Ухвала

від 05.03.2012 по справі 2-а-4444/09/1470

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2012 р.Справа № 2-а-4444/09/1470

Категорія:9.2.1Головуючий в 1 інстанції: Зіньковський О.А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді -ОСОБА_1 судді -ОСОБА_2 судді -ОСОБА_3 за участю секретаря ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2010 року по справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Тарсус Плюс" до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області, Головного управління Державного казначейства України у Миколаївській області, за участю Прокурора Одеської області

про визнання незаконним та скасування податкового повідомлення - рішення, визнання дій та акту протиправними та стягнення -

В С Т А Н О В И В:

26 серпня 2009 року Приватне підприємство "Тарсус Плюс" звернулось до суду першої інстанції з позовом до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області та Головного управління Державного казначейства України у

Миколаївській області в якому з урахуванням уточнень просило визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області від 14 серпня 2009 року № 0000582301/0, визнати протиправною бездіяльність Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області щодо ненадання у встановленому п.п. 7.7.5. п. 7.7. ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість порядку висновків до Головного управління Державного казначейства України у Миколаївській області про відшкодування Приватному підприємству "Тарсус Плюс" з державного бюджету 3413274,00 грн., та стягнути з державного бюджету України через Головне управління Державного казначейства України у Миколаївській області на користь позивача 3413274,00 гривень бюджетної заборгованості з податку на додану вартість, визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області щодо проведення з 12.10.2009 року по 11.11.2009 року невиїзної документальної перевірки приватного підприємства "Тарсус Плюс", і визнати незаконним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 26.11.2009р. №0000952301/0 Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області, визнати незаконним акт перевірки від 16.11.2009р. Державної податкової інспекції в Жовтневому районі Миколаївської області "Про результати невиїзної документальної перевірки приватного підприємства "Тарсус Плюс", з питання правильності формування податкового кредиту за період з червня 2008 року по червень 2009 року.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2010 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасоване податкове повідомлення -рішення від 14.08.2009 року № 0000582301/0 Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області , визнано протиправною бездіяльність Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області щодо ненадання у встановленому п.п. 7.7.5. п. 7.7. ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість порядку висновків до Головного управління Державного казначейства України у Миколаївській області про відшкодування Приватному підприємству "Тарсус Плюс" з державного бюджету 3413274,00 грн., стягнуто з Державного бюджету України через Головне на користь позивача управління Державного казначейства України у

Миколаївській області 3413274,00 гривень бюджетної заборгованості з податку на додану вартість, і визнано протиправним дії Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області що до проведення з 12.10.2009 року по 11.11.2009 року невиїзної документальної перевірки позивача, і визнано незаконним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 26.11.2009р. №0000952301/0 Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області.

Не погоджуючись з вказаною постановою Державна податкова інспекція у Жовтневому районі Миколаївської області надала апеляційну скаргу. Відповідач в поданій апеляційній скарзі вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм матеріального права, просить її скасувати та прийняти нову постанову якою в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

02 березня 2012 року Приватне підприємство "Тарсус Плюс" подало до суду апеляційної інстанції письмову заяву про відмову від позову, у частині позовних про визнання незаконним акту перевірки від 16.11.2009р. Державної податкової інспекції в Жовтневому районі Миколаївської області "Про результати невиїзної документальної перевірки приватного підприємства "Тарсус Плюс", код за ЄДРПОУ 35027686 , з питання правильності формування податкового кредиту за період з червня 2008 року по червень 2009 року .

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а заява про відмову від частини позовних вимог -піддягає задоволенню, за наступних обставин:

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування зобов'язані діяти тільки на підставі ,в межах повноважень та у спосіб ,що передбачені Конституцією й законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 11 Закону України Про державну податкову службу в Україні органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право: здійснювати планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі).

