Постанова

від 13.04.2017 по справі 804/1122/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2017 р. Справа № 804/1122/17 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н.В. при секретаріМузиці Я.І. за участю: представника позивача свідка Оскаленко М.Ю. ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант-Нікополь" до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

13 лютого 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Атлант-Нікополь (далі - ТОВ Атлант-Нікополь , позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради (далі - віддл ДАБ Нікопольською міської ради, відповідач) в якому просив суд визнати протиправною та скасувати Постанову № 1 від 02.12.2016 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесену Від ділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради.

В обґрунтування позову зазначив, що жодна з перелічених у законі підстав для проведення позапланової перевірки не мала місця, тому її проведення та в подальшому притягнення Позивача до відповідальності є незаконними.

Представник позивача в судовому засіданні пред'явлені позовні вимоги підтримав, в поданих раніше письмових поясненнях зазначив, що жодних документів стосовно здійснення вказаної перевірки ТОВ Атлант-Нікополь отримано не було, а в результаті притягнення Позивача до відповідальності, надати будь-які свої зауваження та пояснення з приводу виявлених Відповідачем у відношенні ТОВ Атлант-Нікополь правопорушень останній не мав змоги.

А оскільки процедуру проведення перевірки, визначену законом було порушено, розгляд справи про адміністративне правопорушення Позивача здійснювався без наявності необхідних для того доказів та враховуючи порушення права ТОВ Атлант-Нікополь на надання будь-яких пояснень, заперечень з цього приводу, відсутні підстави для визнання Позивача таким, що вчинив вказане у оскаржуваній постанові правопорушення. За таких обставин просив позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач в судове засідання свого представника не направив, про день та час його проведення повідомлявся належним чином.

Судом встановлено, що посадовими особами відповідача було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил об'єкта "Будівництво магазину продовольчих товарів по АДРЕСА_1.

Так, начальник Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради Кириченко Г.О., розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт позапланової перевірки від 14.11.2016 р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.11.2016 р, встановив, що на будівельному майданчику під час проведення перевірки відсутній журнал авторського нагляду; передана Позивачем замовнику будівництва ФОП ОСОБА_3. проектна документація для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва розроблена головним інженером проекту ОСОБА_4 з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил.

В своїй постанові №1 від 02.12.2016 року відповідач зазначив, що позивачем було порушено вимоги ДБН А.2.2. - 4- 2003 "Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд"; статті 5 Закону України "Про основи містобудування"; ст. 27 Закону України "Про архітектурну діяльність"; ч.1 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; ДБН А.2.1-1-2008 "Інженерні вишукування для будівництва"; додатку 8.1. ДБН 360-92**"Містобудування, планування і забудова міських і сільських поселень"; п.1.7 розділу 1; п.1.8. Розділу 14 п. 3,4 розділу 3; п. 3.6. розділу З ДБН В 1.2-12-2008 "Будівництво в умовах ущільної забудови. Вимоги безпеки"; вимог додатку 3.1. "Протипожежні вимоги" ДБН 360-92 "Містобудування, планування і забудова міських і сільських поселень".

Правомірність та обґрунтованість постанови №1 від 02.12.2016 р. є предметом спору, який передано на вирішення суду.

Аналізуючи виниклі між сторонами правовідносини, суд приходить до наступного.

Відповідно ч.1 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 р. за №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Частиною 2 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно із ч.3 ст.41 Закону інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Так ст. 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно, Відділ з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради є виконавчим органом державного архітектурно-будівельного контролю в розумінні вищевказаного закону.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначні Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи (ч. 2 ст. 4 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

У відповідності до п.п. 1, 2 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок

Згідно п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів інспекцій;

перевірка виконання суб'єктом господарювання вимог інспекції щодо усунення порушень ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

У відповідності до пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право зокрема: складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи ш;одо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, тощо.

Порядок документального оформлення результатів перевірки викладено в п.п.15-21 Порядку № 553. Згідно вказаних норм, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органів державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції.

Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Разом із цим, відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 р. № 244, суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.

До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Також, згідно п. 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п.24 Порядку № 244, постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку керівникові або уповноваженому представникові суб'єкта містобудування чи надсилається йому поштою, про що робиться відмітка у постанові.

Відповідно до п.19 Порядку № 244, доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Дані, отримані з порушенням встановленого порядку проведення позапланової перевірки в сфері містобудівної діяльності, не можуть вважатись належними доказами здійснення правопорушення суб'єктом містобудування.

Так, судом встановлено, що між Позивачем та ФОП ОСОБА_3. було укладено Договір № 21 на виконання робіт по виготовленню проектно-кошторисної документації.

Вся проектна документація для ФОП ОСОБА_3 на будівництво магазину продовольчих товарів за адресою АДРЕСА_1 в м. Нікополь Дніпропетровської області була розроблена головним інженером проекту ОСОБА_4 (Кваліфікаційний сертифікат № 000226 серія АР відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єкта архітектури) у відповідності до вимог ДБН В.2.2-9-2009 (Громадські будинки та споруди).

Наказом ТОВ "Атлант-Нікополь" від 10.03.2016 р. № 15/1 ОСОБА_4 було призначено відповідальним за проведення авторського нагляду на об'єкті.

Відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого Наказом № 45 від 16.05.2011 р. Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, головним інженером проекту є інженер, який має кваліфікаційний сертифікат та виконує роботу з інженерно-будівельного проектування, очолює та/або координує розроблення окремих розділів проектної документації.

Таким чином, розроблення проектної документації здійснювалось фахівцем, що має достатній досвід та відповідну кваліфікацію.

Так, в Постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 02.12.2016 р. № 1 Відповідачем зазначено щодо порушення Позивачем при розробленні проекту вихідних даних, проте не вказано в чому полягає таке порушення.

Разом із цим суд критично ставиться на твердження відповідача щодо порушення ТОВ Атлант-Нікополь вимог Містобудівних умов і обмежень на розробку проекту будівництва магазину продовольчих товарів, затверджених Рішенням № 845 від 25.09.2013р. Виконавчого комітету Нікопольської міської ради стосовно непогодження з відповідними експлуатаційними службами, що відображено також в Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 14.11.2016 р, в зв'язку з чим порушено розташування об'єкту будівництва по відношенню до комунікаційних мереж.

Оскільки у відповідності до наданих копій документів, проектна документація була погоджена з експлуатаційними службами міста, що виключає наявність порушень вимог Містобудівних умов, будівельних норм та стандартів.

Проектна документація була розроблена та погоджена у відповідності до приписів Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 45 від 16.05.2011 р. та Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 11.05.2011 р. № 560.

Разом із цим, в Акті перевірки від 29.03.2016 року, зазначено, що Замовником будівництва ФОП ОСОБА_3. надано до перевірки певну документацію. Проте, в акті не зазначено про вимогу надання додаткової документації

Таким чином, посилання відповідача на відсутність журналу авторського нагляду є безпідставним.

Разом із цим, відповідно до п. 3.3., 3.4. Положення про авторський нагляд (ДБИ А.2.2. -4-2003), оформлений журнал передається замовником генеральному підряднику для зберігання до закінчення будівництва. Відповідальність за зберігання журналу і за своєчасне виконання вимог представників авторського нагляду несе призначений керівництвом представник підрядника. Другий примірник зберігається у генерального проектувальника. Журнал видається генеральним підрядником за вимогою спеціалістів, які здійснюють авторський нагляд.

А отже, відсутність журналу авторського нагляду безпосередньо на об'єкті будівництва не є порушенням вимог чинного законодавства.

Разом із цим, як було встановлено в судовому засіданні, при здійсненні перевірки фактично не були присутні ані підрядник ані проектувальна організація. Вимог щодо надання журналу авторського нагляду з боку Відповідача не надходило.

Таким чином, постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 02 грудня 2016 року, винесена з порушенням вимог чинного законодавства, а отже підлягає скасуванню.

В силу ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова №1 від 02.12.2016 року прийнята необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 1 статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі.

З огляду на викладену вище норму, суд вважає за необхідне присудити з Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант-Нікополь" (код 40083983) судові витрати у розмірі 2160 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.10, 11, 69, 71, 94, 158 - 163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант-Нікополь" до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Державного архітектурно-будівельної інспекції України № 109/16/10/26-58/1904/02/2 від 19.04.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Присудити з Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Нікопольської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант-Нікополь" (код 40083983) судові витрати у розмірі 2160 грн.

Повний текст постанови складено 18 квітня 2017 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко