Постанова

від 06.06.2017 по справі 916/3631/16

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2017 р.Справа № 916/3631/16 Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Принцевської Н.М., Гладишевої Т.Я.

Секретар судового засідання: Маленкова О.П.

За участю повноважних представників сторін:

від відповідача - ОСОБА_1, за довіреністю;

від третьої особи-1 - ОСОБА_2, за довіреністю;

від третьої особи-2 - ОСОБА_3, за довіреністю;

Представник Південного офісу Держаудитслужби у судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби

на рішення Господарського суду Одеської області від 13 березня 2017 року

по справі № 916/3631/16

за позовом Південного офісу Держаудитслужби

до Причорноморського Державного регіонального геологічного підприємства

за участю третіх осіб на стороні відповідача , які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1. Південно-Українська гідрогеологічна експедиція Причорноморського державного регіонального геологічного підприємства

2. Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації

про стягнення 16 905, 62 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2016 року Південний офіс Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Причорноморського Державного регіонального геологічного підприємства про стягнення збитків в розмірі 16 905, 62 грн.

Позовні вимоги ґрунтуються на висновках Державної фінансової інспекції в Херсонській області, викладених в акті ревізії фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації за період з 01.02.2013р. по 01.05.2016р. за №06-17/06 від 22.08.2016р. та нормативно обґрунтовані посиланнями на п. 3 ч. 2 ст. 11, гл. 82 ЦК України та п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 03.02.2016р. № 43, п. 10 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні .

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13 березня 2017 року у справі № 916/3631/16 (суддя Смелянець Г.Є.) у задоволені позові відмовлено.

Рішення суду мотивовано недоведеністю позовних вимог.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду , Південний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення, як прийняте в порушення норм матеріального і процесуального права, та задовольнити позовні вимоги. Сторона вказує, що із змісту позовної заяви вбачається, що позивач просить стягнути з відповідача безпідставно отримані кошти а не збитки. В судовому засіданні 20.02.2017р. представник позивача ОСОБА_4 обґрунтувала спірну до стягнення суму посилаючись на ст. 1212 ЦК України., що було зафіксовано журналом судового засідання від 20.02.2017р., проте не знайшло свого відображення в рішенні суду. Крім того, клопотання представника позивача, заявлене в судовому засіданні 06.03.2017р., про зміну предмету позову із коштів на збитки відхилені господарським судом. Апелянт вважає, що відповідно до абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 Про судове рішення з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилаються сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилаються, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову) . Посилаючись на ст. 10 (п. 10 та п. 13) Закону № 2939-ХІІ сторона вказує, що при виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Посилаючись на судову практику, викладену в рішеннях Верховного Суду України, зокрема, у справі № 21-40а14 від 15.04.2014р., № 21-63а14 від 15.04.2014р. сторона зазначає, що відшкодування збитків, виявлених під час здійснення фінансового контролю, може бути зазначено у вимозі, проте їх відшкодування (стягнення) відбувається в судовому порядку за позовом органу фінансового контролю, а правильність їх обчислення, як і наявність підстав для відшкодування, перевіряє суд, який розглядає відповідний позов. Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

У відзиві на скаргу Причорноморське державне регіональне геологічне підприємство просить залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27 квітня 2017 року судовою колегією у складі головуючого судді Лисенко В.А., суддів: Принцевської Н.М., Гладишевої Т.Я., апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Крім того, вищезазначеною ухвалою апеляційної інстанції відстрочено Південному офісу Держаудитслужби сплату судового збору в сумі 1 515, 80 грн. за розгляд апеляційної скарги до 06 червня 2017 року.

Представник Південного офісу Держаудитслужби у судове засідання, яке призначене на 06 червня 2017 року, не з'явився, не скористався наданим йому ст. 22 ГПК України правом. Доказів виконання вимог ухвали суду від 27.04.2017р. в частині надання доказів про сплату судового збору надано не було.

Апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обов'язковою.

Пунктом 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві роз'яснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутністю вищевказаних представників.

Заслухавши пояснення представників відповідача та третіх осіб , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

За приписами ст. 101 ГПК України визначено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 жовтня 2015 року між УКБ ХОДА (Замовник) і Причорноморським державним регіональним геологічним підприємством Південно - Українська гідрогеологічна експедиція (генпідрядник) укладений договір про закупівлю робіт за рахунок державних коштів № 87, згідно з яким Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельних робіт з капітального будівництва. Об'єкт будівництва - Капітальний ремонт систем водозабезпечення в 4-х населених пунктах: Радянське, Молодецьке, Грозове, ОСОБА_5 Радянської сільської ради Білозерського району , адреса розташування об'єкта: с. Радянське, с. Молодецьке, с. Грозовое, с. Червоний Поділ Бєлозерського району Херсонської області (п. 1.1., п. 1.2 Договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Генпідряднику, визначені проектно-кошторисною документацією (п. 1.3 Договору).

