Постанова

від 17.05.2012 по справі 2-а/1570/10427/11

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2012 р.Справа № 2-а/1570/10427/11

Категорія:8.2.1Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Димерлія О.О. та Єщенка О.В.

при секретарі Івановій К.І.

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_1;

від апелянта -ОСОБА_2; ОСОБА_3; ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18.01.2012 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг" до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, висновків акту перевірки, -

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг" звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси (далі -ДПІ) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, висновків акту перевірки.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідачем порушені вимоги ПК України, а саме він не був повідомлений про дату початку та місце проведення перевірки, що є необхідною умовою проведення перевірки. В акті зазначено, що ТОВ "Аргопортторг" начебто не находиться за місцем реєстрації, що не відповідає дійсним обставинам. Правовідносини з приводу проведення органами державної податкової служби України документальних невиїзних позапланових перевірок врегульовані ст.79 ПК України, відповідно до якої документальна невиїзна перевірка здійснюється в разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Проте в наказі відповідача, як і в акті перевірки, відсутнє посилання на підставу проведення перевірки.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18.01.2012 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг" задоволено частково. Визнано протиправними дії Державної податкової інспекції у Малиновському районі міста ОСОБА_1 щодо проведення документальної невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг", оформленої актом перевірки від 11.11.2011 року №302/23-214/36675291 Про неможливість проведення документальної перевірки з дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ "Аргопортторг", код ЄДРПОУ 36675291 за період 01.01.11р. по 30.04.11р. , висновком якого встановлено порушення ч.5 ст.203, ч.1,2 ст.215, ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ "Аргопортторг" при придбанні та продажу товарів (послуг), товар (послуги) по вказаних нікчемних правочинах не був переданий в порушення ст.662, 655 та 656 ЦК України.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, Державна податкова інспекція у Малиновському районі м. Одеси в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із відмовою в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що наказом ДПІ №1865 від 10.11.2011 року Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ АГРОПОРТТОРГ наказано старшому державному податковому ревізору-інспектору ОСОБА_3 розпочати позапланову невиїзну перевірку ТОВ АГРОПОРТТОРГ щодо правомірності формування податкового зобов'язання та податкового кредиту з податку на додану вартість за січень-квітень 2011 року з 11.11.2011 року (т.2 а.с.229).

ДПІ оформлено повідомлення №308 від 10.11.2011 року, в якому позивач повідомляється про проведення 11.11.2011 року на підставі пп.75.1.2 п.75.1 ст.75, п.79.2 ст.79 ПК України у приміщенні ДПІ позапланової невиїзної документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства щодо правомірності формування податкових зобов'язань та податкового кредиту з податку на додану вартість за січень-квітень 2011 року (т.2 а.с.230).

В день видання наказу 10.11.2011 року ДПІ був складений акт №238/23-226 від 10.11.2011 року про неможливість вручення повідомлення та наказу про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ АГРОПОРТТОРГ за січень-квітень 2011 року у зв'язку з відсутністю посадових осіб за місцезнаходженням підприємства (т.2 а.с.231).

11.11.2011 року ДПІ склало акт №302/23-214/36675291 Про неможливість проведення документальної перевірки з дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ АГРОПОРТТОРГ , код ЄДРПОУ 36675291 за період 01.01.11 по 30.04.11р. (т.1 а.ч.15-41,т.2 а.с.239-265). При цьому за своїм змістом в загальних положеннях цього ОСОБА_2 зазначено, що з 11.11.11 року проводилась перевірка,що є порушенням вимог законодавства.

У висновку ОСОБА_2 зазначено, що перевіркою встановлено порушення ч.5 ст.203, ч.1,2 ст.215, ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ АГРОПОРТТОРГ при придбанні та продажу товарів (послуг), товар (послуги) по вказаних нікчемних правочинах не був переданий в порушення ст.662, 655 та 656 ЦК України, у зв'язку з чим за січень 2011 року визнані нікчемними податкові зобов'язання (р.9 декларації з ПДВ) :

- за січень 2011р. у сумі - 3382345,27 грн. та безпідставно завищено податковий кредит в розмірі 3315893,83 грн., який не пов'язаний з подальшим використанням в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності ТОВ "Агропортторг".

- за лютий 2011 року вбачаються як такі, що мають ознаки нікчемності; податкові зобов'язання (р.9 декларації з ПДВ за лютий 2011р.) у сумі - 1632700,26 грн. та безпідставно завищено податковий кредит в розмірі 76000 грн., який не пов'язаний з подальшим використанням в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності ТОВ "Агропортторг".

- за березень 2011 року вбачаються як такі, що мають ознаки нікчемності; податкові зобов'язання (р.9 декларації з ПДВ за березень 2011р.) у сумі - 2692161,35 грн. та безпідставно завищено податковий кредит в розмірі 2701203,67 грн., який не пов'язаний з подальшим використанням в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності ТОВ "Агропортторг".

- за квітень 2011 року вбачаються як такі, що мають ознаки нікчемності; податкові зобов'язання (р.9 декларації з ПДВ за квітень 2011р.) у сумі - 2202890,68 грн. та безпідставно завищено податковий кредит в розмірі 1761926,97 грн., який не пов'язаний з подальшим використанням в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності ТОВ "Агропортторг".

Таким чином дії Державної податкової інспекції у Малиновському районі міста ОСОБА_1 при проведенні документальної невиїзної перевірки ТОВ "Аргопортторг", оформленої актом перевірки від 11.11.2011 року №302/23-214/36675291 Про неможливість проведення документальної перевірки з дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ "Аргопортторг" пов'язані не тільки з визнанням правочинів, здійснених ТОВ "Аргопортторг" при придбанні та продажу товарів (послуг), товар (послуги) нікчемними , а і з визнанням нікчемними податкових зобов'язаннь за січень-квітень 2011р.

Для вирішення спірного питання щодо правомірності або протиправності дій ДПІ, необхідно дослідити та встановити чи використовувались повноваження державною податковою інспекцією з тією метою, з якою вони надані; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації: пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

ОСОБА_5 до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно приписів пункту 1 частини 1 статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" з подальшими змінами та доповненнями від 04.12.1990 року -XII (далі - Закон № 509-ХІІ), органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами,що не мають статусу юридичної особи.

На час проведення перевірки 11.11.2011р. діяв Податковий кодекс України ( надалі ПК України), в главі 8 якого визначено види перевірок та порядок їх проведення. Документальні перевірки можуть бути планові або позапланові, виїзні або невиїзні. Згідно ст.ст.77-79 ПК України позапланові документальні перевірки (як виїзні, так і невиїзні) здійснюються лише при наявності обставин визначених у п.78.1 ст.78 ПК України.

ОСОБА_5 до ч.79.1. ст..79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється уразі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу . Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Пунктом 78.1.1 ст.78 ПК України позапланові документальні перевірки як виїзні, так і невиїзні здійснюються за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на о6ов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача пояснив,що перевірка позивача була здійснена у зв'язку з отриманням з Алчевської ОДПІ відомостей щодо формування податкового кредиту контрагента позивача ПП Ново-Ком , при цьому ні в наказі, ні в направленні на перевірку ці відомості, як підстава для перевірки відсутні.

В порушення вимог ст..78.1.1.ПК будь-яких письмових запитів щодо надання письмових пояснення платника податків та документів для їх документального підтвердження відповідачем до ТОВ Агропортторг не направлялось.

Порушуючи встановлену ПК України процедуру призначення перевірки, в наказі ДПІ №1865 від 10.11.2011 року Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ АГРОПОРТТОРГ не зазначена жодна з передбачених п.78.1 ст.78 ПК України підстав, згідно якої ДПІ має право провести позапланову перевірку позивача. Посилання в наказі на пп.75.1.2 п.75.1 ст.75, який містить поняття документальних перевірок, та на п.79.2 ст.79 ПК України, який містить умови проведення позапланової документальної невиїзної перевірки, є недостатнім, оскільки не визначає передбачену п.78.1 ст.78 ПК України підставу проведення позапланової перевірки, тому на думку судової колегії позовні вимоги позивача про скасування вказаного наказу №1865 від 10.11.2011 року підлягають задоволенню , оскільки передбачені ст..77,78 ПК України обставини та підстави для цієї перевірки у наказі були відсутні.

На підставі зазначеного наказу ДПІ оформило повідомлення від 10.11.2011 року №308 ТОВ АГРОПОРТТОРГ про проведення позапланової документальної невиїзної перевірки 11.11.2011 року в приміщенні ДПІ в каб.406. В повідомленні також не зазначена передбачена п.78.1 ст.78 ПК України підстава проведення позапланової перевірки. Ця підстава не зазначена і в акті №302/23-214/36675291 від 11.11.2011 року. В судовому засіданні судом не встановлено наявності жодної підстави, передбаченої п.78.1 ст.78 ПК України для проведення позапланової невиїзної перевірки позивача.