Згідно з підпунктами 1 та 2 ч. 1, ч. 2 ст. 11-2 зазначеного Закону посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку: направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку; направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби; копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Згідно п.11 ст. 11 вказаного Закону органи державної податкової служби мають право застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми недоїмки, пені у випадках, порядку та розмірах, встановлених законами України

Згідно ст..11-1 Закону України від 04.12.1990, № 509-XII "Про державну податкову службу в Україні" позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин:

1) за наслідками перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків законів України про оподаткування, валютного законодавства, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

2) платником податків не подано в установлений строк податкову декларацію або розрахунки, якщо їх подання передбачено законом;

3) виявлено недостовірність даних, що містяться у податковій декларації, поданій платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

4) платник податків подав у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державної податкової служби під час проведення планової чи позапланової виїзної перевірки, в якій вимагає повного або часткового скасування результатів відповідної перевірки;

5) у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту;

6) проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства;

7) стосовно платника податків (посадової особи платника податків) у порядку, встановленому законом, податковою міліцією заведено оперативно-розшукову справу, у зв'язку з чим є потреба у проведенні позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності такого платника податків;

8) у разі, коли вищестоящий орган державної податкової служби в порядку контролю за достовірністю висновків нижчестоящого органу державної податкової служби здійснив перевірку документів обов'язкової звітності платника податків або висновків акта перевірки, складеного нижчестоящим контролюючим органом, та виявив їх невідповідність вимогам законів, що призвело до ненадходження до бюджетів сум податків та зборів (обов'язкових платежів). Позапланова виїзна перевірка в цьому випадку може ініціюватися вищестоящим органом державної податкової служби лише у тому разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державної податкової служби, які проводили планову або позапланову виїзну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу;

9) платником подано декларацію з від'ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень.

Позаплановими перевірками вважаються також перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а в інших випадках - за рішенням суду.

Позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду - інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб'єкта господарської діяльності. Повідомлення про місце, дату та час розгляду питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки направляється не пізніше ніж за три робочі дні до дати такого розгляду.

Позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено що в період с 16 липня 2009р. по 24 липня 09р. на підставі направлення від 16.07.2009 року № 187/23-23 та направлення від 22.07.2009 року № 196/23-23 посадовими особами ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області було проведено виїзну позапланову перевірку приватного підприємства "Тарсус Плюс" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок в установі банку за червень 2009 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01 червня2008 року по 30 червня 2009 року.

За результатами перевірки складено акт №770/23-35027686 від 29 липня 2009 року ,згідно з яким було встановлено : у порушення положень абзацу а) п.п.7.7.2. п.7.7 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР Про податок на додану вартість" (надалі - Закон № 168/97-ВР), ПП Тарсус Плюс" було завищено заявлену суму бюджетного відшкодування за червень місяць 2009 року на суму 3413274,00 грн.; у порушення положень п.4.1 ст.4 Закону № 168/97-ВР ,ПП Тарсус Плюс" було завищено від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань та податкового кредиту за червень 2008 року на суму 65727 грн., за липень 2008 року на суму 37695 грн., за листопад 2008 року на суму 27720 грн., за грудень 2008 року на суму 12268 грн.,за січень 2009 року на суму 173910 грн.

На підставі акту перевірки ДПІ у Жовтневому районі м. Миколаєва було винесено податкове повідомлення-рішення від 14.08.2009 р. №0000582301/0 , яким за порушення в червні 2009 року пп.7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону № 168/97-ВР було визначено суму податкового зобов'язання в розмірі 3413274,00 грн.

