Вирок

від 26.06.2017 по справі 757/31118/16-к

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ун. № 757/31118/16-к пр. № 1-кп/759/83/17

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ;

при секретарі - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження (внесене до ЄРДР за № 32015100060000254 від 24 листопада 2015 року) за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Києві, українка, гр-ка України, освіта вища, працює, проживає: АДРЕСА_1 , не судима, -

у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2 та 3 ст. 212 КК України,

сторони провадження: прокурори ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинувачена ОСОБА_7 , її захисник ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті та підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту. ОСОБА_10 , в період з 01 січня по 31 грудня 2013 року, відповідно до реєстраційного номеру облікової картки платника податків № НОМЕР_1 , являючись відповідальною за ведення обліку доходів і витрат в обсягах, необхідних для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу, з метою виконання обов`язку щодо подання податкової декларації, у зв`язку з виконанням фізичною особою - платником податків ОСОБА_11 правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податку на доходи фізичних осіб з отриманого інвестиційного доходу, в обов`язки якої входить дотримання вимог:

ч. 1 ст. 3, ч. ч. 1 та 2 ст. 12 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (далі Закон), якою визначення поняття «цінний папір» та «інвестиційний сертифікат»;

п.п. 49.18.4 п. 49.18 ст. 49, п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 164.2.9 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст. 167, п.п. 170.2.1 п. 170.2 ст. 170, п.п. 170.2.2 та 170.2.6 п. 170.2 ст. 170, п.п. б) п. 176.1 ст. 176 Податкового Кодексу України (далі - ПК), за якими визначено порядок подання податкової декларації платником податків за фінансовим результатом операцій з інвестиційними активами, ставка такого податку, звітний період, покладено обов`язок на платника податку вести самостійно облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами, визначено поняття «інвестиційний актив», «пакет цінних паперів», порядок розрахунку інвестиційного прибутку як позитивної різниці між доходом, отриманим від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що визначається із суми витрат на придбання такого активу, тощо, -

усвідомлюючи покладену відповідальність та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів у великих розмірах, бажаючи їх настання, шляхом заниження інвестиційного прибутку, вчинила умисне ухилення від сплати податків за таких обставин.

Здійснюючи операції з інвестиційними активами ОСОБА_10 , являючись фізичною особою - платником податків, за невстановлених слідством обставин, в денний період часу знаходячись в приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з метою ухилення від сплати податків шляхом заниження інвестиційного доходу, достовірно усвідомлюючи свої дії, не внесла до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік операції з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс», за результатами яких не задекларувала протягом 2013 року фінансового результату з інвестиційними активами.

Так, у 2013 році на розрахунковий рахунок фізичної особи ОСОБА_12 , який відкритий в ПАТ «Банк «Національні інвестиції» № ...4699, здійснювалось зарахування коштів у вигляді повернення сум коштів від ТОВ «Фондовий Форекс»:

25 січня 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 25 січня 2013 року за договором № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року у сумі 10000000 грн.;

04 лютого 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 04 лютого 2013 року за договором № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року у сумі 600000 грн.;

28 лютого 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 28 лютого 2013 року за договором № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року у сумі 4000000 грн.

Отже, в період 2013 року фізичною особою ОСОБА_11 отримано в безготівковій формі інвестиційний дохід у сумі 14600000 грн. від операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс».

Разом з цим, ОСОБА_13 розуміючи, що податок на доходи фізичних осіб за 2013 рік розраховується як позитивна різниця між інвестиційним доходом та понесеними інвестиційними витратами, достовірно знаючи, що за вказаний період не здійснювала витрат на придбання такого активу, з метою ухилення від сплати податків на доходи фізичних осіб, умисно не задекларувала до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік вказаний дохід від операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс». У подальшому, умисно з метою заниження інвестиційного доходу, а саме, з метою ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, знаючи при цьому, що не збирається виконувати в повному обсязі покладені на неї податкові зобов`язання, ОСОБА_10 не внесла до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік інвестиційний прибуток, отриманий при здійснені операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс».

Доводячи свій злочинний умисел до завершення, направлений на несплату до бюджету податку на доходи фізичних осіб, фізична особа платник-податків ОСОБА_10 подала до податкових органів Декларацію про майновий стан і доходи фізичної особи за 2013 рік, відповідно до якої занизила інвестиційний прибуток за 2013 рік на вказану вище суму 14600000 грн. внаслідок заниження інвестиційного доходу від операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс» та відсутністю інвестиційних витрат, в результаті чого, в порушення вимог п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170, п.п. а), б) п. 176.l ст. 176 ПК ЄФРЕМОВОЮ В.О. за 2013 рік занижено податок з доходів фізичних осіб у сумі 2479 076, 80 грн.

В результаті вчинених злочинних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків, фізична особа платник податків ОСОБА_10 у 2013 ропі не сплатила податок з доходів фізичних осіб в сумі 2479076,80 грн., що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету грошових коштів на цю суму, яка більше ніж в три тисячі разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, відтак є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_10 в період з 01 січня по 31 грудня 2014 року, являючись платником податку на доходи фізичних осіб, зареєструвавши за № 1500037090 в податкових органах податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2014 рік, усвідомлюючи покладену на неї відповідальність та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах, бажаючи їх настання, шляхом заниження інвестиційного прибутку, вчинила умисне ухилення від сплати податків за таких обставин.

Здійснюючи операції з інвестиційними активами, ОСОБА_10 отримала на розрахункові рахунки, які відкрито в Банк «Глобус», Банк «Національні інвестиції» та Банк «Портал» грошові кошти при здійсненні операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «ФК» Атлас», ТОВ «Фондовий Форекс». У подальшому, з метою ухилення від сплати податків та невиконання податкових зобов`язань, ОСОБА_10 з банківського рахунку Банку «Глобус» здійснила повернення коштів у загальній сумі 7660000 грн. ТОВ «ФК» Атлас» з призначенням платежу «повернення коштів згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року».

Однак сума коштів, яка надійшла за договором № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року від ТОВ «ФК» Атлас» на рахунки ОСОБА_12 , відкриті в Банку «Глобус» та Банку «Національні інвестиції», склала 93179387,50 грн. У подальшому «повернення коштів згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року» ОСОБА_11 здійснювалось через розрахунковий рахунок № ...8004, відкритий в ПАТ «Класикбанк». Відповідно до документів, встановлено, що ОСОБА_10 здійснила повернення грошових коштів згідно з вказаним договором ТОВ «ФК» Атлас» лише в частині загальної суми фінансової операції від продажу інвестиційних активів.

Окрім цього встановлено, що на виконання договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, укладеного між ОСОБА_11 та ТОВ «ФК» Атлас» надійшли грошові кошти на рахунки ОСОБА_12 (Банк «Глобус», Банк «Національні інвестиції») у сумі 158602400 грн.

Проте на виконання додаткової угоди № 1 від 10 грудня 2014 року до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року ОСОБА_11 здійснено повернення грошових коштів по рахунку № НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Класикбанк», з призначенням платежу «повернення коштів згідно з додатковою угодою № 1 від 10 грудня 2014 року до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року» на розрахунковий рахунок ТОВ «ФК» Атлас» за окремі дати: 11, 12, 16, 17, 19, 22, 26 та 29 грудня 2014 року, що підтверджує лише 158300000 грн. здійснення фінансових операцій між ОСОБА_11 та ТОВ «ФК» Атлас».

У подальшому, з метою вчинення умисних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, ОСОБА_10 , отримуючи на розрахункові рахунки в Банк «Глобус» та Банк «Національні інвестиції» грошові кошти від продажу інвестиційних активів за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс», здійснила повернення грошових коштів по рахунку № НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Класикбанк» з призначенням платежу «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року» ТОВ «Фондовий Форекс» у сумі 1600000 грн., однак в дійсності ОСОБА_11 не здійснювалось повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року ТОВ «Фондовий Форекс».

Так, операції з продажу інвестиційних активів, в період з 01 січня по 31 грудня 2014 року ОСОБА_11 за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс» та ТОВ «ФК» Атлас», згідно з додатковими угодами до договорів № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року, № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року з ТОВ «ФК «Атлас», № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року з ТОВ «Фондовий Форекс», з використанням рахунку № НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Класикбанк» не дає можливості підтвердити факт проведення розрахунків по операціях з інвестиційними активами ОСОБА_11 , а отже не може бути врахована при визначенні загального оподатковуваного її доходу від продажу інвестиційних активів за 2014 рік.

ОСОБА_10 , достовірно усвідомлюючи свої дії, умисно з метою заниження інвестиційного доходу, а саме, з метою часткового ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, знаючи при цьому, що не збирається виконувати в повному обсязі покладені на неї податкові зобов`язання, не внесла до податкової декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2014 рік інвестиційний прибуток отриманий при здійснені операцій з інвестиційними активами з ТОВ «Фондовий Форекс» та ТОВ «ФК» Атлас».

Доводячи свій злочинний умисел до завершення, направлений на несплату до бюджету податку на доходи фізичних осіб, фізична особа платник-податків ОСОБА_13 подала до податкових органів податкову Декларацію про майновий стан і доходи фізичної особи за 2014 рік, відповідно до якої занизила інвестиційний прибуток за 2014 рік внаслідок заниження інвестиційного доходу від операцій з інвестиційними активами, в результаті чого, в порушення вимог п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170, п.п. б) п. 176.1 ст. 176 ПК, фізичною особою платника - податків ОСОБА_11 в період з 01 січня по 31 грудня 2014 року занижено податок з доходів фізичних осіб у сумі 5535810,68 грн.

Так, за результатами проведених операцій, пов`язаних з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс» та ТОВ «ФК» Атлас» за умов, що повернення грошових коштів з рахунку № НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Класикбанк» не підтверджено та витрати на придбання інвестиційних сертифікатів за 2014 рік не перевищують задекларовану ОСОБА_11 суму 200000000 грн., фізична особа - платник податків ОСОБА_10 , приховуючи об`єкт оподаткування, який фактично існує, проте умисно нею не задекларований в податковій декларації про майновий стан і доходи фізичної особи за 2014 рік, яка в подальшому була подана до податкових органів, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що такий об`єкт не нарахують, так як у відповідності до п.п. 170.2.1 п. 170.2 ст. 170 ПК облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами ведеться платником податку самостійно, окремо від інших доходів і витрат, умисно занизила податок з доходів фізичних осіб у сумі 5535810,68 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету цих коштів.

В результаті вчинених злочинних дій, направлених на умисне ухилення від сплати податків фізична особа платник податків ОСОБА_10 у 2014 році не сплатила до державного бюджету України податок з доходів фізичних осіб в сумі 5535810,68 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету грошових коштів на вказану суму, яка більше ніж в п`ять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 та ч. 3 ст. 212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2013 рік коштів у великих розмірах, а також відповідно як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2014 рік коштів в особливо великих розмірах.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_10 своєї винуватості у вказаних злочинах не визнала повністю і показала таке. Вона діє на ринку цінних паперів з 2008 року. Завжди вчасно подавала податкові декларації про майновий стан і доходи фізичної особи, в яких відображала повний фінансовий результат з усіх операцій з інвестиційними активами, сплачуючи за встановленою ставкою податки. Її діяльність неодноразово перевірялася податковими органами, зауваження, які виникали, вирішувалися в робочому порядку. З 2012 року новий ПК (Податковий кодекс) змінив принцип оподаткування фізичних осіб, що і було нею враховано під час складання та подання податкових декларацій про майновий стан і доходи фізичної особи за фінансовими результатами операцій з інвестиційними активами за звітні 2013 та 2014 роки. При цьому декларація за 2013 рік була предметом трьох перевірок податкових органів, були детально та з усією повнотою проаналізовані всі звітні положення, будь-яких порушень з її боку за останнім актом податківців 2014 року виявлено не було. Результати четвертої перевірки податківців (Акт документальної позапланової невиїзної перевірки з питань повноти, своєчасності декларування та сплати податків з отриманого інвестиційного доходу фізичною особою платником податків ОСОБА_11 за період з 01 січня по 31 грудня 2013 року № 56/26-57-13-06-25/2713013565 від 12 березня 2016 року (Далі - Акт за 2013 рік), на яких ґрунтується дане обвинувачення, є дивними, оскільки податки були нараховані на грошові кошти, які їй відшкодовувалися у зв`язку із розірванням договору, тобто на повернуті за розірваним договором кошти.

Що ж стосується 2014 року, то за цей звітний рік вона також звітувала виключно в межах одержаного інвестиційного прибутку, нею були враховані всі доходи та витрати по цінних паперах. Суми податків за Актом документальної позапланової невиїзної перевірки з питань повноти, своєчасності декларування та сплати податків з отриманого інвестиційного доходу фізичною особою платником податків ОСОБА_11 за період з 01 січня по 31 грудня 2014 року № 50/26-57-13-01-25/2713013565 від 04 березня 2016 року (Далі - Акт за 2014 рік) були донараховані податківцями за такими трьома аспектами. Перше, це донараховані нібито не сплачені нею податки за підсумками звітного 2012 року. Друге, це виплати по акціях ПАТ «Банку «Портал», які хоча і визначені самими податківцями такими, що призвели за підсумком до нульового фінансового результату, але все рівно включені за підсумками звітного 2014 року як неоподаткований дохід. Третє, це її боргові зобов`язання, які названі податківцями інвестиційним прибутком і включені в базу оподаткування. Всі ці напрямки, за якими були донараховані податки, є хибними і такими, що не ґрунтуються на податковому законодавстві. Декларацію, яка була подана нею за 2014 рік, вважає сформованою правильно і податки за нею сплачені у повному обсязі.

Як також уточнила обвинувачена: - вказані претензії до неї з боку податкових органів є предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства; - за звітній період 2013 року нею були відображенні всі результати фінансових операцій з цінними паперами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс» за договорами, які були закриті і знайшли своє відображення за результатами зустрічної перевірки взаємовідносин з ТОВ «ФК» Атлас», оскільки перевірялися як доходні, так і витратні операції, що ж стосується, так званих анульованих (розірваних) договорів, то ці обставини на той момент проговорювалися з податківцями і оскільки за цими договорами не було фінансового результату, ці договори не включалися до податкової звітності, але люди змінилися, змінилися й вимоги; - одержані у 2013 році від ТОВ «Фондовий Форекс» кошти 25 січня в сумі 10000000 грн., 4 лютого в сумі 600000 грн., а 28 лютого 4 000000 грн. нею не відображалися в декларації як інвестиційний дохід, оскільки таким не являлися, а були фактично поверненням коштів, які були сплачені нею як передоплата на рахунок того ж ТОВ «Фондовий Форекс» за три дня до їх повернення. Як підтвердили в суді податківці, факт перерахування нею коштів на рахунки ТОВ «Фондовий Форекс» за три дні до їх повернення не брався до уваги інспекторами, лише тому, що ці кошти не проходили через її рахунковий рахунок. Разом з тим, як наполягала обвинувачена, вона дійсно могла покласти кошти на свій рахунок і зробити оплату з нього на рахунки ТОВ «Фондовий Форекс» і такий варіант влаштовував би інспекторів, проте вона через касу банка квитанціями внесла кошти готівкою прямо на рахунки ТОВ «Фондовий Форекс», що не заборонено законодавством і рух коштів за якими інспекторами з невідомих причин не береться до уваги, хоча має своє документальне підтвердження. Оскільки вказана передоплата була повернута на її розрахунковий рахунок, то аналіз цього рахунку дійсно вказує на цю єдину операцію отримання коштів, хоча не відображає повної її суті повернення раніше сплачених коштів ці обставини інспектори не взяли до уваги, обмежившись аналізом даних про рух коштів лише на її рахунку. Вказані квитанції були надані податківцям під час процедури опротестування нею Акту за 2013 рік, що змусило їх змінити риторику у подальших документах вже не йдеться про відсутність документів, що підтверджують попередню сплату, а йдеться про кон`юнктуру ринку в контексті доцільності розірвання договорів, що виходить за межі компетенції податкових органів; - за звітний 2014 рік нею були подані податківцям всі документи по договорах, за якими були надходження грошових коштів, додатково були надані виписки з відповідних реєстрів на підтвердження відсутності руху цінних паперів за окремими з таких договорів, самим Актом за 2014 рік підтверджено факти повернення окремих коштів за цей період, а саме на суму 7660000 грн, а тому називати цю та подібні суми інвестиційним прибутком за наявності документів, які свідчать про розірвання договорів, є помилкою. Був договір, за ним вона отримала передоплату, проте рух цінних паперів не відбувся, договір було розірвано в межах звітного періоду, відтак в неї виникла заборгованість перед контрагентом з приводу повернення коштів, яку вона з часом відшкодовувала, але податківці оцінили таку передоплату все рівно як інвестиційний дохід; - всі операції вони оформлювали з повним відображенням їх суті і це її була принципова позиція гравця на ринку цінних паперів, не очікуючи з цього приводу жодних проблем. Якщо вона мала б прихований умисел ухилитися від сплати податків, то їй не складало труднощів укласти договори фінансової допомоги, змінити, нарешті, призначення платежів тощо, але цього вона не робила; - фізичні особи дійсно раніше розраховувалися, так би мовити, касовим методом, коли береться розрахунковий рахунок платника, за ним визначається прихід та витрати, різниця і становить дохід чи збитки. Саме такий метод застосували і до неї під час обрахунку інвестиційного доходу. Але законодавство змінилося, а внутрішні інструкції ні. З моменту вступу нового ПК інвестиційний прибуток розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що визначається із суми витрат на придбання такого активу (п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170 ПК), відтак мають бути факти продажу чи придбання окремого інвестиційного активу, проте анульовані (розірвані) договори такого результату не призвели. Чому ці обставини виявилися за межами розуміння податківців, пояснити не може; - податкові декларації про її доходи, починаючи з 2008 року, цілком пояснюють її можливості здійснювати платежі готівкою у значних сумах.

Сторона захисту наполягала на тому, що органами досудового розслідування не здобуто і не надано суду під час судового розгляду допустимих доказів винуватості ОСОБА_12 у вчиненні поставлених їй у провину діянь, вважає пред`явлене обвинувачення безпідставним і таким, що ґрунтується виключно на припущеннях. Достовірність результатів проведених перевірок податкових органів сумнівна внаслідок використання спотворених вихідних даних для проведення розрахунків. Враховуючи те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, які покладені в основу обвинувачення як докази, сторона захисту просила ухвалити виправдувальний вирок.

Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного кримінального провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов наступних висновків.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2 та 3 ст. 212 КК України, сторона обвинувачення посилалася на докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а саме на дані, які містять:

а) копії податкових декларацій про майновий стан і доходи фізичної особи платника ОСОБА_12 за 2013 та 2014 роки, інші документи, що посвідчують особу обвинуваченої та її статус як платника податку з доходів фізичних осіб;

б) копії договорів: № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 25 січня 2013 року; № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 04 лютого 2013 року; № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 28 лютого 2013 року; № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 24 березня 2014 року; № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 24 березня 2014 року; № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 10 грудня 2014 року;

в) протоколи проведених на підставі відповідних ухвал слідчих суддів Печерського районного суду міста Києва тимчасових доступів до документів, що перебували у володінні АТ «Банк «Національні інвестиції», ПАТ «Класикбанк» та ПАТ «Банк «Портал», (т. 3 а. 158-162; 172-174, т. 4-8), за якими встановлено рух коштів на рахунках ОСОБА_12 за взаємовідносинами з ТОВ «ФК» Атлас» і ТОВ «Фондовий Форекс» і яка за умовами розірвання договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-l/2013 отримала від ТОВ «Фондовий Форекс» повернення коштів на загальну суму 14600000 грн., а за умовами договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 отримала на умовах передоплати за іменні інвестиційні сертифікати кошти на загальну суму 253381787,50 грн., а саме 93179387,50 грн. та 158602400 грн. від ТОВ «ФК» Атлас», а 1600000 грн. від ТОВ «Фондовий Форекс»;

ґ) Акт за 2013 рік (Акт документальної позапланової невиїзної перевірки з питань повноти, своєчасності декларування та сплати податків з отриманого інвестиційного доходу фізичною особою платником податків ОСОБА_11 за період з 01 січня по 31 грудня 2013 року № 56/26-57-13-06-25/2713013565 від 12 березня 2016 року), за яким встановлено заниження ОСОБА_11 як платником податків за підсумками звітного 2013 року податку з доходів фізичних осіб у сумі 2481756,40 грн.;

г) висновок експерта № 128/16, складений за результатами судово-економічної експертизи від 25 квітня 2016 року, за яким висновки Акта за 2013 рік щодо заниження податку з доходів фізичної особи ОСОБА_12 документально підтверджені лише на суму 2479076,80 грн.;

д) Акт за 2014 рік (Акт документальної позапланової невиїзної перевірки з питань повноти, своєчасності декларування та сплати податків з отриманого інвестиційного доходу фізичною особою платником податків ОСОБА_11 за період з 01 січня по 31 грудня 2014 року № 50/26-57-13-01-25/2713013565 від 04 березня 2016 року), за яким встановлено заниження ОСОБА_11 як платником податків за підсумками звітного 2014 року податку з доходів фізичних осіб у сумі 42463167,92 грн;

є) висновок експерта № 45/6/2016, складений за результатами судово-економічної експертизи від 24 червня 2016 року, за яким висновки Акта за 2014 рік щодо заниження податку з доходів фізичної особи ОСОБА_12 документально підтверджені лише на суму 5535810,68 грн.;

е) показання допитаних під час судового розгляду працівників податкової служби ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили свої вказані вище акти за 2013 та 2014 роки;

ж) показання допитаного в суді експерта ОСОБА_17 , який підтвердив свій висновок № 45/6/2016;

з) показання допитаної обвинуваченої ОСОБА_12 , яка визнала свій обов`язок як платника податку вести самостійно облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами, не оспорювала обставини укладання та виконання: Договору № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 25 січня 2013 року; Договору № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 04 лютого 2013 року; Договору № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 28 лютого 2013 року; Договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 24 березня 2014 року; Договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 10 грудня 2014 року; Договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 24 березня 2014 року, а також, відповідно, своїх взаємовідносин на ринку цінних паперів з такими суб`єктами, як ТОВ «ФК» Атлас», ТОВ «Фондовий Форекс», так само як і рух коштів за її рахунками, відкритими в банківських установах: АТ «Банк «Національні інвестиції», ПАТ «КБ «Глобус», ПАТ «Банк «Портал» та ПАТ «Класикбанк», що були предметом податкових перевірок.

Як видно з досліджених судом копії податкових декларацій про майновий стан і доходи фізичної особи платника податку ОСОБА_12 за 2013 та 2014 роки, остання подавала їх вчасно - 30 квітня наступного за звітним роком, окремо звітуючи за фінансовий результат операцій з інвестиційними активами: за 2013 рік в розмірі 1206721,50 грн, сплативши податок в сумі 205142,66 коп.; за 2014 рік - в розмірі 150000 грн та податок в сумі 25256,40 коп. (т. 2 а. 181-185; 188-192).

Статус ОСОБА_12 як платника податку з доходів фізичних осіб, сторонами не оспорюється. Ці обставини, а також її особа підтверджуються іншими дослідженими судом документами, в тому числі паспортом громадянина України та індивідуальним податковим кодом (т. 2 а. 167-173). Обов`язок ОСОБА_12 як платника податку вести самостійно та окремо облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами є нормативно закріпленим (пп. 170.2.1 п. 170.2 ст.170 Кодексу).

Згідно з положеннями досліджених в судовому засіданні Договору № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 25 січня 2013 року встановлено таке. ТОВ «Фондовий Форекс» (продавець), а ОСОБА_10 (покупець) здійснюють купівлю-продаж іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 9 523 шт. за ціною всього пакету 10 000000 грн. шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця. Натомість 25 січня 2013 року сторони розірвали Договір ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року, у зв`язку з чим продавець повинен повернути покупцю, а саме ОСОБА_9 , всі одержані за цим Договором як передоплата кошти в сумі 10 000000 грн. (т. 2 а. 179-180).

Згідно з положеннями досліджених в судовому засіданні Договору № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 04 лютого 2013 року встановлено таке. ТОВ «Фондовий Форекс» (продавець), а ОСОБА_10 (покупець) здійснюють купівлю-продаж іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 571 шт. за ціною всього пакету 600000 грн. шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця. Натомість 04 лютого 2013 року сторони розірвали Договір № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року, у зв`язку з чим продавець повинен повернути покупцю, а саме ОСОБА_9 , всі одержані за цим Договором як передоплата кошти в сумі 600000 грн. (т. 2 а. 177-178).

Згідно з положеннями досліджених в судовому засіданні Договору № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року та додаткової до нього угоди № 1 від 28 лютого 2013 року встановлено таке. ТОВ «Фондовий Форекс» (продавець), а ОСОБА_10 (покупець) здійснюють купівлю-продаж іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 3810 шт. за ціною всього пакету 4000000 грн. шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця. Натомість 28 лютого 2013 року сторони розірвали Договір № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року, у зв`язку з чим продавець повинен повернути покупцю, а саме ОСОБА_9 , всі одержані за цим Договором як передоплата кошти в сумі 4000000 грн. (т. 2 а. 175-176).

Згідно з положеннями досліджених в судовому засіданні Договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 24 березня 2014 року встановлено таке. ОСОБА_10 (продавець), а ТОВ «ФК «Атлас» (покупець) здійснюють купівлю-продаж іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 95238 шт. за ціною всього пакету 100 000000 грн. шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця. Натомість 24 березня 2014 року сторони розірвали Договір № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року, у зв`язку з чим продавець, а саме ОСОБА_10 , повинен повернути всі одержані за цим Договором кошти (т. 2 а. 199-201; т. 3 а. 118-120).

Згідно з положеннями досліджених в судовому засіданні Договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 10 грудня 2014 року встановлено таке. ОСОБА_10 (продавець), а ТОВ «ФК «Атлас» (покупець) здійснюють купівлю-продаж іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 152381 шт. за ціною всього пакету 160 000000 грн. шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця. Натомість 10 грудня 2014 року сторони розірвали Договір № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, у зв`язку з чим продавець, а саме ОСОБА_10 , повинен повернути всі одержані за цим Договором кошти (т. 2 а. 193-195; т. 3 а. 113-115).

Згідно з положеннями досліджених в судовому засіданні Договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року та додаткової до нього угоди № 1 від 24 березня 2014 року встановлено таке. ОСОБА_10 (продавець), а ТОВ «Фондовий Форекс» (покупець) здійснюють купівлю-продаж іменних інвестиційних сертифікатів в кількості 1905 шт. за ціною всього пакету 2 000000 грн. шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця. Натомість 24 березня 2014 року сторони розірвали Договір № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, у зв`язку з чим продавець , а саме ОСОБА_10 , повинен повернути всі одержані за цим Договором кошти (т. 2 а. 196-198; т. 3 а. 121-123).

Жодним доказом, які були надані сторонами, не встановлено факту існування Договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та додаткової угоди до нього № 1 від 24 березня 2014 року за взаємовідносинами ОСОБА_12 та ТОВ «Фондовий Форекс», на який є посилання в обвинувальному акті, але суд вважає, що внаслідок описки йшлося в підсумковому процесуальному документі сторони обвинувачення про згаданий вище Договір № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року та додаткову угод до нього № 1 від 24 березня 2014 року, які отримуватимуть подальшу оцінку в контексті висунутого ОСОБА_9 обвинувачення.

Разом з тим, вказані докази, як власне і наведені вище показання обвинуваченої та досліджені судом документи про її особу, самі по собі, а також у своїй сукупності та взаємозв`язку не доводять того, що ОСОБА_10 умисно ухилилася від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2013 рік коштів у великих розмірах, а за звітний 2014 рік в особливо великих розмірах.