Пунктом 3.1. Договору встановлено, що договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису що є невід'ємною частиною Договору (Додаток 1), і складає 874,76501 тис. грн., у тому числі ПДВ 145,79417 тис. грн. Уточнення твердої договірної ціни здійснюється у разі виникнення обставин, передбачених у п.24 Загальних умов та у порядку, визначеному Державними будівельними нормами та іншими законодавчими актами в галузі будівництва та містобудування (п. 3.2 Договору).

Розрахунки за виконані роботи здійснюється з урахуванням положень Загальних умов на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) (п. 12.1 Договору). Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, готує Акт і Довідку і подає їх разом з виконавчою документацією для підписання Замовнику (п. 12.2 Договору). Замовник підписує подані Генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт або обґрунтує причини відмови їх підписання (п. 12.3 Договору). Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються в межах вартості робіт, передбачених твердою договірною ціною, із урахуванням виконаних обсягів робіт та їх вартості за одиницю виміру (п. 12.4 Договору).

Пунктом 13.1 Договору передбачено, що приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) здійснюється відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію.

Також судом встановлено, що на виконання умов укладеного між сторонами договору Генпідрядник виконав, а Замовник прийняв роботи на суму 871 051, 70 грн., про що між сторонами підписані відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2Б) № 1, № 2 за жовтень 2015р. та № 3, № 4 за листопад 2015 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ3а) за жовтень -листопад 2015р.

Прийняті Замовником будівельні роботи на суму 871 051, 70 грн. оплачені останнім в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями, виписками по рахунку та не заперечується представниками Замовника та Виконавця.

05 листопада 2015 року УКБ ХОДА (Замовник) і Причорноморським державним регіональним геологічним підприємством Південно - Українська гідрогеологічна експедиція (генпідрядник) укладено договір про закупівлю робіт за рахунок коштів державного та обласного бюджетів № 23, згідно з яким Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно - кошторисної документації та умов Договору виконання будівельних робіт з капітального будівництва. Об'єкт будівництва - Верхньоантонівський водозабір та водовід питної води м. Херсон - реконструкція (друга черга) адреса розташування: вул. Будьонного, вул. Дніпрова, с. Антонівка, м. Херсон.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що договірна ціна визначається на основі твердого кошторису що є невід'ємною частиною Договору (Додаток 1), і складає 1431,03988 тис.грн. з ПДВ., у тому числі ПДВ 238,50665 тис. грн. Уточнення твердої договірної ціни здійснюється у разі виникнення обставин, передбачених у п. 24 Загальних умов та у порядку, визначеному Державними будівельними нормами та іншими законодавчими актами в галузі будівництва та містобудування (п. 3.2 Договору).

Розрахунки за виконані роботи здійснюється з урахуванням положень Загальних умов на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) (п. 12.1 Договору). Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, готує Акт і Довідку і подає їх разом з виконавчою документацією для підписання Замовнику (п. 12.2 Договору). Замовник підписує подані Гнепідрядником документи, що підтверджують виконання робіт або обґрунтує причини відмови їх підписання (п. 12.3 Договору). Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються в межах вартості робіт, передбачених твердою договірною ціною, із урахуванням виконаних обсягів робіт та їх вартості за одиницю виміру (п. 12.4 Договору).

Пунктом 13.1 Договору встановлено, що приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) здійснюється відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію.

Також судом встановлено, що на виконання умов укладеного між сторонами договору Генпідрядник виконав, а Замовник прийняв роботи на суму 1 368 818, 76 грн., про що між сторонами підписані відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2Б) № 1, № 2 за листопад 2015р. та № 3, № 4, № 6, № 7 за грудень 2015 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ3а) за листопад - грудень 2015р.

Прийняті Замовником будівельні роботи на суму 1 368 818, 76 грн. оплачені останнім в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями, виписками по рахунку та не заперечується представниками Замовника та Виконавця.

Державною фінансовою інспекцією в Херсонській області проведено ревізію фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації за період з 01.02.2013р. по 01.05.2016р., за результатами якої складений відповідний Акт від 22.08.2016р. № 06-17/06, в якому встановлено завищення вартості виконаних робіт по договору № 87 від 16.10.2015р. на загальну суму 5 284, 35 грн., в т.ч.:

1 998, 82 грн. - завищення, які встановлені, як розбіжність між кількістю матеріалів, використаних, згідно бухгалтерського обліку Підприємства для виконання робіт з капітального ремонту систем водозабезпечення в 4-х населених пунктах: Радянське, Молодецьке, Грозове, ОСОБА_5 Радянської сільської ради Білозерського району в порівнянні з кількістю матеріалів, включених в акти виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в, чим порушено 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1-1:2013;

3 285, 53 грн. - завищення, які встановлені при співставленні кількості машино-годин та механізмів, які визначені в актах приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в з кількістю машино-годин вказаних в шляхових листах (змінних рапортах, бурових рапортах), чим порушено 6.4.7 ДСТУ БД.1.1-1-1:2013.