Згідноп.п.7.7.2. п.7.7 ст.7 Закону № 168/97-ВР якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то: а) бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг); Підпункт "а" підпункту 7.7.2 пункту 7.7 статті 7 із змінами, внесеними згідно із Законом N 107-VI від 28.12.2007 - зміну визнано неконституційною згідно з Рішенням Конституційного Суду N 10-рп/2008 від 22.05.2008 б) залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

З 12.10.2009 року по 11.11.2009 року посадовими особами ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області була проведена невиїзна документальна перевірка приватного підприємства „Тарсус Плюс" з питання правильності формування податкового кредиту за період з червня 2008 року по червень 2009 року. Перевірка проводилась без , відома директора ПП „Тарсус Плюс" ,так як згідно акту від 22 вересня 2009 р. № 67/23 відсутності платника податків особи) за місцем реєстрації встановлено, що ПП „Тарсус Плюс" (посадова особа) за адресою не знаходиться та його місце знаходження не відоме.

За результатами перевірки складено акт №1235/23-350276856 від 16 листопада 2009 року ,згідно з яким було встановлено : у порушення положень п.п.7.4.1.та п.п.7.4.3. п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. № 168/97-ВР Про податок на додану вартість" (надалі - Закон № 168/97-ВР), ПП Тарсус Плюс" було завищено від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань та податкового кредиту за червень 2008 року на суму 65727 грн., за липень 2008 року на суму 72708 грн., за листопад 2008 року на суму 42702грн., за грудень 2008 року на суму 266835 грн., за січень 2009 року на суму 1458284грн. ,за травень 2009 року на суму 47988 грн., за червень 2009 року на суму 48296 грн. та занижено ПДВ за травень та червень 2009 року на загальну суму 219624 грн.

Вказаний акт надійшов до позивача поштою.

На підставі акту перевірки ДПІ у Жовтневому районі м. Миколаєва було винесено податкове повідомлення-рішення від 26.11.2009р. №0000952301/0 , яким за порушення в травні та червні 2009 року пп.7.4.1 та п.п.7.4.3. п.7.4 ст.7 Закону № 168/97-ВР було визначено суму податкового зобов'язання в розмірі 329436,00 грн.

Згідно підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону № 168/97-ВР податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: Абзац перший підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 в редакції Закону N 398-V від 30.11.2006 придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного

податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди

переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження). Підпункт 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 із змінами, внесеними згідно із Законом N 977-XIV від 15.07.99; в редакції Закону N 2505-IV від 25.03.2005

Згідно підпункту 7.4.3 пункту 7.4 статті 7 Закону № 168/97-ВР у разі коли товари (роботи, послуги), виготовлені та/або придбані, частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково - ні, до суми податкового кредиту включається та частка сплаченого (нарахованого) податку при їх виготовленні або придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях звітного періоду.

Згідно п.4.1 ст.4 Закону № 168/97-ВР база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг). У разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами. Пункт 4.1 статті 4 доповнено абзацом другим згідно із Законом N 398-V від 30.11.2006 Пункт 4.1 статті 4 із змінами, внесеними згідно із Законом N 977-XIV від 15.07.99; дію пункту 4.1 статті 4 зупинено на 2005 рік згідно із Законом N 2285-IV від 23.12.2004; в редакції Законів N 2505-IV від 25.03.2005, N 2771-IV від 07.07.2005

Відповідно до п.п.1.20.1- 1.20.5 1 п. 1.20 ст.1. Закону України, від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону України N 283/97-ВР від 22.05.97)" якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Ринок товарів (робіт, послуг) - сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

Однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

Для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенні.

Якщо товари (роботи, послуги) продаються з використанням конкурсу, аукціону, біржової пропозиції або пропозиції на організованому ринку цінних паперів, або коли продаж (відчуження) товарів здійснюється у примусовому порядку згідно із законодавством, звичайною є ціна, отримана при такому продажі.

У разі коли ціни на товари (роботи, послуги) підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена згідно з принципами такого регулювання. Це правило не поширюється на встановлення мінімальної продажної ціни - у цьому випадку звичайною є справедлива ринкова ціна.

Якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом.

