Ухвала

від 13.05.2017 по справі 757/16411/17-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/16411/17-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2017 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва Цокол Л.І. за участі секретарів Кравченко Х.С., Мудрак О.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім-"Фрегат" на бездіяльність слідчого з ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області Мосійчука С.М. яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна та зобов'язання вчинити певну дію(повернути тимчасово вилучене майно),

В С Т А Н О В И В :

ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ - ФРЕГАТ звернулось до слідчого судді із скаргою в порядку ст.303 КПК України на бездіяльність слідчого в ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області Мосійчука С.М. яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна та зобов'язання вчинити певну дію, а саме заявник просить повернути тимчасово вилучене майно.

Під час розгляду скарги представник заявника ОСОБА_2 скаргу підтримав та просив зобов'язати слідчого Головного управління СБ України в м. Києві та Київської області Мосійчука С.М. або іншого, що здійснює досудове розсдідування у кримінальному провадженні №42016110000000566 повернути безоплатно (без оплати витрат, пов'язаних з транспортуванням та зберіганням майна) вилучено майно, що належить ТОВ Торговий Дім - Фрегат , а саме: алкогольну продукцію (від позиції під №20 до позиції під №50 згідно опису вилучених речей) виявлену та вилучену у складському приміщенні ТОВ Торговий Дім-Фрегат за адресою м. Боярка, вул. Білогородська, буд. 49А, позначеному на план схемі №1 згідно протоколу обшуку від 09.03.2017р., а також оригінали фінансово - господарських документів, носії інформації - жорсткі диски, печатки та штампи ТОВ Торговий Дім- Фрегат (позиції під № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 та 11) виявлені та вилучені під час обшуку у офісному приміщенні ТОВ Торговий Дім-Фрегат за адресою м. Київ, вул. Магнітогорська, буд. 1. Скарга обгрунтована наступним.

09 березня 2017р. працівниками слідчого відділу ГУ СБУ у м. Києві та Київської області одночасно було проведено обшуки в офісному та складському приміщеннях ТОВ Торговий Дім- Фрегат , якими останній користується на правах оренди.

Починаючи з 09 год. 45 хв. до 13 год. 40 хв. 09 березня 2017р. було проведено обшук офісного приміщення ТОВ Торговий Дім- Фрегат за адресою м. Київ, вул. Магнітогорська, буд. 1. Вказане офісне приміщення ТОВ Торговий Дім- Фрегат займає на підставі укладеного з ТОВ Торговий Дім Арт-Декор Договору оренди нежитлових приміщень №1- 15 від 01 червня 2015р. (копія зазначеного договору та план схема приміщень були надані працівникам ГУ СБУ м. Києва та Київської області).

Обшук офісного приміщення проведено на підставі Ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва Гладун Х.А. від 22.02.2017р. (справа №757/10430/17-к), а ухвала видана на підставі відповідного клопотання слідчого з ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області Мосійчука С.М. в рамках досудового розслідування в кримінальному провадженні №42016110000000566 від 21.11.2016р.

Кримінальне провадження проводиться в рамках досудового розслідування злочину передбаченого ч. З ст. 204 КК України: Незаконне виготовлення товарів, зазначених у частинах першій або другій цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків .

В ході проведення зазначеного обшуку в офісних приміщеннях було виявлено та І вилучено: фінансово-господарські документи взаємовідносин ТОВ Торговий Дім- Фрегат та ТОВ ТД Імперіал (код ЄДРПОУ 39650395) який є покупцем алкогольної продукції на 3 арк.; фінансово-господарські документи взаємовідносин ТОВ Торговий Дім- Фрегат та ТОВ Овація (код ЄДРПОУ 22392394) який є покупцем алкогольної продукції на 48 арк.; фінансово-господарські документи взаємовідносин ТОВ Торговий Дім- Фрегат та ПрАТ Галіція Дистилері (код ЄДРПОУ 31274359) який є постачальником алкогольної продукції на 111 арк.; три жорстких магнітних диска - накопичувачів інформації; печатки, штампи та факсиміле ТОВ Торговий Дім- Фрегат в кількості 5 одиниць; печатки, штампи та факсиміле ТОВ Едельвейс-ТВ в кількості 3 одиниці; ТОВ Едельвейс-ТВ (код ЄДРПОУ 32661165) печатка та штампи якого були вилучені під час обшуку є суборендарем частини офісних приміщень, про що останнім з ТОВ Торговий Дім- Фрегат укладено відповідний Договір суборенди приміщення №01/06-1 від 01 червня 2016р. (копія договору додано).

Основним видом діяльності ТОВ Едельвейс-ТВ є оптова торгівля товарами господарського призначення (засоби прибирання та чищення, засоби побутової хімії, упаковки і т.ін.). Крім обшуку у офісному приміщенні працівниками ГУ СБУ у м. Києві та Київської області в цей же час проводився обшук складського приміщення ТОВ Торговий Дім- Фрегат площею 1000,00 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Боярка, вул. Білогородська 49-А. Складське приміщення ТОВ Торговий Дім- Фрегат займає на підставі укладеного з ТОВ Науково-виробниче підприємство Евклаз Договору оренди №01/02 від 01 лютого 2016р. Вказане складське приміщення як місце зберігання оптових партій алкогольних напоїв у відповідності до вимог чинного законодавства внесено до відповідного єдиного реєстру місць зберігання оптових партій алкогольних напоїв, що підтверджується відповідною довідкою №227950 від 02.03.2016р. (копія договору, план схема та копія довідки додано).

Обшук складського приміщення розпочався о 10 год. 10 хв. 09 березня 2017р. та - закінчився о 04 год. 55 хв. 10 березня 2017р. Обшук проведено на підставі Ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва Гладун Х.А. від 22.02.2017р. (справа №757/10429/17-к), а ухвала видана на підставі відповідного клопотання слідчого з ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області Мосійчука С.М. в рамках того ж досудового розслідування в кримінальному провадженні №42016110000000566 від 21.11.2016р.

Під час обшуку у приміщенні, що орендує ТОВ Торговий Дім- Фрегат , позначеного на план схемі в протоколі обшуку під №1 працівниками відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області було виявлено та вилучено алкогольну продукцію описану у відповідному описі вилучених речей під позиціями від №20 до позиції під №50. Вилучена в складському приміщенні ТОВ Торговий Дім- Фрегат алкогольна продукція була поставлена наступними суб'єктами господарювання у відповідності до укладених з ними договорів поставки: ТОВ ТД Український продукт за Договором поставки №38 від 10.05.2016р. (20,23, 24, 25 позиція в описі вилучених речей). ТОВ Юнайтед Алко за Договором поставки напоїв №н/н від 14.02.2017р. (40, 41, 42, - 43,44 позиція в описі вилучених речей). ТОВ Олександрія Бліг за Договором поставки №5-23/04-01 від 23.04.2014р. (26 позиція в описі вилучених речей). ТОВ Концерн Біг-М за Договором купівлі продажу №8 від 08.09.2015р. (27,28,29, 30 позиція в описі вилучених речей). ТОВ НВП Нива за Дистриб'юторскою угодою №0226/11 від 26.11.2009р. (35, 36 позиція в описі вилучених речей). ТОВ Галіція Дистилері за Договором купівлі - продажу з наданням дилерських повноважень №16/1 від 09.09.2013р. (45,46,47,48 позиція в описі вилучених речей). АТ Вільнюс Дегтіне (Литовська республіка) за Контрактом б.н. від 31.07.2013р. (31, 32,33,34, 37, 38,39,49 позиція в описі вилучених речей). ТОВ Захід-Алко-Груп за Договором поставки №43 від 28.04.2015р. (50 позиція в описі вилучених речей).