Дійсно, як видно з дослідженого в судовому засіданні Акта за 2013 рік (т. 2 а. 71-80), аналізом банківських виписок встановлено, що у 2013 році на банківський рахунок ОСОБА_12 , який відкритий в ПАТ «Банк «Національні інвестиції» № ...4699, здійснювалось повернення безготівкових коштів від ТОВ «Фондовий Форекс» з таким призначенням платежів: 25 січня 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 25 січня 2013 року за договором № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року у сумі 10000000 грн.; 04 лютого 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 04 лютого 2013 року за договором № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року у сумі 600000 грн.; 28 лютого 2013 року - повернення коштів за іменні інвестиційні сертифікати, що вільно обертаються в Депозитарній системі України, згідно з додатковою угодою № 1 від 28 лютого 2013 року за договором № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року у сумі 4000000 грн.

Як далі зазначається в Акті за 2013 рік, оскільки інші документи, пов`язані з поверненням цих коштів, ЄФРЕМОВА не надала, інспектори вважали, що витрати на цю суму не мають свого документального підтвердження, відтак нею в період 2013 року отримано в безготівковій формі інвестиційний дохід на вказану суму від операцій з інвестиційними активами за взаємовідносинами з ТОВ «Фондовий Форекс», тобто у сумі 14600000 грн., яка визначена як фінансовий результат інвестиційний прибуток (п. п. 3.2, 3.4.). Враховуючи викладене, в Акті за 2013 рік підсумовується, що ЄФРЕМОВА в порушення п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170, п.п. а), б) п. 176.1 ст. 176 ПК занизила інвестиційний прибуток за 2013 рік на суму 14600000 грн. внаслідок заниження інвестиційних доходів на цю суму, який (прибуток) підлягає оподаткуванню на суму 2481756,40 грн.

На підставі Акту за 2013 рік на адресу ЄФРЕМОВОЇ скеровано податкове повідомлення рішення №0006081201 від 28 березня 2016 року на загальну суму 3102705,50 грн, з яких 2481756,40 грн за податковими зобов`язаннями, а 620949,10 грн штрафні санкції (т. 2 а. 64).

Згідно з дослідженим під час судового розгляду висновком експерта № 128/16, складеного за результатами судово-економічної експертизи від 25 квітня 2016 року (т. 2 а. 115-129), висновки Акта за 2013 рік щодо заниження податку з доходів фізичної особи ОСОБА_12 документально підтверджені лише на суму 2479076,80 грн., тобто факт заниження податку на суму 2679,60 грн. не знайшов свого підтвердження. Водночас, звертає на себе увагу те, що на дослідження експерту не були надані договори № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року, № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року, № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року та додаткові угоди до них, що містилися в призначенні платежу у банківських виписках за рахунком ЄФРЕМОВОЇ № ...4699, який відкритий в ПАТ «Банк «Національні інвестиції». Крім того, експертом не встановлено документально підтвердженого факту перерахування ЄФРЕМОВОЮ на користь ТОВ «Фондовий Форекс» згідно договорів № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року, № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року, № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року коштів на загальну суму 14600000 грн, і такий висновок зроблено виключно в межах аналізу наданих виписок за її рахунком № НОМЕР_3 та рахунком № НОМЕР_4 , що належав ТОВ «Фондовий Форекс» (арк. 10 висновку).

Крім того, як видно з дослідженого в судовому засіданні Акта за 2014 рік (т. 2 а. 27-53), ОСОБА_10 вчасно подала податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2014 рік та задекларувала інвестиційний дохід на суму 200150000 грн, а витрати 200000000 грн, відтак інвестиційний прибуток склав 150000 грн., власне з якого і був нею у повному обсязі сплачений податок в сумі 25256,40 грн. (п. 3.1). При цьому, інспекторами також встановлено, що за договором № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року, відповідно до якого ЄФРЕМОВА мала намір продати ТОВ «ФК» Атлас» іменні інвестиційні сертифікати, на її рахунки, відкриті в Банку «Глобус» та Банку «Національні інвестиції», надійшли від покупця - ТОВ «ФК» Атлас» грошові кошти в сумі 93179387,50 грн., а оскільки цей договір № ДД1-1/14 між нею та ТОВ «ФК» Атлас» був розірваний на підставі додаткової угоди між сторонами № 1 від 24 березня 2014 року, вона зі свого банківського рахунку в Банку «Глобус» здійснила повернення коштів на суму 7660000 грн. і ці кошти виключені податківцями із загального оподатковуваного доходу ЄФРЕМОВОЇ за 2014 рік.

Як також встановлено в Акті за 2014 рік, ЄФРЕМОВА на підтвердження факту повернення коштів в іншій частині на виконання додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року надала завірені банківські виписки з рахунку № НОМЕР_2 , відкритому нею в ПАТ «Класикбанк», за 31 березня, 16 квітня, 19 травня, 10 червня та 09 липня 2014 року з призначенням платежу на користь ТОВ «ФК» Атлас», кожна, «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року» на загальну суму 85460000 грн. Разом з тим, оскільки ЄФРЕМОВА не надала первинних документів (прибуткових, видаткових квитанцій, платіжних доручень, меморіальних ордерів тощо) щодо операцій на її рахунку № ...8004, це не дало можливості інспекторам підтвердити факт повернення цих коштів. Отже, сума повернення в 85460000 грн. з вказаного рахунку, не зважаючи на надані копії банківських виписок, включена до загального оподатковуваного доходу ЄФРЕМОВОЇ від продажу інвестиційних активів за 2014 рік (п. 3.2).

Аналогічного висновку дійшли інспектори і за фактом розірвання договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, укладеного між ЄФРЕМОВОЮ (продавець цінних паперів) та ТОВ «ФК» Атлас» (покупець цінних паперів), яке відбулося на підставі додаткової угоди № 1 від 10 грудня 2014 року. ЄФРЕМОВА на підтвердження факту повернення коштів в сумі 158602400 грн, які надійшли на її рахунки як передоплата за договором № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року, також надала завірені банківські виписки з рахунку № НОМЕР_2 , відкритому нею в ПАТ «Класикбанк», за 11, 12, 16, 17, 19, 22, 26 та 29 грудня 2014 року з призначенням платежу на користь ТОВ «ФК» Атлас», кожна, «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року» на загальну суму 158300000 грн. І в цій ситуації також, оскільки ЄФРЕМОВА не надала первинних документів (прибуткових, видаткових квитанцій, платіжних доручень тощо) щодо операцій на її рахунку № ...8004, це не дало можливості інспекторам підтвердити факт повернення цих коштів. Отже сума повернення в 158300000 грн з вказаного рахунку, не зважаючи на надані копії банківських виписок, також включена до загального оподатковуваного доходу ЄФРЕМОВОЇ від продажу інвестиційних активів за 2014 рік (п. 3.2).

Аналогічного висновку дійшли інспектори і за фактом розірвання договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, укладеного між ЄФРЕМОВОЮ (продавець цінних паперів) та ТОВ «Фондовий Форекс» (покупець цінних паперів), яке відбулося на підставі додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року. ЄФРЕМОВА на підтвердження факту повернення коштів в сумі 1600000 грн, які надійшли на її рахунки на виконання договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, також надала завірену банківську виписку з рахунку № НОМЕР_2 , відкритому нею в ПАТ «Класикбанк», за 24 березня 2014 року з призначенням платежу на користь ТОВ «Фондовий Форекс» «повернення раніше сплачених коштів за іменні інвестиційні сертифікати згідно додаткової угоди № 1 до договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року» на суму 1600000 грн. І в цій ситуації, оскільки вона не надала первинних документів щодо операцій на її рахунку № ...8004, це не дало можливості інспекторам підтвердити факт повернення цих коштів. Відтак і ця сума повернення в 1600000 грн, не зважаючи на надані копії банківських виписок, включена до загального оподатковуваного доходу ЄФРЕМОВОЇ від продажу інвестиційних активів за 2014 рік (п. 3.2).

Крім того, інспекторами в Акті за 2014 рік також встановлено, що фактично від продажу цінних паперів ПАТ КБ «Банк Портал» протягом 2014 року ОСОБА_10 отримала інвестиційний дохід у сумі 16032786,89 грн. та понесла інвестиційні витрати на таку ж суму, а тому по даній операції з інвестиційними активами фінансовий результат відсутній (п. 3.3).

Отже, всього, виходячи з наведеного вище, сума повернення в 245360000 (85460000 + 158300000 + 1600000) грн., не зважаючи на надані ОСОБА_11 копії банківських виписок, інспекторами включена до її загального оподатковуваного доходу від продажу інвестиційних активів за 2014 рік. Враховуючи викладене, а також й інші обставини, які були предметом перевірки, в Акті за 2014 рік підсумовується, що ОСОБА_10 в порушення п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170, п.п. б) п. 176.1 ст. 176 ПК занизила інвестиційний прибуток за 2014 рік на суму 249783340,70 грн., який підлягає оподаткуванню на суму 42460488,32 грн, внаслідок заниження інвестиційних доходів за 2014 рік на суму 66925574,39 грн. та завищення інвестиційних витрат на придбання інвестиційних активів на суму 182857766,31 грн.

З огляду на додатки, які є невід`ємною частиною Акта за 2014 рік, інспекторами податкового органу бралися до уваги первинні договори, в тому числі названі вище, як підстава для руху інвестиційних активів, відомості про рух коштів протягом 2014 року на рахунках, відкритих ЄФРЕМОВОЮ в Банку «Портал» (додаток № 3 взаємовідносини з ТОВ «Фондовий Форекс» за Договором № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року, ТОВ «ФК «Атлас» за Договором № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року), в Банку «Глобус» (додаток № 3 взаємовідносини з ТОВ «ФК «Атлас» за договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року), в Банку «Національні Інвестиції» (додаток № 3 взаємовідносини з ТОВ «ФК «Атлас» за договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року), натомість, операції на рахунку № ...8004, відкритому ОСОБА_11 в ПАТ «Класикбанк», через який вона здійснювала повернення раніше отриманих як передоплату коштів, до уваги ними не бралися. При цьому, звертає на себе увагу, що відомості про рух коштів протягом 2014 року на рахунках, відкритих ЄФРЕМОВОЮ в Банку «Глобус», дійсно, як про це вказувала обвинувачена, охоплюють операції за договорами між нею та ТОВ «Фондовий Форекс» про відчуження інвестиційних активів, які були укладені протягом березня - серпня 2012 року і за якими на рахунки ЄФРЕМОВОЇ кошти надійшли 08-09 січня 2014 року на загальну суму 1012946 грн. (т. 2 а. 44).

На підставі Акту за 2014 рік на адресу ОСОБА_12 скеровано податкове повідомлення рішення № 0005941201 від 22 березня 2016 року на загальну суму 53709469,90 грн., з яких 42463167,92 грн. за податковими зобов`язаннями, а 10616301,98 грн. штрафні санкції (т. 2 а. 18).

Згідно з дослідженим судом висновком експерта № 45/6/2016, складеного за результатами судово-економічної експертизи від 24 червня 2016 року (т. 2 а. 141-160), висновки Акта за 2014 рік щодо заниження податку з доходів фізичної особи ОСОБА_12 документально підтверджені лише на суму 5535810,68 грн., тобто факт заниження податку на суму 36924 677,64 грн. не знайшов свого підтвердження за умови, що повернення коштів з рахунку № ...8004, відкритому ОСОБА_11 в ПАТ «Класикбанк», за 2014 рік є необґрунтованим та витрати на придбання інвестиційних сертифікатів не перевищують задекларовану ОСОБА_11 суму 200000000 грн. Водночас, звертає на себе увагу те, що запит експерта про надання йому даних про рух коштів за 2014 року за рахунком № ...8004, відкритому ОСОБА_11 в ПАТ «Класикбанк» (т. 2 а. 138), слідчим виконаний не був, виписки Банку ПАТ «Класикбанк» щодо повернення коштів в сумі 245360000 (85460000 + 158300000 + 1600000) грн., отриманих ЄФРЕМОВОЮ раніше згідно з договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року та № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року з ТОВ «ФК «Атлас» та № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року з ТОВ «Фондовий Форекс» на дослідження не надавалися, відтак останнє проводилося за презумованою умовою, що повернення цих коштів є необґрунтованим (арк. 3 та 12 висновку).

Суд для оцінки фактичних обставин, що мають значення для даного провадження, а саме щодо розміру заниження податку, за основу бере висновки експертів № 128/16 та № 45/6/2016, які є більш мотивованими з цього приводу, порівняно з Актами за 2013 та 2014 роки відповідно.

Допитані судом свідки працівники податкових органів ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 підтвердили свої висновки, які викладені в актах за 2013 ( ОСОБА_14 , ОСОБА_16 ) та 2014 ( ОСОБА_18 ) роки, цитуючи положення вказаних документів і надаючи роз`яснення окремим з них, які не виходили за межі змісту самих документів.

Допитаний судовому засіданні експерт ОСОБА_17 також підтвердив свій висновок № 45/6/2016 та додатково показав, що за наданими для експертизи документами виявлена невідповідність обліку платника податків щодо витрат та доходів, а тому встановлено заниження податку з доходів фізичної особи ОСОБА_12 на суму 5535810,68 грн., в іншій частині висновки Акта за 2014 рік свого документального підтвердження не знайшли. Разом з тим, визнав, що: - не було можливості дослідити всі витрати платника податків, а тому задекларовані ОСОБА_11 витрати були прийняті до уваги як умовно достовірні; - відсутність у ОСОБА_12 меморіальних ордерів на підтвердження проведених нею платежів можна було компенсувати запитами у відповідні банківські установи і звичайно результати дослідження цих документів могли вплинути на розрахунок податкових зобов`язань платника, у будь-якому випадку документальне підтвердження витрат впливає на ці результати; - обов`язком платника податків є сплата податку, а не доведення своїх витрат, якими він може скористуватися чи ні це його право, але якщо користується, то вони мають бути доведені документально; - сума заниженого податку визначена у висновку експертизи за умови, що повернення з боку ОСОБА_12 коштів в сумі 245360000 (85460000 + 158300000 + 1600000) грн., які вона раніше отримала у 2014 році за договорами № ДД1-1/14 та № ДД41-77/14 від ТОВ «ФК «Атлас» та № ДД1-1/2014 від ТОВ «Фондовий Форекс», було необґрунтованим, але достеменно перевірити цю обставину за наданими на експертизу документами можливості не було; - на момент проведення експертизи інформація про те, що вказані кошти були боргом ОСОБА_12 перед ТОВ «ФК «Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс», не була відома, анульований договір це не завжди підстава для повернення коштів.

Під час повторного дослідження судом за участю експерта ОСОБА_17 як прикладу положень Договору № ДД41-77/14 з ТОВ «ФК «Атлас» та додаткового до нього договору про його розірвання останній визнав, що умови додаткового договору, за якими ОСОБА_10 повинна була повернути кошти покупцю, відтак мала борг перед останнім, на момент проведення експертизи не досліджувалися і відомі не були, при цьому звернув увагу на те, що на експертизу подавалися договори лише на 9 арк, тобто надані були лише основні первинні договори. В контексті досліджених документів на пряме питання захисту, чи може за вказаних умов борг платника податку вважатися його доходом, з якого повинен сплачуватися податок, експерт позитивної відповіді не дав.

Суд позбавлений можливості покласти в основу обвинувачення податкові повідомлення рішення № 0006081201 від 28 березня 2016 року та № 0005941201 від 22 березня 2016 року, оскільки вони не знайшли повного свого підтвердження за результатами дослідження висновків експертів № 128/16 та № 45/6/2016, а також оскаржені до суду платником податків. Згідно з вимогами п. п. 56.18 та 56.22 ст. 56 ПК України при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу, як це має місце у даній справі (т. 10 а. 99-123, 133-156), грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили, а якщо платник податків оскаржує рішення контролюючого органу в адміністративному порядку та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися виключно на цьому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Отже, суд може визнати обвинувачення ЄФРЕМОВОЇ в ухиленні від сплати податків обґрунтованим, якщо воно буде базуватися не тільки на оскаржуваних рішеннях-повідомленнях, а й буде доведеним на підставі додатково зібраних доказів.

Відтак ключовими доказами обвинувачення виявилися обидва Акти за 2013 та 2014 роки, похідні від них висновки експертів № 128/16 та № 45/6/2016, показання свідків та експерта.

Факти надходження коштів на рахунки ОСОБА_12 , відкриті в АТ «Банк «Національні інвестиції» (№ ...4699), ПАТ «КБ «Глобус» (№ ...0109) та ПАТ «Банк «Портал» (№ ...0002), за договорами № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року від ТОВ «ФК» Атлас» у сумі 93179387,50 грн., № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року від ТОВ «ФК» Атлас» у сумі 158602400 грн., № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року від ТОВ «Фондовий Форекс» у сумі 1600000 грн. а також на виконання додаткових угод про розірвання Договору № ДД2-3/2013 від 21 січня 2013 року у сумі 10000000 грн., Договору № ДД5-1/2013 від 30 січня 2013 року у сумі 600000 грн. та Договору № ДД8-l/2013 від 25 лютого 2013 року у сумі 4000000 грн., не оспорюються сторонами, більш того знайшли своє документальне підтвердження під час дослідження в судовому засіданні виписок за вказаними банківськими рахунками (т. 3-8).

З урахуванням викладеного, дані, які містять у цій частині Акт за 2013 рік, Акт за 2014 рік, висновки експертів № 128/16 та № 45/6/2016, відтак і показання свідків та експерта з цього приводу, суд визнає достовірними та належними доказами, які кладе в основу свого вироку.

Отже, суд вважає встановленим належними і допустимими доказами те, що: - ОСОБА_10 як платник податку з доходів фізичних осіб вела операції з інвестиційними активами, при цьому у 2013 році за умовами договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-l/2013 виступала як покупець іменних інвестиційних сертифікатів, а у 2014 році за умовами договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 як їх продавець; - всі вказані договори в межах звітного податкового періоду у 2013 та 2014 роках відповідно були розірвані додатковими договорами, за умовами яких кожна сторона була зобов`язана все отримане за договором повернути іншій стороні, в тому числі кошти, набувши в цій частині статус боржника; - за умовами розірвання договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-l/2013 ОСОБА_10 отримала від продавця ТОВ «Фондовий Форекс» повернення коштів на загальну суму 14600000 грн., а за умовами розірвання договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 повинна була повернути покупцям раніше отримані на умовах передоплати кошти на загальну суму 253381787,50 грн., а саме 93179387,50 грн. та 158602400 грн. на користь ТОВ «ФК» Атлас», а 1600000 грн. - ТОВ «Фондовий Форекс».

Разом з тим, ці відомості самі по собі також не доводять того, що ОСОБА_10 умисно ухилилася від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2013 рік коштів у великих розмірах, а за звітний 2014 рік в особливо великих розмірах.

Для правильної правової оцінки вказаних безспірно встановлених фактів в контексті сформульованого обвинувачення, передусім необхідно дати відповіді на такі ключові питання: 1) яка правова природа отриманих ОСОБА_11 у звітних періодах за підсумками 2013 та 2014 років згаданих вище грошових коштів?; 2) чи спричинило отримання ОСОБА_11 цих коштів виникнення в неї з підстав передбачених ПК України податкових зобов`язань зі сплати податку на доходи фізичних осіб за результатами відповідного звітного періоду.

Надаючи відповіді на ці питання, вирішення яких не потребує спеціальних знань і перебуває виключно в правовій площині, суд виходить з таких очевидних дефініцій. Фізична особа здатна мати права та обов`язки як учасник цивільних відносин (ст. 26 ЦК України), підставами для виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України), при цьому у національному праві існує принцип презумпції правомірності правочину, за яким правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України). Особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані, така відмова вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин, а правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін (ст. 214 ЦК України). Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або Законом, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються (ст. 651 та 653 ЦК України). Згідно з правилами ст. ст. 177 та 195 ЦК України об`єктами цивільних прав є у тому числі цінні папери, види яких та порядок їх обігу встановлюються законом, а як визначено ч. 3 ст. 4 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», права на іменний цінний папір та права за іменним цінним папером переходять до іншої особи у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, інформацію про власників іменних цінних паперів емітент одержує у формі реєстру власників іменних цінних паперів, перехід прав на іменні цінні папери і реалізація прав за ними потребує обов`язкової ідентифікації власника депозитарною установою, що веде рахунок у цінних паперах такого власника.

Як встановлено прокурором в обвинувальному акті та безспірно під час судового розгляду: - у 2013 році на розрахунковий рахунок фізичної особи ОСОБА_12 на виконання додаткових угод про розірвання договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-l/2013 здійснювалось зарахування коштів від ТОВ «Фондовий Форекс» на загальну суму 14600000 грн., при цьому з однаковим кожного разу призначенням платежу - повернення коштів; - у 2014 році на розрахунковий рахунок фізичної особи ОСОБА_12 на виконання договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 про продаж іменних інвестиційних сертифікатів здійснювалось зарахування коштів від ТОВ «ФК» Атлас», а саме 93179387,50 грн. та 158602400 грн., а від ТОВ «Фондовий Форекс» на суму 1600000 грн., а всього на загальну суму 253381787,50 грн, натомість, ці договори протягом звітного податкового періоду були розірвані на підставі додаткових угод, за якими ОСОБА_10 зобов`язалася повернути ці кошти вказаним покупцям.

Матеріали провадження не містять і під час судового розгляду не встановлено будь-яких даних, які вказували б на те, що згадані договори №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013, ДД8-l/2013, ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 чи додаткові до них угоди були недійсними.

Отже, суд вважає встановленим належними і допустимими доказами те, що як договори №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013, ДД8-l/2013, ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, так і додаткові до них угоди, породжували цивільні права та обов`язки для сторін, в тому числі для ОСОБА_12 , обсяг таких прав та обов`язків визначався положеннями таких договорів та угод і будь-якого додаткового підтвердження не потребував за Законом.

Що стосується подій 2013 року.

За положеннями договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013, ДД8-l/2013 та додаткових до них угод ОСОБА_10 , виступаючи в статусі покупця спочатку сплатила кошти на придбання інвестиційного активу (понесла інвестиційні витрати), а потім у зв`язку із розірванням договорів отримала їх назад від іншої сторони договору (інвестиційні витрати анульовані). Жодним поданим сторонами і дослідженим судом доказом не доведено факту купівлі-продажу за вказаними договорами іменних інвестиційних сертифікатів шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця, як це було прямо передбачено умовами цих договорів.

Системний аналіз ПК України вказує на те, що жодна його норма не дає правових підстав для віднесення повернутих ОСОБА_9 власних коштів до її загального оподатковуваного доходу, нібито отриманого від продажу окремого інвестиційного активу. Повернуті власнику раніше сплачені ним кошти за угодами купівлі продажу цінних паперів, що не відбулися, очевидно в контексті приписів п. 164.2. ст. 164, п.п. 170.2.2 п. 170.2 ст. 170 ПК України не можуть вважатися доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, а тому не впливають і на формування як інвестиційного прибутку (позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його витратами на придбання такого активу), так і загального річного оподатковуваного доходу платника податку (позитивне значення загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами за наслідками такого звітного (податкового) року). Анульовані (розірвані) сторонами вказані вище договори такого результату, як продаж чи придбання окремого інвестиційного активу, не дали, відтак в жодної сторони цих договорів у зв`язку з поверненням в попередній стан немає ані витрат, ані доходу.

За таких обставин, твердження в Акті за 2013 рік та у висновку експерта № 128/16 про заниження фізичною особою ЄФРЕМОВОЮ податку на суму 2479076,80 грн. з інвестиційного прибутку в сумі 14600000 грн за підсумками фінансового результату 2013 року не знайшли свого об`єктивного підтвердження, оскільки ці кошти не являлися за змістом закону її інвестиційним доходом. В цій частині Акт за 2013 рік та висновок експерта № 128/16 суд оцінює критично як недостовірні, а тому відхиляє.

Крім того, як вбачається з матеріалів судового провадження, в розпорядженні органу досудового розслідування були дані і про такі обставини за даним епізодом.

Як видно з досліджених в судовому засіданні наданих захистом копій банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013 року (т. 10 а. 105-106), ОСОБА_10 на виконання умов договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-l/2013 перерахувала на рахунок ТОВ «Фондовий Форекс» № ...8037, відкритий у Банку «Національні інвестиції» загальну суму 14600000 грн. трьома платежами, відповідно на суму 10000000 грн., 600000 грн та 4000000 грн., що повністю узгоджується із розміром та призначенням повернутих через декілька днів на рахунок ЄФРЕМОВОЇ В.О. № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ «Банк «Національні інвестиції», коштів на суму 14600000 грн. на виконання додаткових угод про розірвання договорів №№ ДД2-3/2013, ДД5-1/2013 та ДД8-l/2013.

Ці дані стороною обвинувачення не спростовані жодним наданим доказом, а оціночні судження саме з цього приводу, які викладені в Акті за 2013 рік, суд також відхиляє як недостовірні, оскільки вони, суперечать приписам законодавства у сфері оподаткування, ґрунтуються на неповних даних, більш того, переконливо спростовані наведеними вище доказами, в тому числі й захисту. Експерт надав висновок № 128/16, не маючи у своєму розпорядженні договорів № ДД2-3/2013, № ДД5-1/2013, № ДД8-l/2013 та додаткових угод до них, що містилися в призначенні платежу у банківських виписках за рахунком ЄФРЕМОВОЇ В.О. № НОМЕР_3 , відкритим в ПАТ «Банк «Національні інвестиції», як власне і вказаних вище банківських квитанцій про здійснення касових операцій від 21, 30 січня та 25 лютого 2013 року. До того ж експерт констатував недоведеність факту попереднього перерахунку ОСОБА_11 коштів в сумі 14600000 грн на користь ТОВ «Фондовий Форекс» на виконання умов договорів № ДД2-3/2013, № ДД5-1/2013 та № ДД8-l/2013, аналізуючи дані про рух коштів лише за рахунком ТОВ «Фондовий Форекс» № ...3846, не маючи при цьому даних про рух таких коштів по іншому рахунку цього суб`єкта, а саме № ...8037, який був відкритий в Банку «Національні інвестиції» і за яким власне і проводилася оплата.

Показання допитаних за вказаним епізодом свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 ці висновки суду не спростовують, відтак їх твердження про обґрунтованість в цій частині результатів перевірки, відображених в Акті за 2013 рік суд також оцінює критично.

Отже, висунуте ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 212 КК України суд визнає безпідставним.

Що стосується подій 2014 року.

За умовами договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14, ДД1-1/2014 та додаткових до них угод ЄФРЕМОВА, виступаючи в статусі продавця спочатку отримала кошти за відчуження інвестиційного активу (отримала інвестиційний дохід на загальну суму 253381787,50 грн. (93179387,50 + 158602400 + 1600000), а потім у зв`язку із розірванням договорів частково повернула їх іншій стороні договору (анульовано інвестиційний дохід на суму 253020000 грн. (7660000 + 85460000 + 158300000 + 1600000). Жодним поданим сторонами доказом не доведено факту купівлі-продажу за вказаними договорами іменних інвестиційних сертифікатів шляхом переказу цінних паперів в депозитарній системі з рахунку зберігача депонента продавця на рахунок зберігача депонента покупця. Відповідно до дослідженого судом за клопотанням захисту реєстру власників іменних цінних паперів, перехід прав на іменні цінні папери і реалізація прав за ними, які були предметом договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, не зафіксовано (т. 10 а. 157-158).

Матеріали провадження не містять і під час судового розгляду не встановлено будь-яких даних, які вказували б на те, що мало місце звільнення (прощення боргу) кредиторами боржника ОСОБА_12 - ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» від її обов`язків відповідно до умов додаткових угод про розірвання договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014 повернути отримані як передоплату кошти, а саме на користь ТОВ «ФК» Атлас» 93179387,50 грн. та 158602400 грн., а ТОВ «Фондовий Форекс» - 1600000 грн.

Згідно з імперативними приписами п.п. 164.2.7. п. 164.2 ст. 164 ПК України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включається сума заборгованості платника податку за укладеним ним цивільно-правовим договором, але тільки якщо за цією заборгованістю минув строк позовної давності та вона перевищує суму, що становить 50 % місячного прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня звітного податкового року, крім сум податкової заборгованості. Фізична особа самостійно сплачує податок з таких доходів та зазначає їх у річній податковій декларації.