Згідно з п.п.4.3.1-4.3.5..п.4.3 ст.4 Закону України, від 21.12.2000, № 2181-III "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" Якщо контролюючий орган не може самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків згідно з підпунктом "а" підпункту 4.2.2 статті 4 цього Закону у зв'язку з невстановленням фактичного місцезнаходження підприємства чи його відокремлених підрозділів, місцезнаходження фізичної особи або ухиленням платника податків чи його посадових осіб від надання відомостей, передбачених законодавством, а також якщо неможливо визначити суму податкових зобов'язань у зв'язку з неведенням платником податків податкового обліку або відсутністю визначених законодавством первинних документів, сума податкових зобов'язань платника податків може бути визначена за непрямим методом. Цей метод може застосовуватися також у випадках, коли декларацію було подано, але під час документальної перевірки, що проводиться контролюючим органом, платник податків не підтверджує розрахунки, наведені у декларації, наявними документами обліку у порядку, передбаченому законодавством.

За непрямим методом податкове зобов'язання визначається за оцінкою витрат платника податків, приросту його активів, кількості осіб, які перебувають з ним у відносинах найму, а також оцінкою інших елементів податкових баз, які приймаються для розрахунку податкового зобов'язання щодо конкретного податку, збору (обов'язкового платежу) відповідно до закону.

Якщо підставою для застосування непрямих методів є відсутність окремих документів обліку, такий метод може застосовуватися виключно для визначення об'єкта оподаткування або його елементів, пов'язаних із такими документами. Якщо платник податків подає інші документи обліку або інші підтвердження, достатні для визначення показників відсутніх документів обліку, непрямі методи не застосовуються.

Застосування непрямого методу для визначення податкових зобов'язань платників податків у випадках, не передбачених цим пунктом, не дозволяється.

Рішення про застосування непрямих методів приймається податковим органом за місцезнаходженням платника податків за наявності підстав, визначених у підпункті 4.3.1 цього пункту. Нарахування податкових зобов'язань з використанням непрямого методу здійснюється виключно податковими органами. Рішення про сплату податкових зобов'язань приймається у судовому порядку за поданням керівника (його заступника) відповідного податкового органу.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що рішення про застосування непрямих методів податковим органом не приймалося.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що податковий орган при донарахуванні податкових зобов'язань з ПДВ визначив звичайні ціни безпідставно використовуючи інформацію про митну вартість імпортованих товарів та посилаючись на лист ДПА України від 09.04.2008р. №7310/7/16-1517 , що є порушенням пп.1.20.10 п.1.20 ст.1 Закону України, від 28.12.1994 № 334/94-ВР та п.4.3 ст.4 Закону України, від 21.12.2000, № 2181-III, податковий орган не мав право на донарахування податкових зобов'язань з ПДВ з застосуванням непрямих методів без прийняття відповідного рішення , факт продажу товару за цінами нижчими від цін, за якими продається аналогічний товар іншим підприємствам є недоведеним , а доведеним є факт, що ціни продажу позивачем товарів є ідентичними та рівними.

Судом 1-ої інстанції встановлено ,що згідно з переліком ВМД ,вказаних у додатку №22 до Акту перевірки, сума ПДВ визначена в розмірі 9 264 523,36 грн.

Згідно пп.7.2.7. п.7.2 ст.7 Закону № 168/97-ВР в разі імпорту товарів на митну територію України документом, що посвідчує право на отримання податкового кредиту, вважається вантажна митна декларація, оформлена відповідно до вимог законодавства, яка підтверджує сплату податку на додану вартість.

Згідно п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону № 168/97-ВР не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що факт наявності митної декларації безпосередньо підтверджує факт сплати податку на додану вартість, а висновок податкового органу щодо не підтвердження сплаченого позивачем податкового кредиту митним органам в сумі 1 412 575 грн. є безпідставним .

Згідно з п.п.7.7.5 -7.7.6 п.7.7ст.7 Закону № 168/97-ВР протягом 30 днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку (камеральну) заявлених у ній даних. За наявності достатніх підстав вважати, що розрахунок суми бюджетного відшкодування було зроблено з порушенням норм податкового законодавства, податковий орган має право протягом такого ж строку провести позапланову виїзну перевірку (документальну) платника для визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування.

Податковий орган зобов'язаний у п'ятиденний термін після закінчення перевірки надати органу державного казначейства висновок із зазначенням суми, що підлягає відшкодуванню з бюджету.

На підставі отриманого висновку відповідного податкового органу орган державного казначейства надає платнику податку зазначену у ньому суму бюджетного відшкодування шляхом перерахування коштів з бюджетного рахунку на поточний банківський рахунок платника податку в обслуговуючому банку протягом п'яти операційних днів після отримання висновку податкового органу.

Судом 1-ої інстанції встановлено ,що податковим органом у встановлений строк відповідних висновків до органу державного казначейства надано не було , а суми бюджетного відшкодування позивачу не надходили .

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що бездіяльність податкового органу щодо ненадання у встановленому законом порядку висновків до відповідного органу державного казначейства про відшкодування позивачу документально підтвердженої суми бюджетного відшкодування є протиправною, а права позивача підлягають поновленню шляхом стягнення бюджетного відшкодування.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що дії податкового органу щодо проведення з 12.10.2009 року по 11.11.2009 року посадовими особами ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області була невиїздної документальної перевірки приватного підприємства „Тарсус Плюс" на підставі одного акту податкового інспектора від 22.09.2009 року про незнаходження підприємства за місцезнаходженням без додаткових перевірок та внесення відповідних відомостей до ЄДРПОУ є протиправними, та вчинені у порушення ст.11-1 Закону № 509-XII , а акт перевірки №1235/23-35027686 від 16.11.2009р. не є рішенням суб'єкта владних повноважень й тому він не може бути скасований або визнаний незаконним, та із врахуванням не підписання його повноважною посадовою особою ДПІ головним держподатревізор -інспектором відділу податкового контролю юридичних осіб ОСОБА_5 -не може вважатися допустимим доказом.

Відповідно до ст.157 КАС України, суд закриває провадження у справі якщо позивач відмовився від адміністративного позову і відмову прийнято судом. Про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про закриття провадження у справі може бути оскаржена. Повторне звернення з тією самою позовною заявою не допускається.

Відповідно до ст.203 КАС України постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу , а якщо судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване судове рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі, виникли після його ухвалення, суд апеляційної інстанції визнає таке рішення нечинним і закриває провадження у справі.

Апеляційний суд доходить до висновку ,що відмову позивача від частини позову -належить прийняти, визнати нечинною постанову суду 1-ої інстанції у частині позовних про визнання незаконним акту перевірки від 16.11.2009р. Державної податкової інспекції в Жовтневому районі Миколаївської області "Про результати невиїзної документальної перевірки приватного підприємства "Тарсус Плюс", код за ЄДРПОУ 35027686 , з питання правильності формування податкового кредиту за період з червня 2008 року по червень 2009 року , а провадження у частині вказаних позовних вимог - закрити.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка, постановлене рішення суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідає чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні позивачем фактичних обставин і норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін.

Виходячи з цього, апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав для скасування чи зміни постанови суду.

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200,203, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Жовтневому районі Миколаївської області -залишити без задоволення,

Прийняти відмову позивача - ПП Тарсус Плюс" від частині позовних вимог.

Визнати нечинною постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2010 року у частині вирішення позовних про визнання незаконним акту перевірки від 16.11.2009р. Державної податкової інспекції в Жовтневому районі Миколаївської області "Про результати невиїзної документальної перевірки приватного підприємства "Тарсус Плюс", код за ЄДРПОУ 35027686 , з питання правильності формування податкового кредиту за період з червня 2008 року по червень 2009 року , а провадження у частині вказаних позовних вимог -закрити.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2010 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України шляхом подання касаційної скарги протягом

20-ти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, або з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя пис/

Судді: