвест" як іпотекодавець передав, а Хмельницьке відділення ЦФ ПАТ "Кредобанк" як іпотекодержатель прийняв оригінали документів, а саме: технічний паспорт на приміщення по вул. Кам'янецька, буд. 21, що належить ТОВ "Либідь"; свідоцтво на право власності на нерухоме майно серія САА №147881, Витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно №4124470 від 13.07.2004р. по вул. Кам'янецька, буд., 21, свідоцтво на право власності на нерухоме майно серія САА №236695, витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно №7004852 від 14.04.2005р. по вул. Кам'янецька, буд. 21, технічний паспорт на приміщення, свідоцтво на право власності на нерухоме майно серія САА №233952, витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно №7960150 від 03.08.2005р. по вул. Кам'янецька, буд. 21, що належить ТОВ "Либідь".

10.08.2011р. сторони підписали додатковий правочин до договору іпотеки від 15.02.2008р., відповідно до якого внесли зміни в п.п. 1.1 договору іпотеки, виклавши останній в такій редакції: цей договір іпотеки забезпечує виконання зобов'язань ТОВ "Укрбудінвест", місцезнаходження: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, буд. 17, код за ЄДРТОУ 32813387 (надалі - "позичальник") та вимог іпотекодержателя за кредитним договором №08/05 від 15.02.2008р., який укладено між позичальником та іпотекодержателем, а також усіх додаткових договорів до нього, які укладені та можуть бути укладені в майбутньому "кредитний договір" стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок у повному обсязі ("основне зобов'язання").

Кредит відповідно до вищевказаного кредитного договору надається позичальнику кредитором - іпотекодержателем на наступних умовах: сума кредиту - 12 482 301,34 грн. Термін повернення кредиту 13 грудня 2016 року включно, згідно із графіком, наведеним у додатку №1 до кредитного договору №08/05 від 15.02.2008р. Розмір відсоткової ставки визначається кредитним договором в розмірі - 18,0% річних.

Відповідно до п. 1.6. договору іпотеки від 15.02.2008р. (у редакції додаткового правочину від 10.08.2011р. до договору іпотеки від 15.02.2008р.). заставна вартість майна, що передається в іпотеку, за погодженням сторін становить 36600615 грн.

Основний договір та додаткові договори підписані обома сторонами та скріплені печатками.

Надання банком кредиту ТОВ "Укрбудінвест" засвідчують наявні у справі виписки банку за період з 15.02.2008р. по 19.04.2013р. Про часткове погашення кредиту, процентів та комісії свідчать додані у справу копії меморіальних ордерів та виписок банку.

Крім того, виходячи з означених доказів, а також враховуючи наданий позивачем розрахунок заборгованості, станом на 01.06.2013р. та на час вирішення спору заборгованість товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест" перед товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" за кредитним договором № 08/05 від 15 лютого 2008 року, укладеним між публічним акціонерним товариством "Кредобанк" (правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал"), та товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбудінвест", становить 14345088,98 грн. (чотирнадцять мільйонів триста сорок п'ять тисяч вісімдесят вісім грн. 98 коп.), з яких: 11932301,34 грн. (одинадцять мільйонів дев'ятсот тридцять дві тисячі триста одна гривня 34 коп.) - неповернута сума кредиту; 2244553,35 грн. (два мільйони двісті сорок чотири тисячі п'ятсот п'ятдесят три гривні 35 коп.) - прострочена заборгованість за відсотками за користування кредитними коштами; 17153,41 грн. (сімнадцять тисяч сто п'ятдесят три гривні 41 коп.) - прострочена заборгованість за комісією за управління кредитом; 31683,34 грн. (тридцять одна тисяча шістсот вісімдесят три грн. 34 коп.) - пеня за несвоєчасне повернення суми кредиту; 118430,42 грн. (сто вісімнадцять тисяч чотириста тридцять грн. 42 коп.) - пеня за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитними коштами; 967,12 грн. (дев'ятсот шістдесят сім грн. 12 коп.) - пеня за несвоєчасну сплату комісії за адміністрування кредиту.

