Ухвала

від 18.05.2017 по справі 522/18975/16-к,1-кс/522/4191/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/727/17

Номер справи місцевого суду: 522/18975/16-к,1-кс/522/4191/17

Головуючий у першій інстанції Терзі

Доповідач ОСОБА_1

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

представників апелянта: керівника - ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу діючого в інтересах ОК «Об`єднання бійців АТО «Захисник» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 07 березня 2017 року, якою у рамках кримінального провадження №12014160330001088 від 31.10.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 191, ст. 356, ч.1 ст.367 КК України, задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , про арешт майна, -

встановив

Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №12014160330001088 від 31.10.2014 року, відкритого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 191, ст. 356, ч.1 ст.367 КК України, було задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , про накладення арешту на земельну ділянку кадастровий номер: 5122786400:02:002:1143 загальною площею 22.1978 га з адресою Одеська область, Лиманський район, с/рада. Фонтанка, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 362280151227 з забороною розпоряджання цією земельною ділянкою та відчуження.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя прийшов до висновку про достатність доказів, що вказують на наявність ознак кримінального правопорушення, та можливості використання майна, як доказу у кримінальному провадженні. Крім того слідчий суддя послався на доведеність прокурором необхідності такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених п.2 ч.1 ст.170 КПК України і правові підстави для його накладення.

Не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, діючим в інтересах ОК «Об`єднання бійців АТО «Захисник» - адвокатом ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він порушує питання про її скасування. При цьому апелянт зазначає, що оскаржуваною ухвалою порушені права ОК «Об`єднання бійців АТО «Захисник», як законного володільця майна, щодо користуванням і розпорядженням вказаною земельною ділянкою.

Крім того вказує, що приймаючи оскаржуване рішення, слідчий суддя неповно дослідив обставини, що мають істотне значення для вірного вирішення питання про арешт майна.

Так, адвокат зазначає, що земельна ділянка, на яку накладено арешт, не має жодного відношення до обставин вчиненого кримінального правопорушення та не може бути доказом у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим, апелянт зазначає, що слідчим суддею не з`ясовано процесуального статусу ОК «Об`єднання бійців АТО «Захисник» по даному кримінальному провадженню, а в резолютивній частині оскаржуваного рішення не зазначений порядок виконання ухвали.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді і відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Разом з цим, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки про розгляд клопотання слідчого жодних повідомлень не надходило та не був присутній в суді першої інстанції, а копію оскаржуваного рішення отримав лише 10.05.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача; керівника ОК «Об`єднання бійців АТО «Захисник» - ОСОБА_6 та представника обслуговуючого кооперативу, які підтримали доводи апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів судової справи вбачається, що оскаржувана ухвала була постановлена 07.03.2017 року без участі представника ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник", копія ухвали на адресу підприємства не направлялась.

Однак, з доданих до апеляційної скарги документів вбачається, що арештована земельна ділянка знаходиться в користуванні ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" на підставі договору суборенди від 27.07.2016 року, укладеного між кооперативом та ТОВ "Рів`єра 2", тобто оскаржувана ухвала стосується інтересів кооперативу та він має право на апеляційне оскарження цієї ухвали.

Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді представником ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" пропущений не був та апеляційна скарга підлягає розгляду апеляційним судом.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст.98цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною першою статті 172 КПК України встановлено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладенняарешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що прокурором під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

З матеріалів судового провадження вбачається, що СВ Приморського ВП Суворовського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12014160330001088 від 31.10.2014 року за ч.ч. 4, 5 ст. 191, ст.356 та ч.1 ст.367 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у 2009-2010 роках ТОВ "Чорноморська будівельна група" та ДП "Маккенлі" розпочалось будівництво житлового комплексу "Ступені" з чотирьох багатоквартирних будинків, для будівництва якого були залучені кошти інвесторів з числа фізичних осіб, плановий строк закінчення будівництва та введення об`єкта у експлуатацію встановлювався у 4 кварталі 2013 року. Незважаючи на це, ТОВ "Чорноморська будівельна група" та ДП "Маккенлі" в односторонньому порядку припинили виконання своїх зобов`язань щодо будівництва 3 та 4 будинків ЖК "Ступені". З цього приводу інвестори ЖК "Ступені" звернулись правоохоронних органів з колективним зверненням щодо шахрайських дій з боку забудовників.

Крім того, із заявою до правоохоронних органів звернувся директор ДП "Маккенлі" з приводу незаконного заволодіння попереднім директором ОСОБА_9 статутними документами та печатками підприємства, а також неправомірним розпорядженням активами підприємства, зокрема земельними ділянками, переданими йому в оренду.