Хоча сума загальної заборгованості ОСОБА_12 перед кредиторами ТОВ «ФК» Атлас» та ТОВ «Фондовий Форекс» (253381787,50 грн.) очевидно перевищує суму, що становить 50 % місячного прожиткового мінімуму, проте вона не має ознак заборгованості з податків і за нею трирічний строк позовної давності не минув на час направлення до суду обвинувального акта.

Системний аналіз ПК України вказує на те, що жодна його інша норма не давала правових підстав для віднесення вказаної заборгованості ОСОБА_12 перед кредиторами до загального оподатковуваного доходу платника податку, нібито отриманого ним від продажу окремого інвестиційного активу. Анульовані (розірвані) сторонами вказані вище договори такого результату, як продаж чи придбання окремого інвестиційного активу, не дали, відтак в жодної сторони вказаних договорів у зв`язку з поверненням в попередній стан немає ані витрат, ані доходу, а правові підстави для застосування положень п.п. 164.2.7. п. 164.2 ст. 164 ПК України були відсутні.

Більш того, згідно з дослідженими судом платіжними дорученнями ОСОБА_12 за особовим рахунком № НОМЕР_5 , відкритим нею в ПАТ «КБ «Глобус», є задокументованими факти перерахування нею коштів різним контрагентам з відповідним призначенням платежу (т. 3 а. 101-112), а саме на рахунок № ...0911, відкритий ТОВ «ФК «Атлас» в ПАТ «КБ «Глобус», з призначенням кожного разу платежу «повернення коштів за іменні інвест. сертифікати… зг. дод. Угоди № 1 від 24 березня 2014 року до дог. № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року»: - № 1679 від 24 березня 2014 року на суму 300000 грн.; - № 1208 від 24 березня 2014 року на суму 2000000 грн.; - № 1039 від 25 березня 2014 року на суму 950000 грн.; - № 1994 від 25 березня 2014 року на суму 1000000 грн.; - № 6123 від 31 березня 2014 року на суму 2410000 грн.; - № 7999 від 31 березня 2014 року на суму 1000000 грн., а всього 7660000 грн. Як видно з Акту за 2014 рік, ці платежі визнані податківцями поверненням ЄФРЕМОВОЮ боргу на виконання цивільно-правових угод і як наслідок цілком обґрунтовано не були враховані в розмір оподатковуваного доходу за підсумками 2014 року.

За таких обставин, висновки в Акті за 2014 рік та у висновку експерта № 45/6/2016 про заниження податку з інвестиційного прибутку фізичної особи ОСОБА_12 за підсумками фінансового результату 2014 року на суму 5535810,68 грн. є сумнівними, оскільки кошти на загальну суму 245360000 (85460000 + 158300000 + 1600000) грн. - сума повернення не являлися за змістом закону інвестиційним доходом останньої. Відтак висунуте обвинувачення ОСОБА_9 в цій частині за ч. 3 ст. 212 КК України є недоведеним, оскільки різниця між отриманими ОСОБА_11 за договорами №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14, ДД1-1/2014 коштами (253381787,50 грн.) та повернутими нею (253020000 грн.) в сумі 361787,50 грн., які можна за змістом п.п. 164.2.7. п. 164.2 ст. 164 ПК України з часом тлумачити як інвестиційний дохід, не становить значного розміру, визначеного приміткою до ст. 212 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів судового провадження, в розпорядженні органу досудового розслідування були дані і про такі обставини, які також були предметом дослідження за даним епізодом під час судового розгляду.

Згідно з виписками за особовим рахунком № НОМЕР_2 , відкритим ОСОБА_11 в ПАТ «Класикбанк», є задокументованими поєднані між собою безперервною фіксацією послідовні факти поповнення нею готівкою через касу банку вказаного поточного рахунку з подальшим повним перерахуванням цих коштів контрагентам з різним призначенням платежу з одночасним списанням з вказаного рахунку комісії за таке перерахування коштів згідно з договором про банківське обслуговування (т. 3 а. 88-100), а саме:

-24 березня 2014 року на рахунок № ...1004, належний ТОВ «Фондовий Форекс» (ЄРДПОУ 37552636), в сумі 1600000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД1-1/2014 від 03 січня 2014 року»;

-31 березня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 18860000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року»;

-16 квітня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 12400000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року»;

-19 травня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 14800000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року»;

-09 липня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 21200000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року»;

-11 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 21400000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року»;

-12 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 22000000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року»;

-16 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 22450000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року»;

-17 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 23000000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року»;

-19 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 21500000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року»;

-22 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 20500000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року»;

-26 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 22000000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року»;

-29 грудня 2014 року на рахунок № ...4006, належний ТОВ «ФК «Атлас» (ЄРДПОУ 35197671), в сумі 5450000 грн з призначенням платежу «поверн. раніше сплачених коштів за іменні інвест. сертифікати зг. дод. № 1 до договору № ДД41-77/14 від 26 березня 2014 року».

Отже, за вказаними документами через рахунок № ...8004, відкритий ЄФРЕМОВОЮ в ПАТ «Класикбанк», було перераховано на рахунок № ...1004 ТОВ «Фондовий Форекс» за Договором № ДД1-1/2014 - 1600000 грн., а на рахунок № ...4006 ТОВ «ФК «Атлас» за Договором № ДД1-1/14 - 67260000 грн. і за Договором № ДД41-77/14 - 158300000 грн.

Натомість, тлумачачи всі сумніви на користь обвинуваченої, суд бере за основу і вважає достовірними дані про перерахування нею коштів згідно з умовами додаткової угоди № 1 від 24 березня 2014 року до договору № ДД1-1/14 від 03 січня 2014 року на більшу суму, а саме 85460000 грн., тобто так, як це встановлено в Акті за 2014 рік, який в цій частині суд визнав достовірним.

Таким чином, всього ЄФРЕМОВОЮ було перераховано на користь ТОВ «Фондовий Форекс» за Договором № ДД1-1/2014 1 600000 грн., а на користь ТОВ «ФК «Атлас» за Договором № ДД1-1/14 85460000 грн. і за Договором № ДД41-77/14 158300000 грн.

Ці дані стороною обвинувачення також не спростовані жодним наданим доказом, а оціночні судження з цього приводу, які викладені в Акті за 2014 рік, суд відхиляє як недостовірні, оскільки вони ґрунтуються на неповних даних і не тільки не знайшли свого підтвердження, а й переконливо спростовані наведеними вище доказами. Експерт надав висновок № 45/6/2016, не маючи у своєму розпорядженні додаткових угод до договорів №№ ДД1-1/14, ДД41-77/14 та ДД1-1/2014, як власне і вказаних вище банківських квитанцій про здійснення касових операцій. Показання допитаних за вказаним епізодом свідка ОСОБА_15 та експерта ці висновки суду не спростовують, відтак їх твердження про обґрунтованість висновків Акту за 2014 рік та експертизи № 45/6/2016 суд також оцінює критично, а тому відхиляє. Більш того, вказаний свідок та експерт визнали, що в разі доведення фактів повернення коштів ЄФРЕМОВОЮ у 2014 році за результатами розірвання вказаних вище трьох договорів, де вона виступала продавцем інвестиційного активу, ознак порушення податкового законодавства з її боку в цій частині могло і не бути.

Про поверховість висновків Акту за 2014 рік, крім його критичної оцінки у висновку експерта № 45/6/2016, вказує також і те, що до складу інвестиційних витрат ОСОБА_12 не включено її внесок до статутного капіталу за акціями ПАТ «Банк «Портал». Продаж цих акцій в кількості 35350 шт. віднесено до складу інвестиційного доходу, хоча в самому Акті підсумовується, що фактично від продажу цінних паперів ПАТ КБ «Банк Портал» протягом 2014 року ОСОБА_10 отримала інвестиційний дохід у сумі 16032786,89 грн. та понесла інвестиційні витрати на таку ж суму, а тому по даній операції з інвестиційними активами фінансовий результат відсутній. Крім того, відомості про рух коштів протягом 2014 року на рахунках, відкритих ЄФРЕМОВОЮ в Банку «Глобус», охоплюють операції за договорами між нею та ТОВ «Фондовий Форекс» про відчуження інвестиційних активів, які були укладені протягом березня - серпня 2012 року і за якими на рахунки ЄФРЕМОВОЇ кошти надійшли 08-09 січня 2014 року на загальну суму 1012946 грн., однак вказана сума також віднесена до складу інвестиційного доходу за підсумками 2014 року, хоча з неї вже був сплачений податок за підсумками 2012 року, як про це свідчить досліджена судом податкова декларація ОСОБА_19 за вказаний рік (т. 10 а. 159-166). Зауваження з цього приводу сторони захисту виявилися цілком обґрунтованими.

Підхід до оцінки первинних документів як доказів щодо руху коштів, які застосували автори Актів за 2013 та 2014 роки (презумпція фінансового правопорушення за відсутності виправдувальних документів), та яким керувався прокурор під час підтримання публічного обвинувачення, можливо і мав своє значення, але виключно для вирішення питання встановлення ознак фінансового (податкового) порушення, підстав для накладення штрафу тощо. Проте, очевидно такий підхід не може бути застосованим до оцінки доказів в межах кримінального процесу, де панують принципи презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та тлумачення всіх сумнівів в цьому контексті на користь обвинуваченого (ст. 17 КПК України). Фінансова та кримінальна відповідальність засновані на різних підставах. Факт, на який посилається сторона захисту, доведений, поки його не спростує належними і допустимими доказами сторона обвинувачення, на яку закон і покладає тягар доказування (ст. 92 КПК України) будь-які перешкоди для реалізації цих принципів у кримінальному провадженні є нікчемними (ст. 8, ч. 3 ст. 9 КПК України), оскільки роблять ілюзорним саме розуміння права, а сподівання на справедливість - марними.

Правова позиція, за якої прокурор вимагав доказів від сторони захисту в підтвердження показань ОСОБА_12 , а за відсутності таких доказів вважав винуватість останньої доведеною, не ґрунтується на приписах ст. 62 Конституції України. У цьому аспекті суд, навпаки, визнає ключовим те, що показання обвинуваченої в суді, в тому числі і щодо викладених вище фактичних обставин, стороною обвинувачення не спростовані, більш того, оскільки вони узгоджуються з іншими об`єктивно документованими доказами, суд визнає їх щирими і кладе в основу свого вироку.

Не менш значимою для цілей даного кримінального провадження виявилася оцінка і мотивів правової позиції ОСОБА_12 , яка свідомо не вважала отримані платежі свідченням одержання нею інвестиційного доходу.

Так, ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, крім факту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у певних розмірах, для правової кваліфікації за відповідною частиною ст. 212 КК України потребує обов`язкового доведення умислу. Ст. 212 КК України передбачає кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків та інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. Відтак особа має усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння, пов`язаного із незаконним ухиленням від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), і бажає саме так діяти.

Факт оскарження ЄФРЕМОВОЮ актів за 2013 та 2014 роки та податкових повідомлень рішень №0005941201 від 22 березня 2016 року та №0006081201 від 28 березня 2016 року, в тому числі до суду, знайшов своє підтвердження під час дослідження судом скарг ЄФРЕМОВОЇ, відповідей на них (т. 2 а. 21-26, 66-70), а також її позовів до суду (т. 10 а. 99-123, 133-156).

Наявність неоднозначного підходу перевіряючих органів до вирішення питання віднесення заборгованості до доходу випливає і зі змісту дослідженого судом Акту № 308/26-57-17-01-25/2713013565 від 06 квітня 2014 року «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки щодо своєчасності декларування та сплати податків по взаємовідносинах з ТОВ «ФК «Атлас» за 2013 рік платником податків фізичною особою ОСОБА_11 ….» (т. 2 а. 83-105), за яким також було встановлено її кредиторську заборгованість перед ТОВ «ФК «Атлас» за підсумками 2013 року на суму 12632293 грн 63 коп., які вона перед цим отримала на свої рахунки, проте правових підстав для віднесення цієї суми до складової інвестиційного доходу ЄФРЕМОВОЇ за 2013 рік інспектори не знайшли, як наслідок перевіркою не було встановлено факту заниження інвестиційного доходу за взаємовідносинами з ТОВ «ФК «Атлас».

У межах даного провадження встановлено, що ОСОБА_10 як особа, на яку покладено обов`язок самостійно вести облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами, свідомо не вважала доходом для визначення бази оподаткування повернуті їй власні кошти у 2013 році, а також свою заборгованість за укладеними цивільно-правовими угодами, яка утворилася у 2014 році. Вказана позиція платника податків є логічною та ґрунтується на приписах нормативних актів у сфері оподаткування. Характер правовідносин, внаслідок яких дійсно у першому випадку поверталися кошти власнику ЄФРЕМОВІЙ, а в другому в неї виникала заборгованість перед контрагентами, суд вважає доведеним. Обвинувачена вважає, що в неї був договір, за яким вона отримала передоплату, проте рух цінних паперів не відбувся, а договір було розірвано в межах звітного періоду, відтак в неї виникла заборгованість перед контрагентом з приводу повернення коштів. Податківці ж оцінили таку заборгованість як інвестиційний дохід. Якщо брати за основу позицію останніх, то після повернення боргу від боржника кредитор також нібито отримує інвестиційний дохід, відтак є дві сторони одного договору, який було розірвано, але кожна з яких отримала з тих самих цінних паперів інвестиційний дохід, з якого має сплатити податок, хоча руху таких паперів взагалі не було. Така позиція податкового органу є алогічною за своєю суттю, оскільки оцінює неповний рух коштів - тільки на отримання, ігноруючи при цьому їх походження витратний бік, адже одна сторона спочатку сплатила ці кошти, а потім їх отримала, а інша, навпаки, отримала, а потім повернула, що зводить підсумковий фінансовий результат до нуля, саме на це системно і звертала увагу обвинувачена.

Вказані обставини з усією очевидністю свідчать про те, що природа виникнення розбіжностей щодо застосування податкового законодавства у даній ситуації виникла в площині його неоднозначного тлумачення, дискусію з приводу чого ОСОБА_10 розпочала відкрито і в передбачений законом спосіб, сподіваючись на справедливість і захищаючи своє право діяти так, як не заборонено законом, а не через її нібито намір ухилитися від сплати податків. Конституційний обов`язок сплачувати податки не зобов`язує проводити платежі на користь держави за відсутності податкових зобов`язань. Запроваджений принцип презумпції правомірності рішень платника податку, який покладено в основу сучасного податкового законодавства України, також передбачає, що в разів, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, перевагу отримує рішення саме платника податку, а не навпаки (п.п. 4.1.4. п. 4.1. ст. 4 ПК України).

Досліджені судом: Статут ПАТ «Банк «Портал» та одноосібне рішення ОСОБА_12 про його заснування (т. 3 а. 3-38); документи щодо діяльності інших суб`єктів господарювання (т. 8-9), а також різноманітні процесуальні рішення органу досудового розслідування доказового значення в межах висунутого обвинувачення не мають.

Іншихдостатніхта допустимих доказів винуватості ОСОБА_12 у вчинені вказаних вище злочинів у сфері господарської діяльності стороною обвинувачення надано не було. Суд відмовив у задоволенні як безпідставного клопотання прокурора про відновлення під час судових дебатів процедури з`ясування обставин та перевірки їх доказами у зв`язку з його наміром провести у суді повторну експертизу.

Статтею 219 КПК України встановлені процесуальні обмеження щодо строків проведення досудового розслідування, які були вичерпані. За таких обставин, суд не вбачає жодних правових підстав для надання стороні обвинувачення безмежних можливостей для збору доказів під час судового розгляду, який триває з вини прокурора понад розумні строки для цілей даного провадження, а саме з 19 жовтня 2016 року (19 жовтня 2016 року неготовність прокурора подати докази; 19 квітня 2017 року оголошення перерви для надання можливості прокурору ознайомитися з матеріалами провадження, що залишилося нереалізованим самим прокурором; 29 травня 2017 року неявка прокурора в судове засідання без поважних причин; 13 червня 2017 року заміна прокурора, який не готовий до судових дебатів, а заявивши клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, сам же його і проігнорував, виявляючи у такій спосіб свою процесуальну самостійність). Привілеї з цього приводу є неприпустимі. Принцип правової визначеності, відповідно до якого реалізація прав людини не можлива без суворого додержання розумних строків проведення відповідної процесуальної дії, у цьому контексті суд визнав ключовим для прийняття погодженого всіма сторонами рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, відтак підстав для відновлення судового розгляду за клопотанням прокурора не вбачав. Не здатність представника публічного обвинувачення, не залежно від причин, під час судових дебатів сформулювати власну чітку правову позицію за результатами судового розгляду, хоча всі умови для цього судом були забезпечені шляхом неоднократного оголошення тривалої перерви, не може бути перешкодою для суду здійснити свою функцію правосуддя, тим більше, коли така поведінка прокурора, як вказують наведені вище факти, має ознаки штучного створення перешкод для цього.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що встановлені за епізодом 2013 року фактичні обставини за обвинуваченням ОСОБА_12 не містять даних про наявність в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 212 КК України, а сформульоване їй обвинувачення за епізодом 2014 року не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати доведеним пред`явлене їй обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено ів ст. 17 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Дослідивши в судовому засіданні всі належні докази, суд дійшов висновку про те, що не доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що вчинено злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_10 , та вичерпано можливості їх отримати.

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівність перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що за результатами даного судового розгляду не доведено: - що в діях ОСОБА_12 , які покладені в основу обвинувачення в межах даного кримінального провадження за епізодом 2013 року і полягають в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2013 рік коштів на суму 2479076,80 грн., тобто у великих розмірах, є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_20 належить виправдати та ухвалити щодо неї виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України; - що ОСОБА_10 за викладених в обвинувальному акті обставин умисно ухилилася від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за звітний 2014 рік коштів на суму 5535810,68 грн., тобто в особливо великих розмірах, а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_21 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо неї виправдувальний вирок, але з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено злочин, у якому вона обвинувачується.

Під час судового розгляду було скасовано арешт, накладений в межах даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києві від 30 червня 2016 року з метою виконання вироку в частині можливої конфіскації, а саме, простих акцій ПАТ «БАНК «ПОРТАЛ» у кількості 2480 шт., загальною номінальною вартістю 2480000 грн, власником яких є ОСОБА_22 , та простих акцій ПАТ «БАНК «ПОРТАЛ» у кількості 122520 шт., загальною номінальною вартістю 122520000 грн, власником яких є ОСОБА_23 ..

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5 та 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 7, 368, 370, 371, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 373, 374-376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_21 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, та виправдати її за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що в її діянні є склад злочину.

ЄФРЕМОВУ ОСОБА_24 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та виправдати її за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Обрані в межах даного провадження заходи забезпечення - скасувати.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Речові докази після набрання вироком законної сили зберігати при матеріалах провадження, оригінали документів за клопотанням їх належних володільців повернути за належністю.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду м. Києва шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

СУДДЯ ОСОБА_25