12.04.2012 року виконавчим комітетом Хмельницької міської ради було прийнято рішення № 340 "Про оформлення права власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому, за товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь"", згідно з яким, розглянувши клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Либідь" про оформлення права власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому на земельній ділянці, наданій у власність на підставі Державного акта на право власності на землю від 26.12.2002р. (серія ХМ № 047963), що належать власнику на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 13.07.2004р. за реєстраційним № 6588472, свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 14.04.2005р. за реєстраційним № 10486617, свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 03.08.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 03.08.2005р. за реєстраційним № 11610574, свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 18.02.2008р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 18.02.2008р. за реєстраційним № 22170763, що об'єднуються в один окремий об'єкт, вирішено: оформити право власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому за товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь"; Хмельницькому бюро технічної інвентаризації оформити свідоцтво про право власності і провести державну реєстрацію вказаного в п.1 об'єкта нерухомого майна.

28.04.2012р. представниками ТОВ "Либідь" (продавця) та ПП "ЕН" (покупця) було підписано договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець передає майно у власність покупцю, а покупець приймає майно та оплачує вартість такого майна згідно умов даного договору (п. 1.1. договору).

Згідно з п. 1.2. договору торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв. м., що відчужується за даним договором, знаходиться в місті Хмельницькому, вул. Кам'янецька, буд. 21.

Як передбачено п. 1.3. договору, нежитлове приміщення належить продавцю на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 13.04.2012р. Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 340 від 12.04.2012р. Право власності зареєстровано Хмельницьким бюро технічної інвентаризації 13.04.2012р. за реєстраційним № 36447146.

Відповідно до п. 1.4. договору продавець стверджує, що на момент укладення цього договору вказане вище нежитлове приміщення, не перебуває під арештом чи забороною, щодо нього не ведуться судові спори, воно не заставлене, у податковій заставі не перебуває, відносно нього не укладено будь-яких договорів з відчуження чи щодо користування з іншими особами, як юридична адреса не використовується. Прав щодо нього у третіх осіб немає. Під забороною відчуження (арештом) згідно з витягом з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 35869881, виданого ОСОБА_4, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу 28 квітня 2012р., нежитлове приміщення, що відчужується, не перебуває.

27.03.2013р. позивач направив на адресу відповідачів вимоги про дострокове виконання зобов'язань за кредитним договором (у строк до 13 травня 2013 року). Докази направлення додані у справу (список згрупованих відправлень зі штампом пошти та фіскальний чек).

Позивачем долучено до матеріалів справи копії свідоцтв про право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., від 14.04.2005р. та від 03.08.2005р., за якими власником вищевказаних об'єктів нерухомості є ТОВ "Либідь". Підстави виникнення права власності вказані у витягах з реєстрації прав власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., від 14.04.2005р., від 03.08.2005р.

Відповідно до наказу Управління архітектури, містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів від 07.03.2014р. №72 "Про зміну адреси об'єктів нерухомості в м. Хмельницькому" було вирішено змінити адресу об'єктів нерухомості: земельної ділянки площею 0,4458 га; торгівельного та готельного комплексу загальною площею 769,2 кв.м. (І черга - продовольчий і промислові магазини заг. площею 270,1 кв.м.) та (ІІ черга - торгівельні приміщення загальною площею 499,1 кв.м.); готельно-розважального комплексу загальною площею 3867,7 кв.м., магазину непродовольчих товарів заг. площею 182,3 кв.м.; нежитлового приміщення, закладу ресторанного типу заг. площею 135 кв.м. по вул. Кам`янецькій,21 на вул. Кам`янецьку,19.

Відповідно до наявного в матеріалах справи договору відступлення прав за забезпечувальними документами від 26.06.2014р., укладеного між ПАТ "КредоБанк" (цедент) та ТОВ "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" (цесіонарій), цедент відступає цесіонарієві, а цесіонарій набуває від цедента всі права заставодержателя/іпотекодержателя за забезпечувальними документами (з визначеного договором факторингу дня переходу від цедента до цесіонарія прав вимоги за кредитним договором). Пунктом 4.2.1 передбачено, що цесіонарій у зв'язку із відступленням йому цедентом згідно із цим договором прав за забезпечувальними документами стає кредитором у зобов'язаннях щодо заставодавця за ними та одержує замість цедента в повному обсязі право вимагати від заставодавця належного виконання ним зобов'язань за забезпечувальними документами.

26.06.2014р. між ПАТ "Кредобанк" (банк) та ТОВ "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" (новий кредитор) було підписано договір факторингу від 26.06.2014р., відповідно до якого банк відступає новому кредитору (передає у власність нового кредитора) з 08.07.2014р. (а щодо права вимоги, які виникнуть у майбутньому, - з дня їх виникнення) права вимоги в повному обсязі під фінансування від нового кредитора, а новий кредитор набуває (приймає у власність) від банку з 08.07.2014р. (а щодо прав вимоги, які виникнуть в майбутньому, - з дня їх виникнення) права вимоги в повному обсязі та здійснює їх оплату (фінансування) банку за плату.

Відповідно до платіжного доручення №31 від 08.07.2014р. ТОВ "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" сплатило ПАТ "Кредобанк" кошти в сумі 12461013 грн. як плата за договором факторингу із відступленням прав грошової вимоги.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 19.11.2014р. в порядку ст. 25 ГПК України проведено заміну позивача по справі - ПАТ "КредоБанк" на його правонаступника - ТОВ Фінансова компанія "Ідеа Капітал".

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 29.02.2016р. призначено у справі №924/670/13 судову експертизу. На розгляд експертизи поставлено наступні запитання:

1. Якою на час проведення експертизи є ринкова вартість майна, яка може бути початковою ціною предмета іпотеки для його подальшої реалізації, що визначена як предмет іпотеки за укладеним між публічним акціонерним товариством "Кредобанк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" договором іпотеки від 15 лютого 2008 року, посвідченим приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_3, за реєстровим № 778, по кожному з наступних об'єктів:

- торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 147881) на підставі рішення від 08.07.2004р. № 402-Г;

- торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 236695) на підставі рішення від 30.03.2005р. № 191-А;

- торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 03.08.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 233952) на підставі рішення від 12.05.2005р. № 296?

2. Якою на час проведення експертизи є ринкова вартість майна, яка може бути початковою ціною предмета іпотеки для його подальшої реалізації, а саме: торгівельного та готельного комплексу загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, переданого за договором купівлі-продажу від 28.04.2012 року товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" приватному підприємству "ЕН"?

3. Чи охоплює (включає в себе), повністю чи частково (із зазначенням площі), торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21 (переданий за договором купівлі-продажу від 28.04.2012 року товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" приватному підприємству "ЕН"), предмет іпотеки (за укладеним між публічним акціонерним товариством "Кредобанк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" договором іпотеки від 15 лютого 2008 року, посвідченим приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_3, за реєстровим № 778), а саме:

- торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 147881) на підставі рішення від 08.07.2004р. № 402-Г;

- торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 236695) на підставі рішення від 30.03.2005р. № 191-А;

- торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 03.08.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 233952) на підставі рішення від 12.05.2005р. № 296?

4. Чи є можливим виділення в натурі наступних частин об'єкта нерухомого майна (торгівельного та готельного комплексу загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, переданого за договором купівлі-продажу від 28.04.2012 року товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" приватному підприємству "ЕН"):

- торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 147881) на підставі рішення від 08.07.2004р. № 402-Г;

- торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 236695) на підставі рішення від 30.03.2005р. №191-А;

- торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, що було передано в іпотеку товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" на підставі свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 03.08.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради (бланк серії САА № 233952) на підставі рішення від 12.05.2005р. № 296;

- іншої частини (частин) торгівельного та готельного комплексу загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, переданого за договором купівлі-продажу від 28.04.2012 року товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь" приватному підприємству "ЕН"?

Експерт в повідомленні від 26.01.2017р. вказав про неможливість надання висновку експертизи у зв'язку з невиконанням клопотання експерта щодо надання додаткових матеріалів.

У листі №5265/01-18 від 11.11.2016р. начальник Хмельницького бюро технічної інвентаризації повідомив про те, що інвентаризаційна справа на торгівельно-готельний комплекс по вул. Кам'янецькій, 21 направлена в Рівненський апеляційний господарський суд на виконання ухвали від 11.06.2014р. про витребування даної справи через представника ТОВ "Либідь" ОСОБА_5 Також, як зазначено у листі, в суд справа не була доставлена. По факту викрадення справи БТІ звернулося із заявою про злочин до міської поліції. Заява внесена до реєстру досудових розслідувань від 17.02.2016р.

У матеріалах справи також наявні інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно (т. 2, а.с. 1-3, 105-107, т. 3, а.с. 207-220, т. 4, а.с. 208-229).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що постановою Вищого господарського суду України скасовано постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 19.05.2015р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 10.03.2015р. у справі № 924/670/13, а справа передана на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді, як зазначено судом касаційної інстанції, суду необхідно виконати ряд вказівок, які згідно вимог ч. 1 ст. 111-12 ГПК України є обов'язковими для суду під час нового розгляду справи.

Суд касаційної інстанції в постанові вказав на необхідність з'ясувати фактичні обставини справи, пов'язані з питанням, хто з відповідачів на момент вирішення спору є власником майна, переданого в іпотеку та на яких правових підставах це майно перейшло від ТОВ "Либідь" до іншої особи під час дії договору іпотеки від 15.02.2008р., який забороняв таке відчуження.

Суд касаційної інстанції зазначив, що відмовляючи у задоволенні позову, господарські суди виходили з того, що іпотечне майно, яке є предметом спору у даній справі не перебуває (відсутнє) у власності відповідачів, а тому норми ст. 33 Закону України "Про іпотеку" щодо можливості звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання основного зобов'язання, не можуть бути застосовані у даному випадку. При цьому, господарськими судами не враховано, що відповідно до ст. 23 Закону України "Про іпотеку" іпотека слідує за предметом іпотеки від іпотекодавця до третьої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, вона є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть якщо він не знає про таке обтяження іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки набуває статусу іпотекодавця, має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття права власності на предмет іпотеки. Крім того, колегія суддів звернула увагу на те, що господарськими судами попередніх інстанцій не встановлено обставин, які б свідчили про знищення предмета іпотеки. Висновок господарських судів про відсутність іпотечного майна є таким, що не узгоджується з наявними матеріалами справи. Внаслідок з'ясування необхідних обставин господарські суди мають можливість обґрунтовано надати оцінку доводам позивача про те, що іпотечне майно могло бути перетвореним/видозміненим або/та включеним до складу іншого нерухомого майна торгівельного та готельного комплексу.

На виконання вказаного, судом апеляційної інстанції зазначається наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Отже, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх.

Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого переважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).

Позивач, посилаючись на порушення позичальником та майновим поручителем договірних зобов'язань щодо погашення кредитної заборгованості, а також на положення ст.ст. 7, 33 ЗУ "Про іпотеку" просить суд (враховуючи заяву про зміну предмету спору від 29.02.2016р.) в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Укрбудінвест" за кредитним договором №08/05 від 15.02.2008р. звернути стягнення на нерухоме майно, а саме торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, в якому об'єднанні згідно рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 12.04.2012р. №340 існуючі на момент укладення договору іпотеки торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (VІ черга), загальною площею 275,2 кв.м., що розташовані за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, визначивши спосіб реалізації майна шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач з посиланням на ч. З ст. 5 ЗУ "Про іпотеку" стверджує, що іпотека поширюється на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, розташований в м. Хмельницький по вул. Кам'янецька, 21, оскільки на думку позивача до його складу увійшли об'єкти, раніше передані в іпотеку.