Також до правоохоронних органів звернулась Фонтанська сільська рада з приводу службової недбалості з боку державного реєстратора Одеської філії Державного підприємства "Державний інститут судових економічно-правових та технічних експертних досліджень", що виразилась у реєстрації майнових прав на земельні ділянки з кадастровими номерами №5122786400:02:003:0177 та №5122786400:02:002:1143 за договорами суборенди земельних ділянок в порушення вимог законодавства та без відповідних дозвільних документів на укладення договору суборенди з боку Фонтанської сільської ради.

З долучених до клопотання слідчого матеріалів вбачається, що з моменту внесення 31.10.2014 року відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та до моменту звернення слідчого 06.03.2017 року до суду з клопотанням про арешт майна у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.

Крім того, як вбачається із клопотання прокурора, в ньому не зазначені мета та правова підстава арешту майна, а лише формально вказано, що є достатні підстави вважати, що вищевказані земельні ділянки відповідають критеріям, встановленим ст.98 КПК України, тобто можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні або набуті злочинним шляхом.

Разом з цим жодного доказу стосовно підтвердження даних фактів, в тому числі які вказували на існування обставин, які підтверджували твердження слідчого та прокурора і могли би слугувати підставою для накладення арешту на вищевказану земельну ділянку, матеріали судового провадження не містять. Не було надано таких доказів прокурором і апеляційному суду.

В порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні прокурора про арешт майна не зазначені правові підстави, мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також розмір шкоди, завданий кримінальним правопорушенням.

Крім того, матеріали клопотання не містять належних даних на підтвердження факту вчинення правопорушень, дані щодо яких внесені до ЄРДР та на вчинення яких посилається слідчий у клопотанні і такі матеріали не були надані прокурором апеляційному суду.

Разом з цим, зазначені у клопотанні обставини щодо користування цією земельною ділянкою, на думку апеляційного суду можуть вказувати про можливий спір, який може бути предметом розгляду в цивільному або господарському порядку.

При цьому, апеляційний суд також враховує ту обставину, що розпорядником зазначеної земельної ділянки є Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області, без узгодження з якою відчуження зазначеної земельної ділянки фактично є неможливим.

На думку апеляційного суду, вищевказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, клопотання слідчого було розглянуто неповно та однобічно, внаслідок чого слідчий суддя дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно, не мотивував належним чином своє рішення та в ухвалі не зазначив, чим саме зумовлена необхідність арешту майна та якими конкретно доказами вона підтверджується.

За наявних недоліків клопотання та доданих матеріалів слідчий суддя взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути його, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність накладення арешту на майно з підстав, викладених у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час оформлення клопотання та додаткових матеріалів, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами кримінального процесуального Закону та Конвенції.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановлення ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення та які у в відповідності до вимог ст.409 та 412 КПК України є підставою для його скасування.

Приймаючи рішення за результатами розгляду клопотання, у судовому рішенні, слідчий суддя також послався на викладені у клопотанні слідчого обставини в мотивування необхідності накладення арешту, однак належним чином не перевірив викладені у ньому твердження слідчого та не надав оцінки відповідності цього клопотання вимогам ст.171 КПК України.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України, в якому, до клопотання не додано доказів, які б в достатній мірі підтверджували існування підстав для накладення арешту на майно, визначених в ч.2 ст.170 КПК України, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. В клопотанні зазначені підстави, якими слідчий обґрунтовує необхідність арешту майна, які, в свою чергу, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Окрім того, у клопотанні слідчого не наведено жодного доводу, який би вказував на законні підстави необхідності накладення арешту на майно, окрім посилання на те, що вказане майно є предметом кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст.171 КПК України, та не виконав вимог ч.3 ст.172 КПК України, згідно яких слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає прокурору клопотання з встановленням строку для усунення недоліків.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України,апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 167-173, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

пост ановив

Апеляційну скаргу діючого в інтересах ОК «Об`єднання бійців АТО «Захисник» - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса 07 березня 2017 року, якою у рамках кримінального провадження №12014160330001088 від 31.10.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 191, ст.356 ч.1 ст.367 КК України, було задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , про накладення арешту на земельну ділянку кадастровий номер: 5122786400:02:002:1143 загальною площею 22.1978 га за адресою Одеська область, Лиманський район, с/рада. Фонтанка, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 362280151227 заборонивши його розпоряджання та відчуження- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання повернути прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині цієї ухвали, та встановити строк у 72 години з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3