Також в Акті від 22.08.2016р. № 06-17/06 встановлено завищення вартості виконаних робіт по договору № 23 від 05.11.2015р. на загальну суму 11 621, 27 грн., в т.ч.:

984, 57 грн. - завищення, які встановлені згідно порівняльної відомості, як різниця вартості виконаних підрядних робіт субпідрядною організацією, в порівнянні з даними витратами, внесеними до актів виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в № 7 за грудень 2015р., чим порушено п.6.2.4 ДСТУ БД.1.1-1-1:2013;

3 362, 62 грн. - завищення, які встановлені як розбіжність між кількістю матеріалів, використаних, згідно бухгалтерського обліку Підприємства для виконання робіт з Верхньоантонівського водозабору та водовід питної води, м. Херсон - реконструкція (друга черга) в порівнянні з кількістю матеріалів, включених в акти виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в, чим порушено 6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1-1:2013.

2 355, 20 грн. - завищення, які встановлені при співставленні кількості машино-годин та механізмів, які визначені в актах приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в з кількістю машино-годин вказаних в шляхових листах, чим порушено 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1-1:2013.

4 918, 88 грн. - завищення, які встановлені контрольним обміром виконаних робіт як невідповідність між фактично виконаними обсягами та обсягами внесеними в аткі приймання будівельних робіт форми КБ-2в, а саме: акт № 1 за листопад 2015р. на суму 201 908, 63 грн., акт № 2 за листопад 2015р. на суму 193 407, 30 грн., акт № 6 за грудень 2015р. на суму 136 389, 73 грн., акт № 7 за грудень 2015р. на суму 273 324, 22 грн., щодо облаштування пробуреної свердловини свр №20-360 та свр № 20-363, чим порушено п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Вказаний акт з боку Управління капітального будівництва Херсонської ОДА підписаний із запереченнями. В свою чергу Державною фінансовою інспекцією в Херсонській області складений Висновок на зауваження (заперечення) до акту ревізії.

З метою усунення виявлених порушень Управлінню капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації пред'явлено вимогу від 14.09.2016р. № 21-06-14-14/3563 Про усунення порушень законодавства, виявлених ревізією, в якій Державна фінансова інспекція в Херсонській області вимагає усунути виявлені порушення законодавства в установленому законодавством порядку, розглянути матеріали ревізії на виробничій нараді, розробити заходи щодо усунення вказаних в акті ревізії фінансових порушень, розглянути питання про притягнення до дисциплінарної та матеріальної відповідальності осіб, винних в допущених порушеннях (надати копії протоколів виробничих нарад, наказів щодо розгляду результатів ревізії, заходів, наказів щодо притягнення до відповідальності). Вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень надати на адресу Державної фінансової інспекції в Херсонській області в строк до 12.10.2016р.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 13.12.2016р. у справі № 821/1538/16 Управлінню капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації відмовлено у задоволенні позову до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування п. 1 вимоги від 14.09.2016р. № 21-06-14-14/3563.

Постановою КМУ Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби від 06.04.2016р. № 266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1. Територіальні органи Державної фінансової інспекції реорганізовані шляхом їх приєднання до відповідних міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 2. Установлено, що міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби є правонаступниками територіальних органів Державної фінансової інспекції, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови.

Згідно з додатками 1, 2 до постанови утворюється Південний офіс Держаудитслужби до якого приєднується Державна фінансова інспекція в Херсонській області.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено Постановою КМУ від 03.02.2016р. № 43, державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як вище встановлено господарським судом, предметом позовних вимог Південного офісу Держаудитслужби є стягнення з відповідача шкоди, що спричинена відповідачем внаслідок завищення вартості виконаних робіт згідно договору № 85 від 16.10.2015р. та договору № 23 від 05.11.2015р., які укладені між Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації та Причорноморським Державним регіональним геологічним підприємством.

За змістом статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх умов договору, що є істотними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди; за приписами статей 843, 844 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи (що включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу) або спосіб її визначення; ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Відповідно до пунктів 1 та 2 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005р. № 668, ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів, та є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників). Відтак, дотримання приписів абзацу 4 пункту 22 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду як на стадії укладання договору, так і на стадії прийняття робіт є обов'язковим і для замовника, і для підрядника.

Згідно зі ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 837, ч. 1 ст. 843, ч. 1 ст. 844, ч. 2 ст. 845 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Пунктами 98, 99, 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005р. встановлено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду. У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Як вірно встановлено господарським судом, на виконання умов вищевказаних договорів, в яких договірна ціна робіт визначена на основі твердого кошторису, відповідачем виконані, а третьою особою прийняті та оплачені роботи на загальну суму 871 051, 70 грн. по договору № 87 від 16.10.2015р. та на загальну суму 1 368 818, 76 грн. по договору №23 від 05.11.2015р., що підтверджується підписаним повноважними представниками сторін та скріпленим печатками обох підприємств актами приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3).

За загальним правилом, закріпленим у ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Тобто, для притягнення до цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді відшкодування заподіяних ним збитків є наявність складу правопорушення: протиправна поведінка особи, шкода, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків. При цьому, чинне законодавство передбачає принцип вини особи, яка завдала шкоду, як підставу для відшкодування заподіяних збитків (шкоди): за приписами ч. 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За правилами розподілу обов'язків доказування згідно зі статтею 33 Господарського процесуального кодексу України позивач повинен довести протиправність поведінки відповідача, розмір збитків, причинно-наслідковий зв'язок; вина боржника презюмується, але може бути ним спростована.

Між тим, звертаючись із даним позовом розмір заявленої до стягнення шкоди в сумі 16 905, 62 грн. визначено позивачем виходячи з факту завищення вартості виконаних підрядних робіт. Проте, під час розгляду справи позивачем не доведено належними та допустимими доказами весь склад правопорушення, необхідного для настання цивільно - правової відповідальності виконавця, а саме наявності всього складу причинно-наслідкового зв'язку між шкодою та діями відповідача, а також і вини останнього в завданні шкоди.

Акт № 06-17/06 від 22.08.2016р., який складений Державною фінансовою інспекцією в Херсонській області за наслідками перевірки фінансово-господарської діяльності третьої особи, та в якому встановлено завищення вартості виконаних підрядних робіт, не може бути прийнятим до уваги в якості належного і допустимого доказу порушення відповідачем своїх зобов'язань та наявності шкоди внаслідок такого.

Відповідно до ст.4 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

У ст. 10 Закону Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено перелік прав, що надаються органу державного фінансового контролю в т.ч. пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7); накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення (п. 9); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10); при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).

Згідно з п. 3 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006р. № 550 (далі - Порядок) акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акту. Винні особи - особи, які відповідно до покладених на них обов'язків та законодавства були відповідальні за фінансово-господарські операції, проведені з порушенням законодавства, та/або дії (бездіяльність) яких призвели до такого порушення.

У п. 50 Порядку встановлено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

З огляду на вищевикладене, господарський суд вважає, що обставини, які встановлені позивачем під час проведення фінансової ревізії третьої особи не можуть впливати на умови договірних відносин між Замовником робіт та їх виконавцем, а тим більш їх змінювати, з огляду також на те, що в силу вимог ч. 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Більш того, порушення, які виявлені внутрішньою перевіркою саме третьої особи та відповідна вимога про усунення цих порушень стосуються саме третьої особи (підконтрольної організації), а не відповідача у справі.

Судом першої інстанції правомірно відхилені клопотання позивача про заміну первісного відповідача належним - Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації, а також похідні від цього клопотання позивача про зміну предмету позову та уточнення правової статусу третіх осіб . Так зміна предмету позову допускається лише до початку розгляду справи по суті, що визначено частиною 4 ст.22 ГПК України. Встановлено, що розгляд справи по суті розпочато 01.02.2017р. (Том І, а.с. 228) Клопотання про зміну предмету позову надіслано 06 березня 2017 року (Том ІІ, а.с. 116), за таких обставин судова колегія не вбачає порушень процесуального законодавства з боку суду 1 інстанції.

Відповідно до ст. 24 ГПК України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача. Тому зазначене є правом, а не обов'язком суду. Застосування цього права здійснюється судом першої інстанції за умовами наявності достатніх підстав, які оцінюються судом у кожному конкретному випадку. Відмова у задоволенні цього клопотання не є порушенням норм процесуального права.

Доводи апеляційної скарги фактично збігаються з доводами позовної заяви, а тому відхиляються судовою колегією.

Оскільки висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи, рішення суду не підлягає скасуванню.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись cm.cm. 99, 101, 103 п. 1, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13 березня 2017 року по справі № 916/3631/16 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 08.06.2017р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Т.Я. Гладишева