Ухвала

від 13.05.2017 по справі 757/16460/17-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/16460/17-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2017 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого слідчого відділу Глоовного управління СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_4 щодо неповрнення тимчасово вилученого майна,

В С Т А Н О В И В :

Заявник ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із скаргою на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна і просить зобов`язати слідчого слідчого відділу Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №22016101110000010 повернути ноутбук чорного кольору марки "Lenovo" s/n 186463Y5WL3N1921 із зарядним пристроєм та довіреність ТОВ «Техномед» від 01.02.2017 на 1 арк. вилучені згідно протоколу обшуку від 13 березня 2017 року.

Скарга підтримана заявником ОСОБА_3 та обґрунтована наступним. Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_5 від 16.02.2017 було надано дозвіл на проведення обшуку в рамках кримінального провадження №22016101110000010, зареєстрованого в ЄРДР 28.01.2016 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.І ст. 258-5 КК України, в приміщеннях, розташованих в ТРЦ «Гулівер» за адресою м. Київ. пл. Спортивна, 1-А. які займають ТОВ «Техногранд Плюс» (код ЄДРІЮУ 34335707), ТОВ «Хелс Альянс» (код ЄДРПОУ 39914635), ТОВ «Еннеада» (код ЄДРІЮУ 35793971) та інші, зазначені в описовій частині даного клопотання фізичні та юридичні особи, право власності на яке належить ТОВ «ТРИ О» (код ЄДРПОУ 23167814) та ТОВ «Еннеада» (код ЄДРПОУ 35793971), з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь кримінального правопорушення, носіїв інформації, комп`ютерної техніки, що містить відомості про обставини вчинення даного злочину, містить дані щодо фінансово-господарської діяльності ряду підприємств, зазначених в ухвалі слідчого судді.

Відповідно до положень п. 6 ч. 2 ст. 235 та ст. 236 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

При обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК України).

Відповідно до протоколу обшуку від 13.03.2017 у ході проведення обшуку у приміщенні 1 вилучено, в тому числі, ноутбук чорного кольору марки "Lenovo" s/n 186463Y5WL3N1921 та довіреність на 1 арк. видану 01.02.2017 на ім`я заявника від ТОВ «Техномед». Також з цим ноутбуком було вилучено зарядний пристрій до нього, але в порушення вимог ст. 104, 236 КПК України відомості про його вилучення до протоколу не внесено.

Виходячи зі змісту ухвали слідчого судді від 16.02.2017 дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення ноутбуку чорного кольору марки "Lenovo" s/n 186463Y5WL3N1921 та довіреності ТОВ «Техномед» від 01.02.2017 на 1 арк. не надавався.

Згідно із договором оренди від 16.12.2015 приміщення 1 використовується ПТ «Ломбард «911», ломбард не входить до переліку осіб, в приміщеннях яких надано дозвіл провести обшук, та дані щодо фінансово-господарської діяльності якого належить відшукати.

Крім того, ПТ «Ломбард «911» було зареєстровано як юридична особа 30.11.2015, а діяльність почало лише в травні 2016 р. після внесення до "Єдиного реєстру фінансових установ (дата внесення 21.04.2016), тобто значно пізніше обставин за якими було порушено 28.01.2016 кримінальне провадження №22016101110000010.

Відповідно до накладної від 01.03.2017 ноутбук "Lenovo" із зарядним пристроєм є особистою власністю заявника та під час здійснення обшуку знаходився у приміщені 1. За договором про надання правової допомоги ломбард надав заявнику відповідне місце (робочий стіл) з якого й було вилучено ноутбук.

Про те, що вилучені речі не відносяться до кримінального провадження та ухвали суду від 16.02.2017 було зазначено у протоколі обшуку від 13.03.2017.

Враховуючи, що слідчим суддею не надавався дозвіл на проведення обшуку у приміщені, яке замає ПТ «Ломбард «911» ноутбук із зарядним пристроєм є його приватною власністю та не входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі від 16.02.2017, тому ноутбук із зарядним пристроєм та довіреність вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно із ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснених на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Статтею 169 КПК України визначено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої його було вилучено, в тому числі, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна або у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171,ч. 6 ст. 173 КПК України.

Враховуючи той факт, що обшук було проведено 13.03.2017, обов`язок слідчого повернути майно або звернутись до суду за його арештом мав бути виконаний до 15.03.2017 включно.

Станом на 16.03.17 слідчий чи прокурор у кримінальному провадженні №22016101110000010 з клопотанням про арешт вилученого майна до Печерського районного суду м. Києва не звертались, вилучене майно не повернули.

Також зверталась увага суду, що відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. З огляду на ці приписи КПК України вилучення ноутбуку є незаконним.

Більш того, заявник , відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №1916 від 27.05.2005, є адвокатом, а вилучений ноутбук є єдиним комп`ютерним засобом, який він використовую під час своєї адвокатській діяльності для створення та зберігання відомостей які становлять адвокатську таємницю. Позбавлення його можливості користуватись ноутбуком фактично унеможливлює здійснення мною адвокатської діяльності, а ознайомлення інших осіб із цими відомостями є недопустимим.

Статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачені гарантії адвокатської діяльності, а саме: професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

Враховуючи, що присутній під час обшуку керівник ПТ «Ломбард «911» неодноразово наголошував, що заявник ОСОБА_3 є адвокатом та ноутбук є його приватною власністю і використовується під час здійснення адвокатської діяльності, заявник вважає що проведення обшуку його робочого місця з наступним вилученням належних йому ноутбука та довіреності без участі представника ради адвокатів не відповідає приписам діючого законодавства, а вилучені речі підлягають негайному поверненню.

Таким чином, на сьогоднішній день законних підстав вилучати та утримувати ноутбук із зарядним пристроєм та довіреність ТОВ «Техномед» в рамках вказаного провадження не має.

Відповідно до ч.І ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником, чи законним представником, підозрюваним його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Слідчий ОСОБА_4 під час розгляду скарги заперечував проти її задоволення вказуючи на те, що на вилучення комп`ютерної техніки прямо зазначено в ухвалі слідчого судді. Крім того, 12 травня 2017 року під час огляду вилученого ноутбуку було встановлено, що останній містить інформацію яка є необхідною для кримінального провадження.

Вислухавши заявника ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , дослідивши надані сторонами матеріали, слід дійти наступного висновку.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року було надано дозвіл на проведення обшуку з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, носіїв інформації, комп`ютерної техніки, що містить відомості про обставини вчинення даного злочину, дані щодо фінансово-господарської діяльності в тому числі ТОВ «Теніс Плюс».

Під час розгляду скарги з`ясовано, що особа у якої було вилучено ноутбук є адвокатом.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Слід зазначити, що сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказують на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов`язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

Згідно ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

Згідно до протоколу Першого Конвенції Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З урахування вказаних положень орган досудового розслідування зобов`язаний як найшвидше вирішити питання про значення вилученого майна для досудового розслідування кримінального провадження, можливість залишення завірених копій та повернення оригіналів, з метою не порушення права особи, у якої воно було вилучено, а також з метою недопущення зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

У відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт вилучено під час обшуку майна, а відтак останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю, у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 3, 98, 100, 168, 169, 171, 173, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

Зобов`язати слідчого слідчого відділу Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №22016101110000010 повернути ОСОБА_3 ноутбук чорного кольору марки "Lenovo" s/n 186463Y5WL3N1921 із зарядним пристроєм та довіреність ТОВ «Техномед» від 01.02.2017 на 1 арк. вилучені згідно протоколу обшуку від 13 березня 2017 року.

Ухвала оскарженню не піддягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1