Судом апеляційної інстанції зауважується на ч. З ст. 5 ЗУ "Про іпотеку" якою передбачено, що частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Як встановлено апеляційним судом в матеріалах справи міститься рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 12.04.2012р. №340 "Про оформлення права власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому, за товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь"", згідно якого, розглянувши клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Либідь" про оформлення права власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому на земельній ділянці, наданій у власність на підставі Державного акта на право власності на землю від 26.12.2002р. (серія ХМ № 047963), що належать власнику на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 13.07.2004р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 13.07.2004р. за реєстраційним № 6588472, свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 14.04.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 14.04.2005р. за реєстраційним № 10486617, свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 03.08.2005р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 03.08.2005р. за реєстраційним № 11610574, свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 18.02.2008р., виданого управлінням житлово-комунального господарства, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 18.02.2008р. за реєстраційним № 22170763, що об'єднуються в один окремий об'єкт, вирішено: оформити право власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому за товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь", а також наявне рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 12.04.2012 року № 340 "Про оформлення права власності на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому, за товариством з обмеженою відповідальністю "Либідь"", текст якого не містить в собі переліку будь-яких об`єктів з яких складається торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв. м., розташований по вул. Кам'янецькій, 21 у м. Хмельницькому.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи містяться різні за змістом належним чином завірені копії повних текстів рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №340 від 12.04.2012р.

Також суд апеляційної інстанції приймає до уваги те, що ухвалою суду від 29.02.2016р. було призначено судову експертизу, на вирішення якої, в тому числі, було поставлено питання про те, чи охоплює (включає в себе), повністю чи частково (із зазначенням площі), торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м.Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21 предмети іпотеки, а саме торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м., торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м. та торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м., розташовані за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21.

Так, в повідомленні про неможливість подання висновку від 26.01.2017р. судовим експертом, зокрема, зазначено, що під час візуального обстеження приміщень по вул. Кам'янецькій, 21 було встановлено невідповідність у плануванні, найменуванні, функціональному призначенні приміщень про що зазначено в наявних в матеріалах справи копіях поверхових планів щодо предмету іпотеки. Проте, відповіді на поставлені судом питання судовим експертом надано не було через неможливість проведення експертизи за відсутності матеріалів.

Тому суд апеляційної інстанції вважає, що достовірно в ході судового слідства судом не встановлено, що іпотечне майно є складовою торгівельного та готельного комплексу. В матеріалах справи є суперечливі докази, а саме рішення виконавчого комітету різні за своїм змістом; дану розбіжність можливо було б усунути за результатами проведення судової експертизи; однак, як зазначалось у даній постанові, призначена судом експертиза проведеною не була, можливість її проведення на стадії апеляційного оскарження також відсутня.

Судом апеляційної інстанції приймається до уваги те, що згідно ст. 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Державний реєстр речових прав на нерухоме майно - єдина державна інформаційна система, що забезпечує обробку, збереження та надання відомостей про зареєстровані речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів таких прав.

Частинами 1, 2 ст. 3 даного Закону передбачено, що однією з засад державної реєстрації прав є обов'язковість державної реєстрації прав у Державному реєстрі прав; речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Згідно ч. ч. 1, 5 ст. 12 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" Державний реєстр прав містить відомості про зареєстровані речові права на нерухоме майно та їх обтяження, речові права на об'єкти незавершеного будівництва та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів цих прав, документи, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав. Відомості Державного реєстру прав вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою, доки їх не скасовано у порядку, передбаченому цим Законом.

Так, в матеріалах справи наявна інформаційна довідка від 05.02.2015р. №33210327 із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстрів до 2013 року щодо об'єкта нерухомого майна, з якої вбачається, що у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна наявні відомості про заборону на нерухоме майно по іпотечному договору від 15.02.2008р., а саме: торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м., м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 21; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м., м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 21; торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв. м., м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 21. Власником зазначено ТОВ "Либідь", іпотекодержателем - ТзОВ "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 09.07.2014р.).

