Ухвала

від 18.04.2017 по справі 335/2704/17(2а/335/131/2017)

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

18 квітня 2017 рокусправа № 335/2704/17(2а/335/131/2017) Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сафронової С.В.

суддів: Чепурнова Д.В. Мельника В.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2017 року у адміністративній справі № 2а/335/131/2017 за позовом ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и л а :

Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2017 року задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 та ОСОБА_2, визнано протиправним та скасовано рішення Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради, викладене у формі листа № Ко-0185 від 22 лютого 2017 року про відмову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048), розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вулиця Космічна, 42Б щодо реконструкції об'єкту: Реконструкція покрівлі будівлі нежитлових приміщень № 1, № 2, № 3, № 4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів щодо збільшення висоти будівлі для прокладання інженерних внутрішніх комунікацій , а також зобов'язано Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради (місцезнаходження: 69037, м. Запоріжжя, вул. Зелінського, 3, код ЄДРПОУ 37612054) надати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по об'єкту Реконструкція покрівлі будівлі нежитлових приміщень № 1, № 2, № 3, № 4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів щодо збільшення висоти будівлі для прокладання інженерних внутрішніх комунікацій у м. Запоріжжя, з характеристиками, зазначеними у містобудівному розрахунку. Також, зазначеною постановою суду з Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради (місцезнаходження: 69037, м. Запоріжжя, вул. Зелінського, 3, код ЄДРПОУ 37612054) стягнуто на користь ОСОБА_2 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2560 (дві тисячі п'ятсот шістдесят) грн. 00 коп., та повернуто ОСОБА_2 з Державного бюджету України надміру сплачений судовий збір у розмірі 640 (шістсот сорок) гривень 00 копійок за квитанцією № КП- 592/1 від 23 лютого 2017 р.

Зазначена постанова суду першої інстанції оскаржена в апеляційному порядку відповідачем по справі з підстав неповного встановлення обставин справи, не відповідності висновків суду обставинам справи, та не вірного застосування судом норм матеріального права, у зв'язку з чим просить скасувати постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2017 року, та ухвалити нову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 та ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради відмовити в повному обсязі.

Мотивуючи законність та обґрунтованість відмови Департаменту у видачі позивачам містобудівельних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Космічній, 42Б у м.Запоріжжя є відповідач посилається на невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, що узгоджується з приписами п.2.4. затвердженого наказом Мінрегіону України № 109 від 07.07.2011 року Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст (далі - Порядок). Посилаючись на положення абз.1 ч.1 ст.16 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , відповідач вказує на те, що затвердженим в 2004 році Генеральним планом м. Запоріжжя території, на якій передбачається реконструкція позивачами покрівлі будівлі нежитлових приміщень №1, №2, №3, №4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів щодо збільшення висоти будівлі для прокладання інженерних внутрішніх комунікацій, визначена як територія зелених насаджень загального призначення, і на цій території не передбачено розміщення об'єктів торгового призначення.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, та просив скасувати рішення суду першої інстанції саме з тих підстав, що Генеральним планом м. Запоріжжя в редакції 2004 року не передбачається розміщення об'єктів торгівельного призначення на земельній ділянці по вул. Космічній, 42Б у м.Запоріжжя, яка за планом визначена як територія зелених насаджень загального призначення, тому наявність у позивачів договору оренди землі від 19.08.2016 р. та рішення Запорізької міської ради від 28.02.2017 №105/36 про передачу у користування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 земельної ділянки для розташування нежитлових приміщень продовольчої та непродовольчої групи товарів не повинні прийматися до уваги до моменту внесення змін до генерального плану міста, тільки на підставі чого можлива буде видача позивачам містобудівних умов та обмежень забудови вказаної земельної ділянки.

Представник позивачів в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача у зв'язку з її безпідставністю, вказуючи на те, що позивачі по справі є співвласниками будівлі торговельних приміщень продовольчої та непродовольчої груп товарів по вул. Космічній, 42Б у м.Запоріжжя, яка знаходиться на орендованій ними на підставі рішення Запорізької міської ради від 28.02.2017 р. № 105/36 земельній ділянці, віднесеної до категорії земель житлової і громадської забудови з функціональним призначенням для розташування нежитлових приміщень продовольчої та непродовольчої групи товарів , яка раніше ще з 2006 року перебувала у користуванні ПФ ЛАН , з яким позивачами укладався договір про пайову участь у будівництві нежитлового комплексу на зазначеній земельній ділянці. За вказаних обставин просить відмовити у задоволені апеляційної скарги відповідача та залишити без змін законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги відповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши юридичну оцінку судом першої інстанції встановлених ним під час судового розгляду фактичних обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої та підтверджено матеріалами справи, позивачам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належать на праві спільної часткової власності нежитлові торговельні приміщення продовольчої та непродовольчої груп товарів №№ 1, 2, 3, 4 по вул. Космічній, 42Б у м. Запоріжжі, що підтверджується Інформаційними довідками з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.10.2016 р. (а.с.27-38).

Належні на праві власності позивачам зазначені в попередньому абзаці нежитлові торговельні приміщення розташовані на земельній ділянці загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048), яка згідно витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку маючи категорію земель землі житлової та громадської забудови з березня 2006 року перебувала в користуванні Приватної фірми ЛАН з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель закладів та побутового обслуговування (а.с.39), а з 19.08.2016 року передавалася ПФ ЛАН в оренду відповідно до рішення сьомої сесії сьомого скликання Запорізької міськради № 68/132 від 30.06.2016 року згідно договору оренди № 20160300010/0293 (а.с.45-51).

Після присвоєння Розпорядженням голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Комунарському району № 511р від 31.08.2016 р. розташованим на земельній ділянці загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048) нежитловим приміщенням поштової адреси: м. Запоріжжя, вул. Космічна, 42Б (а.с.63), рішенням Запорізької міської ради від 28.02.2017 р. № 105/36 було припинено Приватній фірмі ЛАН право оренди земельної ділянки загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048), та надано розташовану за адресою: м. Запоріжжя, вулиця Космічна, 42Б земельну ділянку загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048) у користування на умовах оренди строком до 30.06.2021 року позивачам по справі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в рівних частках зі зміною функціонального призначення для розташування нежитлових приміщень продовольчої та непродовольчої групи товарів, за рахунок земельної ділянки, право оренди якої припиняється п. 1 даного рішення (а.с.78).

Як вбачається з матеріалів справи, 14.02.2017 року позивачі по цій справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень земельної ділянки з метою реконструкції будівлі торговельних приміщень продовольчої та непродовольчої групи товарів №№ 1, 2, 3, 4 по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя (а.с.64), додавши до заяви містобудівний розрахунок з технічно-економічними показниками від 08.02.2017 р., копію якого долучено до матеріалів справи (а.с.87-151), проте, листом від 22.02.2017 року № Ко-0185 (а.с.65) Департамент архітектури і містобудування Запорізької міської ради прийняв рішення про відмову позивачам у видачі містобудівних умов та обмежень земельної ділянки.

Частиною 1 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (надалі - Закон №3038-VI) визначено, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування. Згідно з ч.3 цієї статті містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Відповідно до п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст , затвердженим Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 р.(надалі - Порядок №109), визначено, що розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом №3038-VI.

При цьому єдиною підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Мотивуючи відмову у наданні позивачам містобудівних умов та обмежень Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради посилається на те, що згідно затвердженого рішенням Запорізької міськради № 4 від 15.09.2004 року Генерального плану міста, земельна ділянка по вул.Космічній 42Б знаходиться на території визначеній як територія зелених насаджень загального користування, і відповідно, розташування будівлі торгового призначення на даній території не відповідає чинній містобудівній документації.

Вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції виходив з даних Державного земельного кадастру, за якими цільове призначення та функціональне використання спірної земельної ділянки загальною площею 0,0483 га, кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 - було визначено для будівництва та обслуговування будівель закладів побутового обслуговування (а.с.39), що відповідає вимогам абз.2 ч.1 ст.16 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності яким визначено, що містобудівна документація на місцевому рівні розробляється з урахуванням даних державного земельного кадастру, та не суперечить частинам 1, 2 і 3 ст.18 України Про регулювання містобудівної діяльності відповідно яких, на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) розробляється план зонування території, який встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, а зонування території здійснюється зокрема з дотриманням вимоги щодо відображення існуючої забудови територій.

За наведених обставин, та з урахуванням того, що на момент надання спірної земельної ділянки в оренду Запорізькою міською радою вже було визначено цільове призначення цієї земельної ділянки, та права і обов'язки орендаря, а також було вирішено питання використання вказаної земельної ділянки, та встановлено, що на земельній ділянці існує певна забудова, яку виходячи із змісту договору оренди землі від 19.08.2016 р. та рішення Запорізької міської ради від 28.02.2017 р. № 105/36 орендарям дозволяється реконструювати, а відповідачем по справі суду не наведено положень чинного законодавства, згідно яких на спірній земельній ділянці не передбачається розташування будівлі торгового призначення, а також не доведено, що в генеральному плані розвитку міста Запоріжжя на даній земельній ділянці заборонено будівництво (реконструкція) об'єктів містобудування, тобто, не доведено правомірності прийнятого рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення відповідача, яке не містить посилань на норми закону, що слугували підставою для його прийняття, прийнято Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради не на .підставі та не у спосіб, що визначені законом, необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, непропорційно, та обмежує позивачів у здійсненні свого права власності на будівлі, тобто, є таким, що прийнято без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивачів, що витікають з їх права власності, та цілями, на досягнення яких було спрямоване це рішення, а тому підлягає скасуванню як протиправне.

Судова колегія в повному обсязі погоджується з наведеними вище висновками суду першої інстанції, оскільки на час придбання позивачами приміщення по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя у спільну часткову приватну власність (11.10.2016 року), і на час реєстрації права власності на це приміщення Запорізьким міжрегіональним бюро технічної інвентаризації (27.10.2016 року), та на час звернення позивачів з заявою до Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради про видачу містобудівних умов та обмежень земельної ділянки з метою реконструкції будівлі торговельних приміщень продовольчої та непродовольчої групи товарів №№ 1, 2, 3, 4 по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя (14.02.2017 року), спірна земельна ділянка загальною площею 0,0483 га, кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 за категорією вже була визначена як землі житлової та громадської забудови , і за функцією свого використання - була визначена як землі комерційного використання, а розташоване на цій земельній ділянці приміщення - вже визначалося як торговельне приміщення продовольчої та непродовольчої групи товарів, що відповідач по справі маючи вільний доступ до Державного земельного кадастру, Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, та рішень Запорізької міської ради, безпідставно не взяв до уваги, і тим самим не лише не виконав покладений на нього обов'язок, а й грубо порушив права власності позивачів на нежитлові приміщення, що розташовані на орендованій ним земельній ділянці загальною площею 0,0483 га, кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя.

Отже, додаткового до наведених в рішенні суду першої інстанції обставин, судова колегія акцентує увагу на беззаперечно встановленому Витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку (а.с.39) факті віднесення спірної земельної ділянки загальною площею 0,0483 га з кадастровим номером 2310100000:03:008:0048 до категорії земель житлової та громадської забудови ще з 20.03.2006 року (дата реєстрації вказаної земельної ділянки), та на беззаперечно встановленому Витягом № 5440 з технічної документації (а.с.57) факті того, що при визначені ПФ ЛАН нормативної грошової оцінки земельної ділянки загальною площею 0,0483 га з кадастровим номером 2310100000:03:008:0048, що перебувала в його користуванні на підставі договору оренди землі № 040626100215 від 20.03.2006 року, зазначена земельна ділянка була віднесена до категорії за функцією використання - до землі комерційного використання.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, ПФ ЛАН (у власності якого на той час перебувало існуюче приміщення підземного туалету), на підставі Декларації про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083153530121 від 24.12.2015 року було набудовано приміщення літ.Б та знесено підземну будівлю літ.А, а після укладення відповідно до рішення сьомої сесії сьомого скликання Запорізької міськради № 68/132 від 30.06.2016 року між Запорізькою міською радою та ПФ ЛАН договору оренди землі № 20160300010/0293 від 19.08.2016 (а.с.45-50), в пункті 33 якого (а.с.47) орендареві надавалося право зводити у встановленому законом порядку будівлі та споруди, ПФ ЛАН на підставі Декларації про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083162601132 від 20.09.2016 року на земельній ділянці загальною площею 0,0483 га, кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 виконав реконструкцію підземного громадського туалету з надбудовою під будівлю закладу громадського обслуговування шляхом розподілу на чотири окремі приміщення, внаслідок чого в будівлі закладу громадського обслуговування літ.Б утворилось чотири ізольовані нежитлові приміщення, а саме: нежитлове приміщення № 1 загальною площею 763,7 кв.м; нежитлове приміщення № 2 загальною площею 59,9 кв.м; нежитлове приміщення № 3 загальною площею 28,1 кв.м; нежитлове приміщення № 4 загальною площею 8,6 кв.м (а.с.152). Зазначені приміщення згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с.28, 36, 37) були визнані готовими до експлуатації як торговельне приміщення продовольчої та непродовольчої групи товарів виданою Департаментом архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Декларацією серії ЗП № 143162671179 від 26.09.2016 р., та в такому вигляді були придбані позивачами у спільну часткову приватну власність за нотаріально посвідченими договорами купівлі-продажу нежитлового приміщення від 11.10.2016 року № 833 та № 834 (а.с.30,33), що також підтверджується частиною ІV Містобудівного розрахунку реконструкції даху будівлі нежитлових приміщень вихідні дан

Тобто, Департамент архітектури і містобудування Запорізької міської ради відмовив позивачам видати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048), розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вулиця Космічна, 42Б щодо реконструкції об'єкту: Реконструкція покрівлі будівлі нежитлових приміщень № 1, № 2, № 3, № 4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів щодо збільшення висоти будівлі для прокладання інженерних внутрішніх комунікацій за формальних підстав, тобто, з підстав знаходження існуючої будівлі нежитлових приміщень № 1, № 2, № 3, № 4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів на території зелених насаджень загального призначення, вважаючи цю обставину як невідповідність намірів позивачів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, хоча і був обізнаним про те, що спірна земельна ділянка загальною площею 0,0483 га, кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 ще з 2006 року відповідними рішеннями міськради визначена за своєю категорією як землі житлової та громадської забудови , а за функцією використання визначена як землі комерційного використання, а також про те, що розташоване на цій земельній ділянці приміщення ще з 2015 року з урахуванням рішення Запорізької міськради визначено як торговельне приміщення продовольчої та непродовольчої групи товарів.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення Запорізької міської ради від 20.04.2005 року № 44/91 Про передачу в оренду ПФ ЛАН земельної ділянки по вул.Космічній 26а для розташування підземного туалету (переадресованої в подальшому на поштову адресу: вул.Космічна 42Б в м.Запоріжжі), рішення Запорізької міськради № 29/422 від 30.11.2005 року Про внесення змін до рішення міськради від 20.04.2005 року № 44/91 та рішення Запорізької міської ради від 30.06.2016 року № 68/132 Про поновлення ПФ ЛАН договору оренди землі (а.с.56), якими було встановлено цільове призначення земельної ділянки площею 0,0483 га, кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя (колишня поштова адреса: вул.Космічна 42Б в м.Запоріжжі) як землі житлової та громадської забудови для будівництва та обслуговування будівель закладів побутового обслуговування - не скасовувалися як незаконно прийняті, а рішення Запорізької міської ради від 28.02.2017 року № 105/36 (а.с.78), яким позивачам надано на умовах оренди строком до 30.06.2021 р. в рівних частках земельну ділянку кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 загальною площею 0,0483 га, а також визначено, що землі житлової та громадської забудови для будівництва та обслуговування будівель торгівлі по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя надаються позивачам зі зміною функціонального призначення для розташування нежитлових приміщень продовольчої та непродовольчої групи товарів за рахунок земельної ділянки право оренди якої припинено ПФ ЛАН п.1 цього ж рішення - на час розгляду справи є чинним, і у встановленому законодавством порядку не скасовувалось та не визнавалось недійсним, судова колегія визнає, що Департамент архітектури і містобудування Запорізької міської ради зобов'язаний був під час розгляду звернення позивачів з заявами про видачу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048), розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вулиця Космічна, 42Б щодо реконструкції об'єкту: Реконстру

Згідно п.8 ч.1 ст.1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - є документом, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Статтею 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва. Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

В даному випадку відповідач безпідставно не взяв до уваги, що згідно наданого разом з заявою Містобудівного розрахунку (а.с.87), позивачами чітко визначено намір реконструкція покрівлі будівлі нежитлових приміщень № 1, № 2, № 3, № 4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів щодо збільшення висоти будівлі для прокладання інженерних внутрішніх комунікацій на раніше вже забудованій земельній ділянці загальною площею 0,0483 га, кадастровий номер 2310100000:03:008:0048 по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя, що повністю відповідає зазначеному у рішення Запорізької міської ради від 28.02.2017 року № 105/36 (а.с.78) цільовому призначенню, тому відмова Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради у наданні позивачам містобудівних умов та обмежень забудови є неправомірною.

Недоведеними судова колегія також визнає посилання відповідача на те, що існуючі нежитлові приміщення продовольчої та непродовольчої групи товарів по вул.Космічна, 42Б у м.Запоріжжя розміщені на території зелених насаджень загального призначення, а відмова позивачам у наданні містобудівних умов та обмежень забудови пов'язана саме з забезпеченням охорони та використання зелених насаджень, як це визначено ст. 28 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", оскільки відповідачем на підтвердження зазначених доводів суду не надано інформації з реєстру зелених насаджень або будь-яких інших достовірних даних щодо кількісних і якісних характеристик зелених насаджень на території земельної ділянки (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048) загальною площею 0,0483 га по вул.Космічна, 42Б у м.Запоріжжя, які зазнають пошкодження під час реконструкції позивачами покрівлі належної їм на праві власності будівлі нежитлових приміщень № 1, № 2, № 3, № 4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів, а сам факт наявності зелених насаджень навколо зазначеної будівлі на переконання судової колегії не може слугувати підставою для відмови позивачам в наданні містобудівних умов та обмежень забудови.

Погоджується судова колегія також з рішенням суду першої інстанції в частині зобов'язання відповідача надати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по об'єкту Реконструкція покрівлі будівлі нежитлових приміщень № 1, № 2, № 3, № 4 торгового призначення продовольчої та непродовольчої групи товарів щодо збільшення висоти будівлі для прокладання інженерних внутрішніх комунікацій у м. Запоріжжя з зазначеними у містобудівному розрахунку характеристиками, оскільки обрання такого способу захисту та відновлення прав позивачів не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача у зв'язку з тим, що Порядком №109 передбачено лише єдину підставу для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень - невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Оскільки вказаної відповідачем в листі від 22.02.2017 року № Ко-0185 (а.с.65) невідповідності намірів позивачів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні встановлено не було, адже земельна ділянка (категорії - житлової та громадської забудови) загальною площею 0,0483 га (кадастровий номер 2310100000:03:008:0048) надавалась позивачам саме для будівництва та обслуговування будівель торгівлі по вул. Космічна, 42Б у м. Запоріжжя зі зміною функціонального призначення для розташування нежитлових приміщень продовольчої та непродовольчої групи товарів, судова колегія визнає, що й підстави для відмови у наданні позивачам містобудівних умов та обмежень забудови вказаної земельної ділянки були відсутні.

Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. У спірних правовідносинах Департамент архітектури і містобудування Запорізької міської ради не має права відмовити у видачі містобудівних умов та обмежень, якщо відсутня підстава для такої відмови, яка передбачена у п.2.4 Порядку №109, що свідчить про відсутність у відповідача можливості вибору конкретного рішення з певного кола варіантів на власний розсуд.

Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав висновків суду першої інстанції не спростовують та не свідчать про допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які відповідно до закону можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову чи ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись п.1 ч. 1 ст.198, ст.200, ст.205, ст.206 КАС України, судова колегія, -

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Департаменту архітектури і містобудування Запорізької міської ради - залишити без задоволення.

Постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2017 року - залишити без змін

Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в порядку та в строки, що визначені ст.212 КАС України

Головуючий: С.В. Сафронова

Суддя: Д.В. Чепурнов

Суддя: В.В. Мельник