Постанова

від 02.06.2017 по справі 2а/1570/3523/2012     

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2а/1570/3523/2012

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2017 року

09год.10хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства "Одеська залізниця" до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального головного управління ДФС про скасування податкового повідомлення-рішення від 03.05.2012 року №0000022400, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2012 року Державне підприємство "Одеська залізниця" звернулось до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Одесі про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 03 травня 2012 року № 0000022400, яким підприємству збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток за основним платежем на 20376,00 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 7184,50 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 03.05.2012 №0000022400 про сплату 27560, 50 грн. , в тому числі за основним платежем (податок на прибуток підприємств) - 20376 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 7184,50 грн., є неправомірним, суперечить вимогам діючого законодавства, оскільки ґрунтується на безпідставних та незаконних висновках акту від 17.04.2012 року № 16/24-0/01071315/1. Позивач зазначає, ДП Одеська залізниця до перевірки надано всі належним чином оформлені податкові накладні, видаткові накладні, отримані від ПП Фіто Сервіс Плюс , які стали підставою для визначення витрат при формуванні податкової бази з податку на прибуток, посилань щодо дефектності чи неправомірності складання первинної документації акт перевірки не містить. Крім того, договір укладений між позивачем та його контрагентом в судовому порядку не визнавався недійсним. Позивач не повинен нести відповідальність за порушення, вчинені його контрагентом, висновки акту перевірки не містять жодних посилань на порушення норм податкового законодавства саме ДП Одеська залізниця .

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2012 року у задоволенні позову відмовлено. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2013 року постанову суду першої інстанції скасовано та позов ДП "Одеська залізниця" задоволено: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 03 травня 2012 року № 0000022400.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14.12.2016 р. касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Одесі задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2012 року та Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2013 року у справі №1570/3523/2012 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.01.2017р. справу №1570/3523/2012 прийнято до провадження судді Аракелян М.М.

В процесі нового розгляду справи представник позивача підтримав доводи позовної заяви та з урахуванням вказівок, що їх висловив в ухвалі від 14.12.2016р. Вищий адміністративний суд України, подав додаткові письмові пояснення. Так, в додаткових поясненнях представник позивача наголошує, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2012 по справі № 1570/3524/2012 задоволено адміністративний позов Одеської залізниці до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі Державної податкової служби, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від №0000012400. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.11.2012 постанову суду залишено без змін. Предметом розгляду вищезазначеної справи є визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 03.05.2012 №0000012400, прийнятого на підставі акту перевірки від 17.04.2012 №16/24-0/01071315, складеного за результатами проведеної позапланової виїзної документальної перевірки ДП Одеська залізниця . Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ні актом перевірки, ні іншими матеріалами справи не встановлено та не наведено жодного фактичного порушення позивачем вимог законодавства, яким регламентується, зокрема, порядок формування податкового кредиту, яке б в свою чергу позбавляло його права на формування податкового кредиту. Відповідно до матеріалів справи оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 03.05.2012 № 0000022400 прийняте Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Одесі на підставі того самого акту перевірки та фактичних обставин справи, які вже були встановлені судовим рішенням суду першої інстанції та залишено без змін ухвалою суду апеляційної інстанції по справі № 1570/3524/2012, що набрало законної сили. Отже, на думку представника позивача, зазначене судове рішення по справі № 1570/3524/2012 має преюдиційне значення для вирішення даного спору.

У запереченнях на позов відповідач спростовує підставність доводів позовної заяви, вказуючи на те, проведеною перевіркою державного підприємства Одеська залізниця було встановлено порушення з боку останнього п.14.1.27 ст.14, п.44.1 ст.44, п. 45.2 ст. 45, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.1.9 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VІ (із змінами та доповненнями), п.2 ст.9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999р. №996-ХІV (із змінами та доповненнями) п.2.4 наказу Міністерства фінансів України Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку від 24.05.1995р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704, в результаті чого ДП Одеська залізниця занижено податок на прибуток на загальну суму 20 376 грн., у тому числі за 1 квартал 2011 року в сумі 14 369 грн., за 2 квартал 2011 року в сумі 6 007 грн. Так, в ході перевірки було встановлено, що у ПП ФІТО СЕРВІС ПЛЮС , відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, підприємство не знаходиться за юридичною адресою, а отже згідно ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, угода укладена між позивачем та ПП ФІТО СЕРВІС ПЛЮС , має ознаки нікчемності. У зв'язку з викладеним податкове повідомлення-рішення від 03 травня 2012 року № 0000022400, яким визначено позивачу суму податкового зобов'язання у розмірі 27560, 50 грн., в тому числі за основним платежем (податок на прибуток підприємств) - 20376 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 7184,50 грн. є правомірним, а тому у задоволенні адміністративного позову слід відмовити в повному обсязі.

Від представника позивача 30.05.2017 року за вх..№ЕП/2022/17 до суду надійшло письмове клопотання про розгляд справи за його відсутності.

В судовому засіданні 30.05.2017 року судом ухвалено призначити розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що фахівцями податкового органу згідно пп. 20.1.4 п.20.1 ст.20, пп.75.1.2 п.75.1 ст.75. пп.78.1.11 п.78.1 ст.78, п.82.2, ст.82 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-VІ (із змінами та доповненнями), на підставі направлень від 19.03.2012р. №105, від 19.03.2012р. №106, виданих СДПІ по роботі з ВПП у місті Одесі, та на підставі наказу від №148 від 19.03.2012р. Про проведення виїзної позапланової документальної перевірки ДП Одеська залізниця , код ЄДРПОУ 01071315 , проведено позапланову виїзну документальну перевірку ДП Одеська залізниця (код ЕДРПОУ 01071315) з питання дотримання податкового законодавства по взаємовідносинам з ПП Фіто Сервіс Плюс (код ЕДРПОУ 36641297) за період з 11.09.2009 по 20.03.2012.

За результатами зазначеної перевірки податковим органом складно акт № 16/24-0/01071315/1 від 17 квітня 2012 року Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ДП Одеська залізниця (код ЄДРПОУ 01071315) з питань дотримання податкового законодавства по взаємовідносинам з ПП Фіто Сервіс Плюс (код ЄДРПОУ 36671297) за період з 11.09.2009 року по 20.03.2012 рік (надалі - Акт).

В висновках Акту зазначено, що перевіркою встановлено порушення позивачем, серед іншого, п.14.1.27 ст.14, п.44.1 ст.44, п. 45.2 ст. 45, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.1.9 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VІ (із змінами та доповненнями), п.2 ст.9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999р. №996-ХІV (із змінами та доповненнями) п.2.4 наказу Міністерства фінансів України Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку від 24.05.1995р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704, в результаті чого ДП Одеська залізниця занижено податок на прибуток на загальну суму 20 376 грн., у тому числі за 1 квартал 2011 року в сумі 14 369 грн., за 2 квартал 2011 року в сумі 6 007 грн.

На підставі акту № 16/24-0/01071315/1 від 17 квітня 2012 року СДПІ по роботі з ВПП у місті Одесі прийнято податкове повідомлення-рішення від 03 травня 2012 року № 0000022400, яким визначено позивачу суму податкового зобов'язання у розмірі 27560, 50 грн., в тому числі за основним платежем (податок на прибуток підприємств) - 20376 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 7184,50 грн., за порушення вимог п.14.1.27 ст.14, п.44.1 ст.44, п. 45.2 ст. 45, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.1.9 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VІ (із змінами та доповненнями), п.2 ст.9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999р. №996-ХІV (із змінами та доповненнями) п.2.4 наказу Міністерства фінансів України Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку від 24.05.1995р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704.

Не погодившись з прийнятими податковим повідомленням-рішенням позивач оскаржив його до суду, вказуючи на його протиправність та необґрунтованість.

Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 14.12.2016 року, скасовуючи рішення першої та другої інстанції зазначив, що суд першої інстанції не звернув уваги на наявність у позивача копій ТТН щодо транспортування придбаного товару у ПП "Фіто Сервіс Плюс" та книги обліку довіреностей щодо його отримання, бухгалтерських довідок щодо використання придбаного товару для реконструкції внутрішнього фасаду об'єкта "Одеса ДН-1", картки складського обліку матеріалів, а також суд не надав оцінку обставинам, що з урахуванням заперечень гр. ОСОБА_2 (засновник та директор ПП "Фіто Сервіс Плюс" з 20 червня 2011 року) щодо прийняття участі у господарській діяльності підприємства та у підписанні первинних документів обставини щодо операцій з поставки, за якими позивач задекларував валові витрати, є недоведеними саме з 20 червня 2011 року. Разом з тим, згідно матеріалів перевірки гр. ОСОБА_3, яка була керівником ПП "Фіто Сервіс Плюс" у період з 22 грудня 2010 року по 20 червня 2011 року, свою участь у господарській діяльності цього підприємства не заперечує, а лише не змогла детально пояснити зміст фінансово - господарських операцій підприємства з постачальниками та покупцями. Крім того, суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні адміністративного позову не звернув уваги, що податкова перевірка ДП "Одеська залізниця", за наслідками якої були прийняте податкове повідомлення - рішення, з приводу правомірності якого виник спір, була проведена на підставі пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції обмежився лише даними, наведеними у п. 1.3 вступної частині акту перевірки від 17 квітня 2012 року № 16/24-0/01071315/1 щодо підстав проведення перевірки, обставини щодо наявності кримінальної справи, в провадженні якої призначена перевірка, прийняття судового рішення (вироку чи-то постанови про звільнення від відповідальності за нереабілітуючими обставинами) у цій кримінальній справі, на дату прийняття податкового повідомлення-рішення від 03 травня 2012 року №0000022400 судом не досліджувалися.

При новому розгляді справи судом на виконання вказівок ухвали Вищого адміністративного суду України від 14.12.2016 року, встановлено, що перевірка ДП "Одеська залізниця" проводилась на підставі постанови слідчого, відповідно до п.78.1.11 ст. 78 ПК України.

Так, як вбачається з матеріалів справи, старшим слідчим прокуратури міста Одеси молодшим радником юстиції Томашевським С.О. було винесено постанову від 06.02.2012 року про призначення по кримінальній справі № 02201100183 позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства "Одеська залізниця"по взаємовідносинах із ПП "Фіто Сервіс Плюс"за весь період діяльності підприємства, проведення перевірки доручено ревізорам-інспекторам ДПА в Одеській області.

З наказу СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі від 19.03.2012 року № 148 вбачається, що виїзна позапланова перевірка ДП "Одеська залізниця" призначена у зв'язку з надходженням до СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі листа ДПС в Одеській області від 29.02.2012 року № 3233/7/22-8006, яким надано постанову старшого слідчого прокуратури м. Одеси молодшого радника Томашевського С.О. від 06.02.2012 року, винесену в рамках кримінальної справи № 02201100183 про призначення виїзної позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства "Одеська залізниця" по взаємовідносинах із ПП "Фіто Сервіс Плюс"за весь період діяльності підприємства, на підставі пп. 20.1.4, п.20.1 ст. 20, пп. 75.1.2. п. 75.1. ст.. 75, пп. 78.1.11. п. 78.1. ст. 78 Податкового кодексу України.

Відповідно до пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України (у редакції до внесення змін законом України від 13 квітня 2012 року № 4652-VI) документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Відповідно до пункту 86.9 статті 86 ПК у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Разом з тим відповідно до положень абзацу першого пункту 58.4 статті 58 ПК у разі коли судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.

Аналізуючи положення наведених вище норм законодавства суд дійшов висновку, що матеріали документальної позапланової виїзної перевірки, проведеної на підставі постанови слідчого, можуть бути підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення лише після винесення судом обвинувального вироку, що набрав законної сили, або винесення рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, що була висловлена під час вирішення питання про усунення розбіжностей у застосуванні пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 та п. 86.9 ст. 86 ПК України, зокрема, в постанові від 27 січня 2015 року № 21-494а14.

З матеріалів справи вбачається, що станом на дату прийняття спірного податкового повідомлення-рішення від 03 травня 2012 року №0000022400 обвинувального вироку, що набрав законної сили, або рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами не було винесено.

Представником відповідача під час нового розгляду справи був наданий лист прокуратури Одеської області від 05.04.2017 року №15-975-17вих, відповідно до якого досудове розслідування у кримінальній справі №02201100183 завершено СУ ГУ МВС України в області та 21.08.2012 року кримінальна справі за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 212 КК України з обвинувальним висновком скерована до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду. Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 28.11.2012 року підсудних звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п. в ст.1 закону України Про амністію в 2011 році від 08.07.2011 року. Згідно інформації з Єдиного державного реєстру судових рішення надіслано судом: не визначено, зареєстровано: 20.12.2012, оприлюднено: 20.12.2012, при цьому інформація щодо набрання рішенням законної сили відсутня.

Отже станом на дату прийняття спірного податкового повідомлення-рішення від 03 травня 2012 року № 0000022400 обвинувального вироку, що набрав законної сили, або рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами ще не було прийнято.

В акті перевірки від 17.04.2012 року було встановлено, що ДП "Одеська залізниця" укладено договір поставки з ПП "Фіто Сервіс Плюс", в особі директора ОСОБА_3 від 15.04.2011р. №ОД/БМЕС-11-206НЮ на предмет постачання товару - карнизи декоративні з пінополістирола. Товар повинен бути поставлений ПП "Фіто Сервіс Плюс"не пізніше 5 календарних днів від дня отримання заявки. Заявки надсилаються будь-яким засобом (факсом, листом, електронною поштою, тощо) за адресою: АДРЕСА_3.

На виконання умов угод суб'єктом господарювання отримано накладні (акти виконаних робіт) та податкові накладні на загальну суму податку на додану вартість 27595,74 грн., що включена до податкового кредиту та відображені у реєстрі отриманих податкових накладних у відповідності з даними податкової декларації з податку на додану вартість за лютий, березень, травень, червень 2011 року.

У зв'язку з тим, що ДП "Одеська залізниця" одночасно здійснювала операції, які оподатковуються податком на додану вартість та неоподатковані операції, відповідно до п.п. 199.1. ст.199 р. VІ ПК України, згідно якого "у разі якщо придбані та/або виготовлені товари/послуги частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково - ні, до сум податку, які платник має право віднести до податкового кредиту, включається та частка сплаченого (нарахованого) податку під час їх придбання або виготовлення, яка відповідає частці використання таких товарів/послуг в оподатковуваних операціях", здійснюється перерахунок частки податку на додану вартість, який включається до складу податкового кредиту, а решта відноситься до складу валових витрат. Тому, до складу податкового кредиту ДП "Одеська залізниця"віднесено усього 17055 грн., а саме у лютому 2011 року 7 708 грн., у березні 2011р. 1 952 грн., у травні 2011р. 7 089 грн., у червні 2011р. 306 грн. До складу валових витрат віднесено суми витрат на придбання товару у сумі 70 961, 90 та частку податку на додану вартість, що не включена до податкового кредиту 10 540, 69 грн.

Разом з чим, як вбачається із акту перевірки Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Одесі фактичне місцезнаходження ПП "Фіто Сервіс плюс" не встановлено.

За даними Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні Державної податкової адміністрації України ПП "Фіто Сервіс Плюс"(код за ЄДРПОУ 36671297) перебуває на обліку у м. Херсоні , Стан - (8) до ЄДР внесено запис про відсутність за місцезнаходженням, вид діяльності - інші види оптової торгівлі, статутний фонд складає в сумі 100 грн., на підприємстві кількість працюючих 1 особа.

В ході проведеної перевірки СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі направлено запит від 22.03.2012р. №7132/7/15-1 36 до Державної податкової інспекції у м. Херсоні для проведення зустрічної звірки між ДП "Одеська залізниця"та ПП "Фіто Сервіс Плюс" та отримано акт "Про неможливість проведення зустрічної звірки ПП "Фіто Сервіс Плюс", 36671297 щодо документального підтвердження господарських відносин із платниками податків за період з 01.01.2011 по 30.06.2011 року, їх реальності та повноти відображення в обліку"від 12.01.2012р. №13/15-2/36671297. Згідно отриманого акту: Наявність основних виробничих фондів: декларація з податку на прибуток за І квартал 2011 року (вх.№115252 від 29.04.2011р.) надана до Державної податкової інспекції у м.Херсоні з показниками, що свідчать про відсутність фінансово-господарської діяльності. Основні засоби згідно наданої декларації з податку на прибуток відсутні. Чисельність працюючих: відповідно до довідки по формі 1 ДФ кількість працюючих на підприємстві складала 1 особа (директор підприємства), яка, враховуючи загальний обсяг декларуємих доходів від реалізації товарів (робіт, послуг), фізично не могла здійснювати такий обсяг роботи.

Згідно додаткової наявної інформації, до Херсонського бюро технічної інвентаризації направлено запит від 14.07.2011 р. № 7555 /9/15-210 про надання інформації про будівлі і споруди, які належать на праві власності ПП "ФІТО СЕРВІС ПЛЮС" (36671297). 21.07.2011р. надано відповідь, що по підприємству ПП "ФІТО СЕРВІС ПЛЮС" та по керівнику по обліку бюро технічної інвентаризації у м. Херсоні об'єкти нерухомості по складу на 21.07.2011р. не зареєстровано. До МВ РЕР ДАІ у м. Херсоні направлено запит від 14.07.2011 р. № 7552 /9/15-210 про надання інформації про зареєстровані транспортні засоби за ПП "ФІТО СЕРВІС ПЛЮС" (36671297) та його посадовими особами. 21.07.2011р. отримано відповідь, що за даними автообліку ТЗ не зареєстровані. Наявність за юридичною адресою: підприємство не знаходиться за юридичною адресою, останній акт від 05.08.2011 №345/15-2. При цьому, в ході організації проведення перевірки, з метою забезпечення проведення перевірки з питань підтвердження відомостей за результатами встановлених фактів здійснено та вжито такі заходи: направлено запит на встановлення місцезнаходження (службова записка до ВПМ від №402/15-2). Згідно інформації та матеріалів наданих ГВПМ ДПІ у м. Херсоні службовою від №82/26-506 встановлено: Проведено обстеження податкової адреси: АДРЕСА_3. В ході обстеження встановлено, що за вказаною адресою знаходиться житловий будинок з білої цегли, який огороджений металевим парканом червоного кольору. З пояснень гр-на ОСОБА_7, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 стало відомо, що за адресою: АДРЕСА_3 ПП „Фіто Сервіс Плюс" не знаходиться. Офісного приміщення ПП „Фіто Сервіс Плюс" за вказаною адресою фактично не має. У своїх поясненнях гр. ОСОБА_7 повідомив, що за адресою АДРЕСА_3 фактично мешкає гр-ка ОСОБА_8 (керівник підприємства у період 10.09.2009р. - 22.12.2010р.) разом зі своїми батьками. Фактично діяльності на протязі 2011-2012 років ПП „Фіто Сервіс Плюс" за адресою не здійснювало. Будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 на протязі 2011-2012 років ніхто окрім родини Павлових не відвідував. З пояснень гр-на ОСОБА_7 стало відомо, що на протязі 2011-2012 років автомобілі (вантажні, легкові) за адресою АДРЕСА_3 не приїздили, ніякі ТМЦ за вказаною адресою не привозились, не розвантажувались, не завантажувались, не вивозились. Також у своїх поясненнях гр. ОСОБА_7 повідомив, що на протязі 2011-2012 років будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 гр-ка ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_2 ніколи не відвідували. У підприємства ПП „Фіто Сервіс Плюс" відсутні трудові ресурси, власні або орендовані складські приміщення, транспортні засоби та земельні ділянки.

В ході аналізу наданих до Державної податкової інспекції у м. Херсоні ПП „Фіто Сервіс Плюс" податкових декларації з податку на додану вартість за січень та травень 2011 року встановлено, що зазначені декларації були підписані від імені ОСОБА_3 (декларації за січень-квітень 2011 року) та ОСОБА_2 (декларація за травень-червень 2011 року). Отримано пояснення від громадянки ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 ), яка повідомила, що дійсно була керівником ПП „Фіто Сервіс Плюс" у період 22.12.2010р. 20.06.2011р. Складських приміщень, транспортних засобів у підприємства не має. На поставлені питання ОСОБА_3 відповідала загальними фразами. Детально пояснити зміст фінансово-господарських операцій з постачальниками та покупцями, систему документообігу, товарообігу не змогла. 20.12.2011р. співробітниками ГВПМ Державної податкової інспекції у м. Нова Каховка на виконання листа ГВПМ ДШ у м. Херсоні (вих. №11812/7/26-505 від 16.12.2011) встановлено місцезнаходження та опитано гр-на ОСОБА_2, який у своїх поясненнях повідомив, що за час перебування керівником та засновником ПП „Фіто Сервіс Плюс" у період 20.06.11 - по теперішній час, фінансово-господарську діяльність підприємства він не здійснював, податкову звітність та первинні бухгалтерські документи не складав та не підписував, товари не придбавав та на адресу інших СГД не реалізовував. З пояснень гр-на ОСОБА_2 стало відомо, що будь-які бухгалтерські документи та печатка підприємства у нього відсутні.

Отже, в ході проведення перевірки було встановлено відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів при значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг).

Враховуючи те, що у ПП "ФІТО СЕРВІС ПЛЮС" (36671297) відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, підприємство не знаходиться за юридичною адресою згідно до ст. 203, п. 1,2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, перевіряючі вважають, що зазначена угода має ознаки нікчемності.

З цього податковий орган дійшов висновку про порушення позивачем п.14.1.27 ст. 14, п.44.1 ст. 44, п.45.2 ст. 45, п.138.2 ст. 138, п.139.1.9 п.1.9 ст. 139 ПК України, п.2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", п.2.4 Наказу Міністерства фінансів України "Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку", що призвело до заниження податку на прибуток в періоді, що перевірявся, на зальну суму 20 376 грн., у тому числі за 1 квартал 2011 року у сумі 14 369 грн., за 2 квартал 2011 року в сумі 6 007 грн.

Суд не погоджується з даними висновками податкового органу з огляду на наступне.

Судом встановлено, що на виконання умов договору поставки від 15.04.2011р. №ОД/БМЕС-11-206НЮ, укладеного приватним підприємством Фіто Сервіс Плюс (Постачальник) з Державним підприємством Одеська залізниця (Замовник), ПП " Фіто Сервіс Плюс " поставило ДП Одеська залізниця Товар (карнизи декоративні з пінополістирола), а ДП Одеська залізниця отримало вказаний товар та оплатило його вартість. Зазначені обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами: податковими накладними, видатковими накладними, а також платіжними дорученнями.

Факт виконання умов зазначеного договору поставки підтверджується первинною документацією, наданою позивачем та безпідставно не врахованою перевіряючими в ході проведеної перевірки. Судом досліджені: копія договору № ОД/БМЕС-11-206НЮ від 15.04.2011, копія товарно-транспортної накладної від 27.04.2011 №23 - 1 арк., витяги з книги обліку довіреностей, копії бухгалтерських довідок від 30.03.2012 №БМП-634-08, від 20.03.2012 №БМП-634-08, від 09.04.2012 №536, копія довідок від 03.04.2012 №503, від 03.04.2012 №ТЧ-914, від 10.04.2012 №ТЧ-987, копія інформації з веб-сайту ДПСУ www.sta.gov.ua по підприємству ПП Фіто Сервіс Плюс станом на 31.05.2012, копія інформації з веб-сайту Єдиного державного реєстру по підприємству ПП Фіто Сервіс Плюс станом на 31.05.2012, копія рішення Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій ОС Центросепробуд №104-314 від 09.11.2009, копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-04/68582 від 22.09.2010, №05.03.02-04/37096 від 22.06.2010, №05.03.02-04/75699 від 25.11.2010, копія реєстру виданих та отриманих податкових накладних, копія податкових накладних № 260 від 01.02.2011,№93 від 15.02.2011 року, №94 від 15.02.2011 року, №104 від 17.02.2011 року, №110 від 18.02.2011 року, №118 від 21.02.2011 року, №119 від 21.02.2011 року, №137 від 24.02.2011 року, №142 від 25.02.2011 року, №158 від 28.02.2011 року, №1 від 01.03.2011 року, №10 від 01.03.2011 року, №11 від 01.03.2011 року, №8 від 01.03.2011 року, №9 від 01.03.2011 року, №3 від 01.05.2011 року, №4 від 01.05.2011 року, №5 від 01.05.2011 року, №6 від 01.05.2011 року, №177 від 27.04.2011 року, №215 від 31.05.2011 року, копії видаткових накладних № РН-020201 від 02.02.2011, №РН-170201 від 17.02.2011 року, №РН-180201 від 18.02.2011 року, №РН-210201 від 21.02.2011 року, №РН- 210202 від 21.02.2011 року, №РН-240202 від 24.02.2011 року, №РН-250201 від 25.02.2011 року, №РН-280201 від 28.02.2011 року, №РН-010308 від 01.03.2011 року, №РН-010310 від 01.03.2011 року, №РН-010311 від 01.03.2011 року, №РН-010309 від 01.03.2011 року, №РН-010301 від 01.03.2011 року, №РН-010506 від 01.05.2011 року, №РН-010503 від 01.05.2011 року, №РН-270404 від 27.04.2011 року, копії рахунків - фактури № СФ-040101 від 04.01.2011, № СФ-140202 від 14.02.2011, № СФ-140201 від 14.02.2011, №СФ-010101 від 05.01.2011 року, №СФ-030102 від 03.01.2011 року, №СФ-030103 від 03.01.2011 року, СФ-030104, №СФ-100102 від 10.01.2011 року, №СФ - 050102 від 05.01.2011 року, №СФ-240201 від 24.02.2011 року, №СФ-120101 від 12.01.2011 року, №СФ-110102 від 11.01.2011 року, №СФ-110101 від 11.01.2011 року, №СФ-100101 від 10.01.2011 року, №СФ-010301 від 01.03.2011 року, №СФ-210403 від 21.04.2011 року, №СФ-210404 від 21.04.2011 року, №СФ-200401 від 20.04.2011 року, №СФ-200402 від 20.04.2011 року, №СФ-270404 від 27.04.2011 року, №СФ-240601 від 24.05.2011 року, копії актів виконаних робіт № 150201 від 15.02.2011, № 300504 від 30.05.2011, № 300503 від 30.05.2011, № 310501 від 31.05.2011, копії платіжних доручень № 166 від 01.02.2011, № 58 від 15.02.2011, № 156 від 15.02.2011, № 159 від 17.02.2011, №162 від 18.02.2011, №173 від 21.02.2011, № 398 від 21.02.2011, № 208 від 24.02.2011, № 217 від 25.02.2011, № 223 від 28.02.2011, №90 від 09.03.2011, №89 від 04.03.2011, № 82 від 01.03.2011, №84 від 02.03.2011, № 87 від 03.03.2011, № 845 від 04.05.2011, № 895 від 11.05.2011, № 855 від 05.05.2011, № 869 від 06.05.2011, №928 від 20.05.2011, № 373 від 15.06.2011, копії карток складського обліку матеріалів №50, №150, №1, №30, №3, №6, №210, №2, №149, №261, №0001.

Позивачем надано до суду копії ТТН щодо транспортування придбаного товару у ПП "Фіто Сервіс Плюс" та книги обліку довіреностей щодо його отримання, бухгалтерські довідки щодо використання придбаного товару для реконструкції внутрішнього фасаду об'єкта "Одеса ДН-1", картки складського обліку матеріалів.

Вказані операції ДП Одеська залізниця з ПП Фіто Сервіс Плюс відображені в бухгалтерському та податковому обліку в повному обсязі, та всі первинні документи, на підставі яких вказані операції відображені в бухгалтерському та податковому обліку, відповідають вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Первинні документи, що підтверджують товарність господарської операції з придбання позивачем товару, включення цих витрат до валових витрат, оплати товару, залучені до матеріалів справи та підтверджують реальність господарських операцій позивача з визначеним в акті перевірки контрагентом (договір, накладні; товарно-транспортні накладні; податкові накладні; виписки банків тощо).

З акту перевірки від 17.04.2011 року вбачається, що гр. ОСОБА_2 - засновник та директор ПП "Фіто Сервіс Плюс" з 20 червня 2011 року заперечує свою участь у господарській діяльності підприємства, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, що в свою чергу свідчить про неналежність підписів на складених від імені такого контрагента первинних документах, то перевірка та встановлення такої обставини має значення для правильного вирішення спору.

У постановах Верховного Суду України від 05 березня 2012 року № 21-421а11 та від 22 вересня 2015 року № 21-887а15 міститься правовий висновок, відповідно до якого первинні документи, які стали підставою для формування даних податкового обліку платника податків, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення формування даних податкового обліку на підставі таких документів є безпідставним.

Відтак, з урахуванням заперечень гр. ОСОБА_2 (засновник та директор ПП "Фіто Сервіс Плюс" з 20 червня 2011 року) щодо прийняття участі у господарській діяльності підприємства та у підписанні первинних документів обставини щодо операцій з поставки, за якими позивач задекларував валові витрати, є недоведеними саме з 20 червня 2011 року. Разом з тим, згідно матеріалів перевірки гр. ОСОБА_3, яка була керівником ПП "Фіто Сервіс Плюс" у період з 22 грудня 2010 року по 20 червня 2011 року, свою участь у господарській діяльності цього підприємства не заперечує, а лише не змогла детально пояснити зміст фінансово - господарських операцій підприємства з постачальниками та покупцями.

З наданих представником позивача первинних документів вбачається, що договір поставки підписаний гр. ОСОБА_3, яка була керівником ПП "Фіто Сервіс Плюс" у період з 22 грудня 2010 року по 20 червня 2011 року, на підтвердження виконання умов зазначеного договору були виписані та підписані в період з 01.02.2011 року по 15.06.2011 року специфікації, податкові та видаткові накладні, акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) гр. ОСОБА_3

Таким чином, висновки податкового органу про завищення позивачем витрат всього у сумі 81 503 грн., у тому числі за 1 квартал 2011 року в сумі 57 476 грн., за 2 квартал 2011 року в сумі 24027 грн. у зв'язку з включенням до складу витрат підприємства витрат по взаєморозрахункам з ПП Фіто Сервіс Плюс є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. З огляду на викладене неправомірним є й висновок відповідача про заниження позивачем податку на прибуток.

Відповідно до п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134 ПК України у цьому розділі об'єктом оподаткування є, зокрема, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135 - 137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138 - 143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу;

Згідно з п.п.138.1.1 п.138.1 ст.138 ПК України витрати операційної діяльності включають, зокрема, собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Пунктом 138.2 ст.138 ПК України встановлено, що витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу. У разі якщо платник податку здійснює виробництво товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва за умови, що договорами, укладеними на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапної їх здачі, до витрат звітного податкового періоду включаються витрати, пов'язані з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг у цьому періоді. Платник податку для визначення об'єкта оподаткування має право на врахування витрат, підтверджених документами, що складені нерезидентами відповідно до правил інших країн.

Згідно з п.138.4, п.138.6 ст.138 ПК України витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, крім нерозподільних постійних загальновиробничих витрат, які включаються до складу собівартості реалізованої продукції в періоді їх виникнення, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг. Собівартість придбаних та реалізованих товарів формується відповідно до ціни їх придбання з урахуванням ввізного мита і витрат на доставку та доведення до стану, придатного для продажу

При цьому, підпунктом 139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України встановлено, що не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Як вбачається з акту перевірки, при формуванні висновку про заниження податку на прибуток по операціям з ПП Фіто Сервіс Плюс не надавалась оцінка документам, що свідчить про поставку товарів та розрахунок за них. Усі висновки спирались виключно на податкову інформацію по контрагенту ПП Фіто Сервіс Плюс , та відповідна частина акту перевірки позивача не містить зазначення, які порушення вимог податкового законодавства допущені позивачем та в чому саме вони полягали, як і не зазначено, які дефекти первинних документів, наданих до перевірки, свідчать про необґрунтованість декларування понесених витрат у деклараціях з податку на прибуток за відповідні періоди.

Відповідно до ст.3 ГК України господарська діяльність - це діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно Національного класифікатора України, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 26.12.2005р. №375 (з наступними змінами і доповненнями), економічна діяльність - це процес виробництва продукції (товарів, послуг), який здійснюється з використанням певних ресурсів: сировини, матеріалів, устаткування, робочої сили, технологічних процесів тощо. Економічна діяльність характеризується витратами на виробництва, процесом виробництва та випуску продукції.

Згідно ст.509 ЦК України та ст.173 ГК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до положень ст.526 ЦК України та ст.193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтями 626, 629 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Правовими наслідками укладення правочину є виникнення у сторін такого договору взаємних прав та обов'язків з їх подальшою реалізацією. Оскільки вищезазначені договори були укладені сторонами, скріплені печатками та підписами, сторонами виконані зобов'язання за цими договорами (сплачені кошти, надані послуги), то відповідно такі договори не можуть бути визнані фіктивними. Отже, відповідачем зроблено необґрунтований висновок про нікчемність та безтоварність укладених між позивачем та його контрагентом угод.

Судом встановлено, що укладений між позивачем та ПП Фіто Сервіс Плюс договір не є недійсним в силу вказівки на це в законі, відсутні судові рішення про визнання його недійсним, реальність господарських операцій за цим договором підтверджується первинними документами в матеріалах справи.

Правова позиція суду з питань нікчемності договору враховує те, що згідно із п.18 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.2009р. Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними , перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК України: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Головною підставою вважати правочин нікчемним являється його недійсність, встановлена законом, а не актами, які б факти в цьому акті не були відображені. Вказані ж в Акті висновки є суто суб'єктивною думкою державного податкового ревізора-інспектора, оскільки були зроблені за відсутності інформації, яка надається в передбаченому законодавством порядку.

При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Відповідачем не надано доказів наявності фактів порушення конституційних прав чи свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконного володіння ним внаслідок укладання та виконання позивачем та його контрагентами правочинів.

Таким чином, відповідачем не доведено наявності мети, завідомо суперечної інтересам держави і суспільства, а також існування умислу у позивача чи його контрагентів, як обов'язкової ознаки для визнання правочину нікчемним. Хоча факт порушення публічного порядку повинен бути доведеним певними засобами доказування.

Згідно п.5.2 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 22.12.2010р. №984, у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів.

Відповідно до п.6 Порядку №984 факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

В акті перевірки позивача не обґрунтовано згідно з вимогами Порядку, в чому полягає порушення саме позивачем п.14.1.27 ст.14, п.44.1 ст.44, п. 45.2 ст. 45, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.1.9 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VІ (із змінами та доповненнями), п.2 ст.9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999р. №996-ХІV (із змінами та доповненнями) п.2.4 наказу Міністерства фінансів України Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку від 24.05.1995р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за №168/704 з посиланням на первинні або інші документи бухгалтерського та податкового обліку, тому цей акт оцінюється судом за правилами ст.86 КАС України як доказ, що не підтверджує наявність такого порушення у зв'язку з включенням позивачем до складу податкового кредиту спірних суми ПДВ.

Відповідно до ст.83 ПК України для посадових осіб органів державної податкової служби під час проведення перевірок підставами для висновків є документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки; судові рішення; інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби.

Згідно п.75.1.2 п.75.1 ст.75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Таким чином, висновок документальної перевірки про нікчемність господарської операції ДП Одеська залізниця з ПП Фіто Сервіс Плюс обґрунтований виключно даними додаткового характеру, одержаними з матеріалів, складених іншими податковими органами, хоча висновки про встановлені порушення податкового законодавства не можуть бути обґрунтовані виключно додатковою інформацією, одержаною не з первинних документів ДП Одеська залізниця , а з документів за результатами перевірки інших платників податків. При формуванні висновків акту перевірки ДП Одеська залізниця СДПІ в порушення вимог Порядку №984 та ст.83 ПК України оперує переважно чи повністю податковою інформацією, яка не може бути єдиним джерелом одержання даних для формування висновків про порушення платником, що перевіряється, вимог податкового законодавства.

Слід також зазначити, що відсутність контрагента позивача за юридичною адресою може мати наслідки, передбачені Законом України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців , при застосуванні певної процедури, встановленої цим законом, серед яких невизнання реальності здійснення господарських операцій, формування податкових зобов'язань не значиться. Така обставина не може свідчити про обґрунтованість та законність висновків акту від 17.04.2012р., якими поза встановленої законодавством процедури визнано непідтвердженою реальність здійснення господарських операцій, формування витрат ДП Одеська залізниця по господарським операціям з ПП Фіто Сервіс Плюс , а також відсутність ділової мети в цих операціях та намір одержання виключно податкової вигоди.

Також суд зазначає наступне.

Відповідно до п.73.5 ст.73 Податкового кодексу України з метою отримання податкової інформації органи державної податкової служби мають право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків. Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків. Зустрічні звірки не є перевірками і проводяться в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. За результатами зустрічних звірок складається довідка, яка надається суб'єкту господарювання у десятиденний термін.

Порядок проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1232.

Згідно з п.1 вказаного Порядку зустрічна звірка полягає у зіставленні даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби, з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій і розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків.

Відповідно до пунктів 2,3 Порядку зустрічні звірки проводяться у суб'єктів господарювання, щодо здійснення операцій з якими під час перевірки платника податків та зборів виникають сумніви стосовно факту здійснення таких операцій або якщо існують розбіжності задекларованих у деклараціях з податку на додану вартість показників податкового кредиту та податкових зобов'язань. З метою проведення зустрічної звірки орган державної податкової служби (ініціатор) надсилає органу державної податкової служби (виконавцю), на обліку в якому перебуває суб'єкт господарювання, запит про проведення зустрічної звірки для підтвердження отриманих від платника податків та зборів даних. Згідно пунктів 2.1, 2.2 Методичних рекомендації щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, затверджених наказом ДПА України від 22.04.2011р. №236, для проведення зустрічних звірок відбираються суб'єкти господарювання (контрагенти платника податків), щодо яких виникла необхідність у зіставленні даних первинних бухгалтерських та інших документів з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків, в тому числі відносин, виду, обсягу і якості операцій і розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків. Необхідність проведення зустрічних звірок суб'єктів господарювання визначається посадовими (службовими) особами органів державної податкової служби (далі - органи ДПС) за результатами проведеного аналізу даних та встановлених розбіжностей в податкових деклараціях, автоматизованих інформаційних системах органів державної податкової служби України (АІС ДПА України, Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту, Єдиний реєстр податкових накладних тощо), а також аналізу податкової інформації та документів, отриманих із внутрішніх (у т. ч. від підрозділів податкової міліції тощо) або зовнішніх джерел (у т. ч. від платників податків), які свідчать (можуть свідчити) про порушення такими платниками податків податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДПС.

Пунктами 4, 5 Порядку №1232 передбачено, що орган державної податкової служби (виконавець), який проводить зустрічну звірку, складає довідку за наявності інформації, для отримання якої надіслано запит органом державної податкової служби (ініціатором), та її документального підтвердження. У разі відсутності запитуваної органом державної податкової служби (ініціатором) інформації орган державної податкової служби (виконавець) надсилає завірений печаткою запит про подання інформації та її документального підтвердження суб'єкту господарювання за його адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) рекомендованим листом з повідомленням про вручення чи особисто вручає суб'єкту господарювання або його законному чи уповноваженому представникові під розписку. Облік запитів на проведення зустрічних звірок у суб'єктів господарювання здійснюється органами державної податкової служби (як ініціаторами, так і виконавцями).

Пунктом 4.4 Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, затверджених наказом ДПА України від 22.04.2011р. №236, передбачено, що у разі встановлення фактів, що не дають змогу провести зустрічну звірку суб'єкта господарювання, зокрема у зв'язку із зняттям з обліку, встановленням відсутності суб'єкта господарювання та/або його посадових осіб за місцезнаходженням (податковою адресою), відповідальний підрозділ не пізніше двох робочих днів від дати надходження запиту складає Акт про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання (далі - Акт) (додаток 3), реєструє його у Журналі реєстрації довідок про результати проведення зустрічної звірки (актів про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, неявки для підписання, відмови від писання Довідки про результати проведення зустрічної звірки) (далі - Журнал реєстрації довідок/актів) (додаток 4) та вживає відповідних заходів, передбачених актами ДПС України. При подальшому залученні суб'єкта господарювання (посадових осіб суб'єкта господарювання) до проведення зустрічної звірки відповідальний підрозділ органу ДПС забезпечує проведення такої звірки.

Пунктами 4.5, 4.7, 5.2 Методичних рекомендацій визначено, що при отриманні від суб'єкта господарювання (у встановлений статтею 73 Кодексу термін) інформації, визначеної у запиті, та її документального підтвердження відповідальний підрозділ проводить зустрічну звірку суб'єкта господарювання протягом 3 робочих днів з дня, наступного за днем отримання такої інформації та її документального підтвердження. За результатами проведення зустрічної звірки складається Довідка про результати проведення зустрічної звірки. Довідка підписується та вручається суб'єкту господарювання у порядку, передбаченому пунктом 7 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року № 1232 "Про затвердження Порядку проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок", не пізніше наступного робочого дня від дати її складання. Отримана від суб'єкта господарювання інформація та її документальне підтвердження в подальшому використовується для проведення зустрічних звірок та повинна бути відпрацьована в комплексі з іншими документами суб'єкта господарювання при проведенні чергової документальної планової або позапланової перевірки суб'єкта господарювання із метою підтвердження повноти відображення результатів здійснених господарських операцій у податковому та бухгалтерському обліку.

Згідно з п.4.4 Наказу № 236 акт про неможливість проведення зустрічної звірки складається у разі встановлення фактів, що не дають змогу провести зустрічну звірку суб'єкта господарювання, зокрема у зв'язку із зняттям з обліку, встановленням відсутності суб'єкта господарювання та/або його посадових осіб за місцезнаходженням (податковою адресою).

Зразок форми акта про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання визначений додатком 3 до Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок.

Однак, складений за результатами заходів по проведенню зустрічної звірки акти про неможливість проведення зустрічної звірки ПП Фіто Сервіс Плюс , не відповідає вимогам додатку 3 до Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок. Зокрема, описова та змістовна частини акту не відповідає його назві та сутності, які запроваджені Методичними рекомендаціями. Так, законодавством не передбачено відображення в акті про неможливість проведення зустрічної звірки висновків, а передбачено лише відображення відомостей, встановлених на підставі матеріалів, що знаходяться у справі суб'єкта господарювання, інформаційних баз даних, інших джерел інформації. Також допускається зазначення інформації, отриманої від підрозділів податкової міліції, що має відношення до питань запиту і може бути використана органом-ініціатором при перевірці.

Наведення висновків щодо реальності здійснення господарських операцій за результатами проведеної звірки суб'єкта господарювання передбачено додатком 5 до Методичних рекомендацій, який у свою чергу складається за результатами фактично проведеної звірки.

Однак судом встановлено, що фактично проведення зустрічної звірки не мало місця, у зв'язку з відсутністю ПП Фіто Сервіс Плюс за місцезнаходженням; дослідження первинних документів та їх співставлення з даними звітності позивача не відбувалося, отже такий акт як докази по справі суд вважає таким, що не підтверджує правомірність висновків стосовно позивача.

Заперечення відповідача, суд відхиляє, вважаючи його доводи такими, що фактично спрямовані на усунення неповноти та поверховості проведеної позапланової перевірки в ході якої первинні документи ДП Одеська залізниця не досліджувались на предмет підтвердження ними обсягів оподатковуваних операцій, відповідності цих документів вимогам ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", повноти та якості відображення спірних господарських операцій в бухгалтерському та податковому обліку позивача.

Як зазначено вище, висновки акту перевірки від 17.04.2012р. сформовані переважною частиною або виключно з даних перевірок або актів про неможливість проведення зустрічних звірок контрагента, тому вважати, що документальну перевірку було проведено у повній відповідності до положень п.п.75.1.2. п.75.1. ст.75 ПК України, неможливо.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2012 по справі №1570/3524/2012 задоволено адміністративний позов Одеської залізниці до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі Державної податкової служби, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від №0000012400. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.11.2012 постанову суду залишено без змін. Предметом розгляду вищезазначеної справи є визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 03.05.2012 №0000012400, прийнятого на підставі акту перевірки від 17.04.2012 №16/24-0/010713115, складеного за результатами проведеної позапланової виїзної документальної перевірки ДП Одеська залізниця .

З постанови Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2012 по справі №1570/3524/2012 вбачається, що судом досліджувалися господарські операції ДП Одеська залізниця з ПП Фіто Сервіс Плюс за період з 11.09.2009 року по 20.03.2012 року, а також обґрунтованість висновків акту перевірки від 17.04.2012 №16/24-0/010713115 стосовно нікчемності угод, укладених між позивачем та ПП Фіто Сервіс Плюс в перевіряємий період, та було встановлено безпідставність таких висновків. Так, судом в ході судового розгляду справи була досліджена первинна документація позивача, та встановлено, що контрагент позивача, за спірний період був належним чином зареєстрований як платник ПДВ, податкові накладні були належним чином оформлені, у відповідності до вимог Податкового кодексу України, товар поставлений та роботи виконані в межах господарської діяльності позивача, а отже позивач мав право на включення спірних суд ПДВ до податкового кредиту, тобто встановлено реальність господарських операцій з ПП Фіто Сервіс Плюс саме за договором від 15.04.2011р. з ДП Одеська залізниця . Ці обставини згідно ст.72 КАС України звільнені від доказування при розгляді розглядуваної справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частиною 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оскаржуване податкове повідомлення-рішення є неправомірним та підлягає скасуванню, оскільки ґрунтується на помилкових висновках Акту позапланової перевірки від 17.04.2012р. щодо нікчемності угоди та фіктивності господарських операцій за договором від 15.04.2011р. з ПП Фіто Сервіс Плюс , а також протиправно було прийняте в порушення вимог п.86.9 ст.86 ПК України до набрання законної сили судовим рішенням в кримінальній справі №02201100183, в межах досудового розслідування по якій проводилась позапланова перевірка на підставі постанови слідчого.

Враховуючи необґрунтованість висновків акту перевірки, суд вбачає протиправність оскарженого податкового повідомлення-рішення, що є підставою для його скасування і задоволення позову Державного підприємства Одеська залізниця у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства "Одеська залізниця" до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління ДФС про скасування податкового повідомлення-рішення від 03.05.2012 року №0000022400 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі ДПС від 03.05.2012 року №0000022400.

Стягнути з Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління ДФС за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства "Одеська залізниця" судовий збір у розмірі 275(двісті сімдесят п'ять)грн. 61коп.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя М.М. Аракелян