Законність походження, придбання та відповідно зберігання у складському приміщенні ТОВ Торговий Дім- Фрегат алкогольної продукції, що була вилучена із складського приміщення позначеного на план-схемі в протоколі обшуку під №1, підтверджується відповідними договорами та видатковими документами, а відповідність якості цієї алкогольної продукції встановленим стандартам підтверджується сертифікатами відповідності (копії договорів, видаткових документів та сертифікатів якості додано). Основним видом діяльності для ТОВ Торговий Дім- Фрегат є оптова торгівля алкогольними напоями, про що товариством отримано відповідну ліцензію. Вказаний вид діяльності ТОВ Торговий Дім- Фрегат здійснює з моменту свого заснування, тобто з 2008р.

Крім цього продукція АТ Вільнюс Дегтіне (Литовська Республіка) імпортована в Україну ТОВ Торговий Дім- Фрегат у відповідності до укладеного контракту та згідно отриманої ліцензії на право здійснення імпорту алкогольної продукції отриманої в 2013р. ТОВ Торговий Дім- Фрегат для імпортованої АТ Вільнюс Дегтіне алкогольної продукції самостійно отримує марки акцизного податку в органах ГУ ДФС у м. Києві та направляє їх постачальнику - АТ Вільнюс Дегтіне для маркування алкогольної продукції імпортного походження, а тому заперечує навіть найменшу можливість будь-якої фальсифікації марок акцизного податку.

У відповідності до чинного законодавства продукція імпортного походження проходить митний контроль під час якого крім іншого проводиться перевірка на предмет маркування алкогольної продукції марками акцизного податку та відповідно сплати імпортером, яким в даному випадку є ТОВ Торговий Дім- Фрегат акцизного податку. Крім цього ТОВ Торговий Дім- Фрегат , з метою подальшої реалізації такої алкогольної продукції, отримує в органах стандартизації та сертифікації документи, що посвідчують якість такого товару та відповідність його чинним ДСТУ, а такі документи видаються на підставі досліджень зразків алкогольної продукції.

Згідно змісту ухвал винесених слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва в у справі 757/10429/17-к та в справі 757/10430/17-к дозвіл на проведення обшуків в складському та в офісному приміщеннях наданий з метою відшукання та вилучення: обладнання для незаконного виготовлення, упаковки та зберігання алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров'я людей, недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров'я людей, які використовуються при незаконному при незаконному виготовленні алкогольних напоїв або інших підакцизних товарів; незаконно виготовлених алкогольних наплів з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя та здоров'я людей; українських та - іноземних марок акцизного податку з ознаками підробки, документів, щодо їх походження; обладнання для виготовлення та нанесення на продукцію підроблених марок акцизного податку; носіїв інформації з комп'ютерів на яких зберігається або може зберігатись інформація із відомостями щодо вчинення розслідуваного злочину; документів, печаток та штампів підприємств, установ та організацій, записних книжок або чорнових (робочих) записів з відомостями, що свідчать про вчинення розслідуваного злочину, були знаряддям злочину, зберегли на собі його сліди.

Алкогольна продукція яка вилучена слідчим у складському приміщенні ТОВ Торговий Дім- Фрегат , позначеному на план схемі в протоколі, обшуку під №1, не є об'єктом кримінального провадження оскільки наявні у суб'єкта господарювання документи підтверджують законність її походження та відповідність встановленим стандартам якості, а будь-яких доказів та відповідно підстав вважати зворотне, тобто що вказана алкогольна продукція становить загрозу для життя та здоров'я людей, у слідчого не має.

ТОВ Торговий Дім- Фрегат впевнений в незаконності дій слідчого, щодо вилучення цієї алкогольної продукції, а таке переконання обґрунтовується наступним:

Фактично при проведенні огляду складського приміщення, позначеного на план схемі №1, належного огляду алкогольної продукції слідчими які проводили обшук не здійснювалось. Слідчі вилучаючи алкогольну продукцію посилались лише на те, що не мають спеціальних знань для встановлення автентичності марок акцизного податку, якими була обклеєна така алкогольна продукція, а також відповідно не можуть встановити чи є така -алкогольна продукція безпечною для здоров'я та життя людини, в зв'язку з чим і вилучають її, хоча повинні були діяти від зворотного, тобто мали право вилучати її лише у випадку якщо у слідчих були б аргументовані підстави та відповідно підозри вважати таку алкогольну продукцію незаконно виготовленою або небезпечною для життя та здоров'я людини.

Під час проведення даної процесуальної дії, у її учасників - працівників ТОВ Торговий Дім- Фрегат , які були присутніми та приймали участь у проведенні такого обшуку, склалось враження що метою обшуку є не встановлення об'єктивної істини а є лише тільки вилучення всієї алкогольної продукції, оскільки її огляд фактично навіть не проводився, тобто слідчий не досліджував чи є на пляшках заводське маркування, хто є виробником, яка дата виробництва, чи відповідає ставка акцизного податку зазначена на марці ставці яка діяла на момент розливу такої алкогольної продукції і т.ін. В свою чергу вся вилучена зі складського приміщення позначеного на план схемі №1 алкогольна продукція була маркована марками акцизного податку, а законність її походження посвідчувалась відповідними оригіналами видаткових документів та договорами укладеними з постачальниками такої алкогольної продукції, однак на такі документи слідчі які проводили обшук своєї уваги не звертали.

Переконання у незаконності дій слідчих було посилене й тим, що заявлене усне клопотання працівника ТОВ Торговий Дім- Фрегат - ОСОБА_2, щодо необхідності проведення відео фіксації даної процесуальної дії, було залишено без задоволення. Усна заява ОСОБА_2 про необхідність проведення належного опису алкогольної продукції з метою її подальшої ідентифікації слідчим також було проігнорована, крім цього така заява навіть не була занесена до протоколу обшуку, що є порушенням вимог визначених у ч. 8 ст. 236 КПК України. Так, як видно із опису вилученої алкогольної продукції слідчий зазначив у ньому лише назву алкогольної продукції, об'єм однієї пляшки та загальну кількість ящиків в яких така алкогольна продукція знаходиться. Працівники ТОВ Торговий Дім- Фрегат (ОСОБА_3 та ОСОБА_2) наполягали на необхідності зазначення в описі дати виробництва такої алкогольної продукції, її виробника, серії та номеру марок акцизного податку якими така алкогольна продукція маркована, кількості пляшок в одному ящику, з метою визначення загальної кількості вилученої алкогольної продукції в пляшках, однак такі заяви повністю ігнорувались.

Працівниками Головного управління СБ України в м. Києві та Київської області не було надано жодних аргументованих пояснень, щодо підстав вилучення такої алкогольної продукції зі складського приміщення позначеного на план схемі під №1, оскільки жодних ознак її підробки слідчими виявлено не було, а наявність у суб'єкта господарювання всіх документів щодо законності її походження, а також відповідності її якості встановленим стандартам, слідчими взагалі проігноровані лише з тієї причини, що начебто ми могли підробити такі документи.

В зв'язку з тим, що будь-які логічні доводи, наявні документи, переконання та здоровий глузд просто ігнорувались, очевидним ставав факт незаконності такого вилучення.

Фактично у ТОВ Торговий Дім- Фрегат зі складського приміщення позначеного на план схемі під №1 було вилучено майже всю алкогольну продукцію (90% із 100%) і працівники Головного управління СБ України в м. Києві та Київської області не вилучили залишки (приблизно 10%) алкогольної продукції лише за відсутності місця в контейнерах куди вона завантажувалась.

На переконання ТОВ Торговий Дім- Фрегат , під час проведення обшуку у складському приміщенні працівниками Головного управління СБ України в м. Києві та Київської області було допущено порушення ряду вимог встановлених статтями Кримінального процесуального кодексу України які регламентують порядок та процедуру проведення обшуку, а саме:так під час проведення ошуку поняті не були присутні майже протягом 50% всього часу, протягом якого такі процесуальні дії виконувались;слідчим належний огляд та опис алкогольної продукції вилученої зі складського приміщення позначеного на план схемі під №1 не проводився; вилучена зі складського приміщення позначеного на план схемі під №1 алкогольна продукція не є незаконно виготовленою, що посвідчується доданими до даної скарги копіями документів, а тому слідчі вилучаючи таку алкогольну продукцію діяли поза межами та відповідно з перевищенням своїх повноважень, тобто дозволу наданого їм Ухвалою слідчого судці на проведення обшуку; оскільки вилучена зі складського приміщення позначеного на план схемі під №1 алкогольна продукція належним чином не описана та не опечатана це дає змогу несанкціонованого доступу до такої алкогольної продукції, її викрадення та можливо її заміни іншою продукцією; заяви представників ТОВ Торговий Дім- Фрегат про необхідність здійснення належного опису алкогольної продукції (дата виробництва, назва виробника, серія та номер марки акцизного податку якою така пляшка алкогольного напою маркована) не була внесена до протоколу обшуку а усно була відхилена, оскільки на думку слідчих це не є необхідним та потребувало багато додаткового часу для проведення такого детального опису.

Крім цього слід зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 236 Кримінального кодексу України з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.

Таким чином, враховуючи те, що ухвала Печерського районного суду м. Києва якою слідчим суддею надано дозвіл для проведення обшуку винесена 22 лютого 2017р., а сам обшук фактично розпочато та проведено лише 09 березня 2017р., слідчий мав достатній час, можливість та повноваження заздалегідь подбати та залучити до проведення обшуку відповідного спеціаліста (спеціалістів), оскільки предмет обшуку пов'язаний із встановленням автентичності марок акцизного податку, якості матеріалів та сировини з якої виготовлено алкогольну продукцію, а також пов'язаний із встановленням інших обставин, що відповідно потребують спеціальних знань, а залучення таких спеціалістів під час обшуку дало б можливість одночасно з його проведенням відібрати зразки алкогольної продукції для здійснення необхідних експертиз та визначити необхідність та доцільність вилучення алкогольної продукції.

Оскільки жодних експертів та/або інших осіб мають спеціальні знання слідчим до проведення слідчої дії залучено не було, ТОВ Торговий Дім- Фрегат приходить до обґрунтованого висновку, що метою проведення обшуку було вилучення всієї алкогольної продукції незалежно від того чи мала б вона ознаки фальсифікації чи ні.

Алкогольна продукція вилучалась навмання - без будь якої методології, оцінки, огляду з метою встановлення найменших ознак фальсифікації, та відповідно оцінки доцільності подальшого її вилучення, можливості залишення на відповідальне зберігання з метою завдання суб'єкту господарювання найменшої шкоди і т.ін.

Вилучення слідчими в ході проведення обшуку в офісному приміщенні печаток та штампів ТОВ Торговий Дім- Фрегат , а також вилучення майже 90% всієї алкогольної продукції яка знаходилась у складському приміщенні позначеного на план схемі під №1, фактично позбавило товариство здійснювати свою господарську діяльність, оскільки основним видом діяльності товариства є саме оптова торгівля алкогольними напоями. Вилучена алкогольна продукція фактично не містила жодних ознак які б надали слідчим підстави для сумнівів в її автентичності і це пояснює небажання слідчих під час проведення обшуку провести її огляд та опис, а крім цього, оскільки обшуки одночасно проводились як в складському так і в офісному приміщеннях, слідчі, що проводили обшук мали доступ до оригіналів всіх фінансово господарських документів ТОВ Торговий Дім- Фрегат та відповідно могли переконатись в законності походження та придбання алкогольної продукції.

ТОВ Торговий Дім- Фрегат з моменту свого заснування, тобто з 2008р. та по даний час, жодного разу не отримував від покупців алкогольної продукції будь-яких претензій щодо якості алкогольної продукції або її маркування.

Ні в офісному ні в складському приміщеннях ТОВ Торговий Дім- Фрегат під час обшуку слідчими не було виявлено жодних предметів, таких як тара, сировина, етикетки, пробки, марки акцизного податку, тіньова документація або інші предмети та обладнання, які б прямо або хоча б опосередковано свідчили про факти незаконного виробництва алкогольної продукції.

На переконання ТОВ Торговий Дім- Фрегат у працівників Головного управління СБ України в м. Києві та Київської області були відсутні достатні правові підстави для вилучення алкогольної продукції зі складського приміщення позначеного на план схемі №1 та підстави для вилучення оригіналів фінансово-господарських документів, жорстких дисків-носіїв інформації, а також печаток та штампів товариства виявлених в офісному приміщенні, а таким чином відсутні й подальші підстави для позбавлення ТОВ Торговий Дім- Фрегат у праві користування зазначеною алкогольною продукцією, жорсткими дисками-носіями інформації, печатками та документами, оскільки будь-яких доказів, що вказана алкогольна продукція оклеєна фальсифікованими чи підробними марками акцизного податку або є незаконно виготовленою у працівників Управління СБ України в м. Києві та Київської , області не має.

Обіг алкогольних напоїв регулюється спеціальним законом яким є Закон України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів №482/95-ВР від 19.12.95, згідно норми статті 15 якого - Зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в місцях . зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого . суб'єкта господарювання таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру .

Як зазначалось вище, складське приміщення площею 1000,00 кв.м. розташоване за адресою м. Боярка вул. Білогородська 49-А внесено до такого реєстру, а тому зберігання такої алкогольної продукції у такому складському приміщенні здійснюється у відповідності до вимог чинного законодавства.

Оптова торгівля та імпорт алкогольними напоями здійснюється товариством у відповідності до виданих ДФС України та Міністерством економічного розвитку та торгівлі України ліцензій (копії додано).

Під час проведення обшуку в офісному приміщенні ТОВ Торговий Дім- Фрегат за адресою м. Київ, вул. Магнітогорська, буд. 1 слідчі мали можливість ознайомитись із змістом вилучених накопичувачів інформації - жорсткими дисками та відповідно переконатись, що вони не містять будь-якої інформації та/або відомостей дозвіл на відшукання та вилучення яких був наданий. Є безпідставним та неаргументованим вилучення печаток та штампів, що належать ТОВ Едельвейс-ТВ . У вилученні оригіналів фінансово-господарських документів на думку ТОВ Торговий І Дім- Фрегат взагалі не було жодного сенсу, оскільки фінансові господарські операції, проведення яких засвідчується такими документами, не мають жодних ознак фіктивності та не мають відношення до розслідуваного кримінального провадження.

Всі документи, що посвідчують якість та законність придбання алкогольної продукції вилученої зі складського приміщення позначеного на план-схемі в протоколі обшуку під №1 додаються до даної скарги.

ТОВ Торговий Дім- Фрегат переконаний, що оскільки щодо алкогольної продукції як вітчизняного так і імпортного виробництва вилученої зі складського приміщення позначеного на план-схемі в протоколі обшуку під №1 у слідчих не було та не має достатніх правових підстав вважати її маркованою підробленими марками акцизного податку, або незаконно виготовленою, або виготовленою з недоброякісної сировини, тобто такою, що має відношення до розслідуваного кримінального провадження, така вилучена алкогольна продукція має статус тимчасово вилученого майна, а таким чином слідчий зобов'язаний був звернутись до слідчого судці з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин з моменту її вилучення.

Даний принцип закріплений в ч. 5 та ч. 7 ст. 236 КПК України - Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі необхідному для досягнення мети обшуку. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу. вважаються тимчасово відученим майном .