Разом з тим, з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №16733411 від 25.01.2014р. вбачається, що серед об'єктів нерухомості, які зареєстровані за ТОВ "Либідь" на праві власності, інших речових прав, іпотеки та обтяжень відсутнє майно - торгівельний та готельний комплекс загальною площею 1059 кв.м., розташований за адресою: м.Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21; торгівельний та готельний комплекс загальною площею 1042 кв. м., розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21; торгівельний та готельний комплекс, загальною площею 275,2 кв.м., розташований за адресою: м.Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21.

На виконання вимог ухвали суду від 04.02.2015р., Реєстраційна служба Хмельницького міськрайонного управління юстиції листом від 20.02.2015р. .№02-1-08/121 повідомила суд, що реєстраційні справи щодо нерухомого майна нежитлових приміщень площами 1059,0 кв.м., 1042,0 кв.м., 275,2 кв.м. за адресами: м.Хмельницький, вул. Кам`янецька, 21 та по вул. Кам`янецька, 19 не формувались, оскільки дії щодо вказаних об'єктів нерухомості не вчинялись.

На виконання вимог ухвали суду від 04.02.2015р., Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області листом від 20.02.2015р. №1022-288 повідомило суд, що відомості про надання дозволів на перебудову (реконструкцію) та введення в експлуатацію торгівельного та готельного комплексу IV, V, VI черг за адресою : вул. Кам`янецька, 21 (Кам`янецька, 19) в м. Хмельницькому за період з лютого 2008 року по лютий 2015 року в Управлінні відсутні. Також, відповідно до наказу Управління архітектури, містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів від 07.03.2014р. №72 "Про зміну адреси об'єктів нерухомості в м. Хмельницькому" на вказані об'єкти нерухомості (торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м.) адреса з вул. Кам`янецької, 21 на вул. Кам`янецьку, 19 не змінювалась.

З інформаційної довідки №32025147 від 05.01.2015р. із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо об'єктів нерухомого майна, вбачається, що відомості про об'єкти нерухомості, а саме: торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м. за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 19 у даному реєстрі відсутні.

Рівненським апеляційним господарським судом ухвалою від 28.04.2015р. витребовувалися у Хмельницього бюро технічної інвентаризації інвентаризаційні справи щодо нерухомого майна, яке перебуває/перебувало у власності ПП "Плаза К" та ПП "ЕН" за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 21 (вул. Кам`янецька, 19, вул. Кам`янецька, 19А).

Листом від 07.05.2015р. №2033/01-15 Хмельницьке БТІ повідомило суд, що інвентаризаційна справа вилучена ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.06.2014р., що свідчить про її відсутність у останнього.

При цьому, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.06.2014р. витребовувалася у Хмельницького БТІ інвентаризаційна справа на об`єкти нерухомого майна, розташовані за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 21, вул. Кам`янецька, 19. Проте, як свідчать матеріали справи, витребувані інвентаризаційні справи до суду не надійшли, тому в порядку ст. 90 ГПК України судом було винесено окрему ухвалу від 23.06.2014р., на виконання якої Хмельницьке БТІ листом від 08.07.2014р. №4720/01-15 повідомило, що згідно ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 11.06.2014р. у справі №924/670/13 архівну справу №8145 18.06.2014р. передано ОСОБА_5 для передачі в судове засідання, призначене на 25.06.2014р. Однак, зі змісту ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 11.06.2014р. вбачається, що ОСОБА_5 не був уповноважений на отримання зазначеної вище архівної справи.

Також, листом від 12.02.2015р. №01-24/778/15 Рівненський апеляційний господарський суд повідомив позивача, що згідно комп`ютерної програми "Діловодство спеціалізованого суду" відомості щодо надходження до апеляційного суду матеріалів інвентаризаційної справи Хмельницького БТІ, на виконання ухвали від 11.06.2014р. у справі №924/670/13 відсутні.

Судом апеляційної інстанції приймається до уваги, що торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 21, на який позивач просить звернути стягнення є нерухомим майном, яке зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 36447146 як окремий, виділений в натурі об'єкт, право власності на який належало ТОВ "Либідь", що підтверджується свідоцтвом про право власності, виданим Управлінням Житлово-комунального господарства від 13.04.2012р. та не є предметом іпотеки, згідно договору від 15.02.2008р. В свою чергу відомості про об'єкти нерухомості (предмети іпотеки), а саме: торгівельний та готельний комплекс (IV черга) загальною площею 1059,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (V черга) загальною площею 1042,0 кв.м.; торгівельний та готельний комплекс (VI черга) загальною площею 275,2 кв.м. за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 19 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутні.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивачем в силу ст. ст. 33, 34 ГПК України не доведено, а судом апеляційної інстанції не встановлено, що нерухоме майно, на яке позивач просить звернути стягнення включає в себе предмети іпотеки, а також, що на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м. розповсюджується іпотека; матеріали справи не містять, а позивачем не надано доказів державної реєстрації за відповідачами, на час вирішення даного спору, права власності на предмети іпотеки як на окремі об'єкти нерухомості. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази проведення добудови чи реконструкції будь-якого з предметів іпотеки.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 року № 14 "Про судове рішення у цивільній справі" обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

У мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина четверта статті 60 ЦПК).

На думку суду апеляційної інстанції не послідовним та не обгрунтованим є висновок суду першої інстанції щодо нікчемності договору купівлі-продажу торгівельного та готельного комплексу загальною площею 3574,8 кв.м., розташованого в м. Хмельницькому по вул. Кам'янецька, 21, який укладений між ТОВ "Либідь" та ПП "ЕН" 28.04.2012р - в цілому.

Так, задовольняючи позов частково і звертаючи стягнення на частину об'єкту нерухомості, суд погодився з запереченнями відповідача щодо нерозповсюдження іпотеки на весь об'єкт нерухомості. Разом з тим, нікчемним суд вважає весь договір купівлі-продажу, укладений між ТОВ "Либідь" та ПП "ЕН" 28.04.2012р., предметом якого є торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м., розташований в м. Хмельницькому по вул. Кам'янецькій, 21 - тобто нерухоме майно, зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 36447146 як окремий, виділений в натурі об'єкт права власності.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відчужений за договором індивідуально-визначений об'єкт нерухомого майна є об'єктом відмінним від предметів іпотеки за його площею, за індексним реєстраційним номером, за правоустановчими документами. Доказів на підтвердження того, що на торгівельний та готельний комплекс загальною площею 3574,8 кв.м., як на окремий об'єкт нерухомості, в установленому законом порядку поширюється іпотека, матеріали справи не містять, тому враховуючи те, що предмет договору купівлі-продажу не може бути ототожнений, визнаний чи віднесений до предметів іпотеки, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вказаний договір купівлі-продажу не може вважатись нікчемним.

Суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими доводи апелянта з приводу недотримання судом пункту 9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 "Про судове рішення" яким визначено, що у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду; при цьому господарські суди повинні зазначати у рішеннях щодо кількох відповідачів - як вирішено спір щодо кожного з них (з урахуванням вимог ч. 2 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження").

Однак, в порушення вищевказаних положень, суд першої інстанції в резолютивній частині рішення, задовольняючи частково позов до всіх відповідачів, не вказав про те, як вирішено спір щодо кожного з відповідачів, та не зазначив, яких характер солідарний або ж субсидіарний носить обов'язок чи право стягнення.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу приписів статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позов безпідставний та необґрунтований, тому в його задоволенні слід відмовити, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. 49, 99, 101, 103-105, 112-12 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу приватного підприємства "ЕН" на рішення господарського суду Хмельницької області від 16.02.17р. у справі №924/670/13 задоволити.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 16.02.17р. у справі №924/670/13 скасувати в частині задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки. Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ідеа Капітал" (м. Львів, вул. Сахарова, буд. 43, ідентифікаційний код 37854056) на користь приватного підприємства "ЕН" (м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 43/1, кв.4, код 38045472) 75 702 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Місцевому господарському суду видати судовий наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

6. Справу повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Грязнов В.В.