Так, у відповідності до ч. 5 ст. 171 КПК України - клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено .

Статтею 169 КПК України передбачені підстави для припинення тимчасового вилучення майна: тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту .

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України: - Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Уразі тимчасового вилучення майна під час обшуку. огляду, здійснюваних на підставі ухвали і слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено .

У відповідності до ч. 6 ст. 173 КПК України: - Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено .

В порушення зазначених вище приписів закріплених КПК України слідчий Головного управління СБ України в м. Києві та Київської області Мосійчук С.М. з відповідним клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна до слідчого судді не звертався, а тому вилучена алкогольна продукція, документи, носії інформації та печатки мають бути повернута її законному володільцеві, тобто ТОВ Торговий Дім- Фрегат .

Прокурор Кутєпов М.В. та слідчий Мосійчук С.М. заперечували проти задоволення скарги, вказуючи на те, що майно було вилучено у відповідності до ухвали слідчого судді, на яке було прямо надано дозвіл.

Вислухавши представника заявника, слідчого, прокурора, дослідивши надані сторонами матеріали, допитавши свідка ОСОБА_4, слід дійти наступного висновку.

Під час розгляду скарги прокурором та слідчим не було надано допустимих і достатніх в розумінні ст. 86, 87 КПК України доказів, які б свідчили про те, що вилучене під час обшуку майно стосується предмету досудового розслідування в кримінальному проваджені.

Більше того, системний аналіз змісту ухвали слідчого судді від 22 лютого 2017 року та протоколу обшуку від 09 березня 2017 беззаперечно вказує на те, що вилучене майно не міститься в переліку предметів та документів, які зазначені до відшукання в ухвалі слідчого судді про обшук.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Більше того, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказують на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов'язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт вилучено під час обшуку 09 березня 2017 майна, а відтак останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Посилання органу досудового розслідування на те, що вилучене майно відповідає критеріям такого майна, на яке було прямо надано дозвіл на вилучення є безпідставним, оскільки вилученню підлягала продукція незаконно виготовлена з недоброякісної сировини, що становить загрозу для життя та здоров'я людей. Як зазначив під час допиту свідок ОСОБА_4 вся документація з приводу придбання алкогольної продукції була надана особам, що проводили обшук. При цьому під час проведення обшуку спеціаліст з визначення недоброякісної сировини не залучався, проби не відбирались, і як зазначив слідчий, на момент розгляду скарги результатів огляду вилученої сировини не існує.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі Іатрідіс проти Греції [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі Антріш проти Франції , від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та Кушоглу проти Болгарії , заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі Спорронг та Льонрот проти Швеції , пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі Джеймс та інші проти Сполученого Королівства , n. 50, Series A N 98).

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю, у зв'язку з чим скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 3, 98, 100, 168, 169, 171, 173, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

зобов'язати слідчого Головного управління СБ України в м. Києві та Київської області Мосійчука С.М. або іншого, що здійснює досудове розсдідування у кримінальному провадженні №42016110000000566 повернути безоплатно (без оплати витрат, пов'язаних з транспортуванням та зберіганням майна) вилучено майно, що належить ТОВ Торговий Дім - Фрегат , а саме: алкогольну продукцію (від позиції під №20 до позиції під №50 згідно опису вилучених речей) виявлену та вилучену у складському приміщенні ТОВ Торговий Дім-Фрегат за адресою м. Боярка, вул. Білогородська, буд. 49А, позначеному на план схемі №1 згідно протоколу обшуку від 09.03.2017р., а також оригінали фінансово - господарських документів, носії інформації - жорсткі диски, печатки та штампи ТОВ Торговий Дім- Фрегат (позиції під № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 та 11) виявлені та вилучені під час обшуку у офісному приміщенні ТОВ Торговий Дім-Фрегат за адресою м. Київ, вул. Магнітогорська, буд. 1. Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Цокол Л.І.