Крім того, незважаючи на посилання в наказі та акті перевірки, про її проведення відповідно до п.79.2 ст.79 ПК України, вимоги цієї статті щодо умов проведення документальної позапланової перевірки відповідачем також не додержані.

Назва складеного 11.11.2011 року ДПІ акту Про неможливість проведення документальної перевірки з дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ АГРОПОРТТОРГ , код ЄДРПОУ 36675291 за період 01.01.11р. по 30.04.11р. не відповідає його змісту, в якому зазначено, що перевірка позивача проводилась в приміщенні ДПІ з 11.11.2011 року на підставі декларацій з ПДВ період 01.01.11 по 30.04.11р.; бази даних ДПІ у Малиновському м. Одеси.

ОСОБА_5 до п.79.2 ст.79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Враховуючи вищезазначені вимоги щодо порядку проведення перевірки, складання відповідачем акту 10.11.2011 року №238/23-226 про неможливість вручення посадовим особам ТОВ АГРОПОРТТОРГ для ознайомлення та підпису повідомлення та наказу про проведення невиїзної перевірки у зв'язку з відсутністю посадових осіб за місцезнаходженням підприємства, - не має жодного правового значення, оскільки обов'язковою умовою проведення перевірки є саме вручення наказу та повідомлення або надіслання їх рекомендованим листом із повідомленням про вручення, тобто законодавство визначає обов'язковість повідомлення платника податків про здійснення відносно нього документальної перевірки та способи такого повідомлення, які відповідачем не дотримані.

Крім того, апелянт в апеляційній скарзі зазначає,що в акті про неможливість проведення документальної перевірки питань дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язані січень-квітень 2011 року було відображено лише результати доперевірочного аналізу , здійснення якого ДПІ у такий спосіб взагалі не передбачено діючим законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не був належним чином повідомлений про здійснення перевірки. Незважаючи на наявність у висновку-відповіді ДПІ від 25.11.2011р. посилання на направлення повідомлення та наказу позивачу рекомендованим поштовим листом з повідомленням про вручення (т.1 а.с.43 перший абзац), судова колегія звертає увагу на те, що направлення повідомлення від 10.11.2011 року поштою про початок перевірки наступного дня 11.11.2011 року безумовно є неналежним повідомленням про початок здійснення перевірки.

Згідно з ст. 79.2.ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Таким чином, відповідач в порушення вимог ст.79 ПК України здійснив перевірку позивача фактично без повідомлення його про цю перевірку, чим не тільки порушив його право на обізнаність про проведення перевірки, але і позбавив його можливості виконати покладені на нього пунктом 85.2 ст.85 ПК України обов'язки щодо надання посадовим особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать до предмета перевірки або пов'язані з ним.

Крім того, статтею 85 ПК України передбачено право податкових органів отримувати копії первинних документів, що належать до предмету перевірки. Проте жодний первинний документ щодо предмету перевірки податковий орган не витребував та не перевіряв.

Статтею 86 ПК України встановлений порядок оформлення перевірок, ознайомлення з актом перевірки платника податків, право на надання заперечень, та строків прийняття податкових повідомлень - рішень на підставі цих актів.

Згідно з Законом Про державну податкову службу в Україні , Податковим кодексом України завданнями органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством. Для виконання цих завдань податкові органі мають право проводити перевірки.

Статтею 86 ПК України, Порядком №984 (п.6 розділу П, п.7 розділу ІV) визначено, що за результатами перевірки складається акт, у висновку якого зазначається опис виявлених перевіркою порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, з посиланням на підпункти, пункти, статті законодавчих актів. Виявлені порушення податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, відображаються у гривнях у розрізі податків та зборів з розбивкою за роками та податковими періодами у межах періоду, що перевіряється. Протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акту керівником податкового органу приймається податкове повідомлення-рішення. Виключення передбачене лише для акту перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону.

Акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Довідка - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про не встановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

ДПІ у висновку акту перевірки зазначило про порушення позивачем податкового законодавства, норм ЦК України щодо складання правочинів, та незважаючи на те, що в описовій частині акту вказало на завищення ТОВ АГРОПОРТТОРГ податкових зобов'язань з ПДВ у сумі 6931012 грн. та встановлення завищення ним податкового кредиту по ПДВ у сумі 9221083грн. за період з 01.01.2011 по 30.04.2011 року, у висновку акту перевірки жодного порушення податкового законодавства не відображено. ДПІ за наслідками перевірки податкового повідомлення - рішення не прийняло, що може свідчити лише про відсутність підстав для прийняття такого рішення, а відповідно про відсутність порушень податкового законодавства зі сторони позивача або його не доведення.

Крім того, як вбачається з акту №302/23-214/36675291 від 11.11.2011 року Про неможливість проведення документальної перевірки з дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ АГРОПОРТТОРГ , код ЄДРПОУ 36675291 за період 01.01.11 по 30.04.11р. , він складений з порушенням вимог Порядку №984, який згідно п.1 розділу 1 розроблений відповідно до вимог ПК України та Закону України Про державну податкову службу в Україні саме для застосування посадовими (службовими) особами органів державної податкової служби при оформленні матеріалів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платниками податків.

Пунктом 6 розділу І Порядку №984 визначено, що факти виявлених порушень податкового валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Згідно із пп.5.2 п.5 Порядку у разі встановлення порушень податкового законодавства в акті необхідно чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті якої здійснено це порушення; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення.

В ОСОБА_5 перевірки від 11.11.2011 року відсутні посилання на вищевказані первинні документи, на підставі яких зроблений висновок про наявність ознак нікчемності правочинів, укладених позивачем зі своїми контрагентами, відсутність реального товарного характеру.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, акт №302/23-214/36675291 від 11.11.2011 р. перевірки не містить жодного посилання Відповідача на встановлення порушень Позивачем вимог ст.ст. 2, 9 Закону України »Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99 р. № 996-ХІV, із змінами та доповненнями, пп.1.2 п.1, пп.2.1 п.2, п.п.2.4, 2.15, 2.16 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.95 р. за № 168/704. Лише зазначення, без відповідних доказів, про відсутність майна, наявності трудових ресурсів, виробничо-складських приміщень, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень, засобів для транспортування та іншого майна, які економічно необхідні для здійснення господарських операцій у зазначених обсягах, що свідчить про відсутність необхідних умов для реального настання результатів відповідної господарської діяльності як Позивачем, так і його контрагентами -є тільки припущенням.

За наслідками проведеної перевірки та складеного акту №302/23-214/36675291 від 11.11.2011 р. „Про неможливість проведення документальної перевірки з дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ „Агропортторг» , код за ЄДРПОУ 36675291, за період 01.01.11 р. по 30.04.11 р.» до Позивача не приймалось податкове повідомлення-рішення, яке б містило обов'язок платника податків сплатити суму податкового зобов'язання і фактично для позивача негативні наслідки начебто взагалі відсутні.

Однак дії відповідача, які полягають, зокрема, в наданні зазначених вище висновків ОСОБА_5 перевірки, вчинені з порушенням, не відповідають нормам чинного законодавства України, а тому порушують законні права Позивача. І хоча за результатами проведеної перевірки та складеного ОСОБА_5 не приймав податкове повідомлення-рішення, зроблені ним висновки зачіпають не тільки законні інтереси позивача, але й можуть тягнуть за собою негативні наслідки, в тому числі і на майбутнє, виходячи з того, що висновки Відповідача про визнання угод нікчемними може призвести до невиконання контрагентами своїх зобов'язань по укладеними з Позивачем договорам. А це, в свою чергу, може призвести до неможливості Позивачу провести розрахунки з постачальниками, виплатити заробітну плату працівникам, сплатити податки, збори, обов'язкові платежі і таке інше.

Крім цього, Відповідач фактично не визнає податковий кредит і валові витрати контрагентів останнього, а відповідні інспекції донараховують їм відповідні суми податків до сплати, що фактично є подвійним оподаткуванням. Це стало можливим внаслідок того, що Відповідач по справі направляв іншим податковим інспекціям в електронному вигляді копії ОСОБА_5 №302/23-214/36675291 від 11.11.2011 р. „Про неможливість проведення документальної перевірки з дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ „Агропортторг» , код за ЄДРПОУ 36675291, за період 01.01.11 р. по 30.04.11 р.» із відповідними висновками.

Така інформація була направлена контрагенту ТОВ „Агропортторг» МППФ „Фартон» , щодо якого складено акт №66/23-01/31164773 від 03.02.2012 р. Котовською ОДПІ в Одеській області ДПС „Про результати позапланової невиїзної перевірки МППФ „Фартон» , код за ЄДРПОУ 31164773, з питань дотримання вимог податкового законодавства з ПДВ по взаємовідносинах з ПП „Река» , код 36919740, ПП „Укрторгтранс» , код 36043405, ТОВ „Агропортторг» , код 36675291, за період з 01.01.11 р. по 30.04.11 р. , що підтверджується копією ухвали про відкриття провадження та акту перевірки.

Крім того, відкрите провадження в адміністративній справи за позовом ТОВ „РІВ.А.ХОЛДІНГ» -юридичної особи-контрагента ТОВ „Агропортоторг» : справа №1570/1510/2012 , що підтверджується копією ухвали про відкриття провадження по справі.

Слід зазначити, що висновок акта перевірки про те, що перевіркою встановлено порушення позивачем ч.5 ст.203, ч.1,2 ст.215,ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ АГРОПОРТТОРГ при придбанні та продажу товарів (послуг), товар (послуги) по вказаних нікчемних правочинах не був переданий в порушення ст.662, 655 та 656 ЦК України, - без чіткого визначення порушень податкового законодавства зі сторони позивача, без посилання на конкретні договори, первинні документи, грубо порушує права позивача щодо захисту ним своїх законних прав та інтересів.

Як вбачається з висновку ДПІ №46294/23-209 від 25.11.2011р., направленого керівнику ТОВ Агропорт за наслідками невиїздної позапланової перевірки позивача (арк..спр.42 т.1) визнані такими,що мають ознаки некчемності податкові зобов'язання (р.9 декларації з ПДВ) за січень 2011р. у сумі - 3382345,27 грн. та безпідставно завищено податковий кредит в розмірі 3315893,83 грн., за лютий 2011 року у сумі - 1632700,26 грн. та безпідставно завищено податковий кредит в розмірі 76000 грн., за березень 2011 року у сумі - 2692161,35 грн. , за квітень 2011 року вбачаються у сумі - 2202890,68 грн. та безпідставно завищено податковий кредит в розмірі 1761926,97 грн.

Згідно ст.46 ПК України податкова декларація це документ, що подається платником податків до контролюючого органу у строки, встановлені законодавством, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата податку, збору (обов'язкового платежу).

Визнаючи договори позивача нікчемними, а також визнаючи недійсними дані відображені ним у деклараціях з податку на прибуток та з податку на додану вартість за перевіряємий період, відповідач відповідно до ст..54.3 ПК України повинен був зняти з підприємства як валові доходи і податкові зобов'язання, отримані ним у зв'язку з виконання таких договорів, так і валові витрати і податковий кредит, нараховані по постачальниках товарів.

У судовому засіданні представником позивача було доведено, що до прийняття рішення по справі, відповідач не надав висновку щодо повернення сум податку на додану вартість сплачені останнім в якості податкових зобов'язань, визначених в податкових деклараціях які були визнані в ході проведення перевірки недійсними, а також не здійснила відповідних коригувань податкових зобов'язань по особовому рахунку платника податків (позивача).

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що протиправна поведінка суб'єкта владних повноважень ставить суб'єкт господарювання (позивача) у правову невизначеність, оскільки, з одного боку є висновки ОСОБА_5 перевірки про встановлені порушення закону, а з іншого боку, відсутня можливість для оскарження такого акту або визнання його незаконним.

Статтею 20 ПК України не передбачено право органів державної податкової служби на визнання в актах перевірок правочинів нікчемними.

Частинами 1 та 5 ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

ОСОБА_5 до ст. 215 ЦК України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена Законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 ЦК України закріплює принцип презумпції правомірності правочину: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена Законом або якщо він невизнаний судом недійсним.

ЦК України містить загальні правила про недійсні правочини -це правочини, які не створюють тих наслідків, на які вони направлені (ч.1 ст.216 ЦКУ), при цьому поділяє їх на два види: нікчемні (ч.2 ст.215 ЦКУ) та оспорювані (ч.3 ст. 215 ЦКУ), принципова відмінність між якими полягає в тому, що нікчемний правочин є недійсним в силу Закону, а оспорюваний стає недійсним внаслідок прийняття судового рішення, яке має зворотну силу у часі, що передбачено ст. 236 ЦК України.

Перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений ст. 228 ЦК України, згідно якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності: правочини спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження, об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. її надрами, іншими природними ресурсами (ст. 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна: правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Так, згідно положень ст.ст.2І5. 216 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочин) недійсним судом не вимагається.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все. що вона одержала на виконання цього правочину.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину. які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін, тобто є імперативними.

Таким чином, якщо суб'єктом владних повноважень (податковим органом) в своєму офіційному документі (акті перевірки) встановлено факт недійсності (нікчемності) правочин). то у платника податків виникає імперативний обов'язок повернути другій стороні в натурі все. що вона одержала на виконання цього правочину. А відповідно до положень ст. 140.2 ПК України такни платник податків зобов'язаний здійснити також перерахунок доходів та витрат (балансової вартості основних засобів) у звітному періоді (періодах), в яком) витрати та доходи (балансова вартість основних засобів) за правочином, визнаним недійсним (нікчемним), були враховані в обліку сторони правочину. При цьому законом не вимагається прийняття додаткових рішень податковим органом.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Таким чином, відповідно до презумпції правомірності правочину, всі укладені між сторонами правочини є чинними, якщо їх недійсність прямо не встановлена Законом (нікчемні правочини). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом після повного та всебічного розгляду питання про недійсність такого правочину.

Правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлені цим правочином, про що йдеться в акті, визначається законом як фіктивний (ст. 234 ЦК України). Фіктивні правочини не віднесено законом до нікчемних, їх недійсність визнається тільки судом.

ОСОБА_5 до п.11 ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" державні податкові інспекції подають до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами, а в інших випадках - коштів, одержаних без установлених Законом підстав, а також про стягнення заборгованості перед бюджетом і державними цільовими фондами за рахунок їх майна.

Згідно ч.1 ст. 207, ч.1 ст. 208 ГК України - господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам Закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін -у разі виконання зобов'язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а у разі виконання зобов'язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави.

Разом з тим, положення ст. 207 та ст. 208 ГК України слід застосовувати з урахуванням того, що правочин, який вчинено з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з ч.1 ст. 203, ч.2 ст. 215 ЦК України є нікчемним, і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Органи державної податкової служби, вказані в абзаці першому ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", можуть на підставі п.11 цієї статті звертатись до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, одержаних за правочинами, вчиненими з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність. У разі задоволення позову висновок суду про нікчемність правочину має міститись у мотивувальній, а не в резолютивній частині судового рішення.

З наведеного слідує, що висновки про нікчемність правочинів відноситься до компетенції судів а не податкових органів, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції судом було встановлено, що жодний із правочинів зазначений в ОСОБА_5 перевірки до теперішнього часу не визнаний недійсним у судовому порядку.

Згідно з статтею 216 ЦК України до моменту визнання правочину недійсним або нікчемним правові наслідки, а саме те, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю - не настають.

Таким чином, викладені відповідачем в ОСОБА_5 перевірки висновки щодо відображених у деклараціях з податку на прибуток даних за перевіряємий період недійсними, не відповідають вимогам статей 215, 216 ЦК України, а інших підстав визнання правочину нікчемним діюче законодавство не передбачає.

Крім того,відповідно до ч.1 ст..244-2 КАС України суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідності з рішенням Верховного суду України.

ОСОБА_5 до Рішення Верховного Суду України №21-102во05 від 24.01.2006 р. про перегляд за винятковими обставинами постанови Вищого господарського суду України від 17 серпня 2005р. у справі № 9/175-04 (за позовом АКБ «Мрія» до Державної податкової інспекції у м. Вінниці про визнання неправомірною позапланової комплексної перевірки), суд може захистити право платника податку в разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Наявність негативних наслідків такої перевірки для можливості судового захисту законом не вимагається. Право на судовий захист пов'язане із самою протиправністю дій. При цьому, Верховний Суд України зазначив, що відповідно до КАС України адміністративний позов може містити вимоги про встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень (п. 6 ч. 3 ст. 105);

Суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені; спосіб захисту порушеного права може залежати від того, припинене порушення чи ні - при встановленні факту продовження протиправної поведінки суб'єкта владних повноважень на момент вирішення спору належним способом захисту права може бути зобов'язання відповідача припинити протиправні дії, а при припиненні порушення суд може задовольнити вимогу про встановлення відсутності компетенції (повноважень) у суб'єкта владних повноважень, зокрема на вчинені дії, чи про визнання дій протиправними.

Таким чином з'ясувавши усі обставини по справі, зокрема, передбачені законом підстави та порядок проведення перевірки, дослідити вчинені відповідачем дії та їх відповідність закону, перевіривши порядок прийняття акту перевірки і його відповідність вимогам закону з урахуванням суті викладених висновків , судова колегія дійшла до висновку про обґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо неправомірності дій відповідача по призначенню та проведенню перевірки 11.11.2011 року ТОВ АГРОПОРТТОРГ за період 01.01.11 по 30.04.11р .

Разом з цим судова колегія вважає помилковим та таким що не відповідає вимогам закону висновок суду першої інстанції щодо надання в резолютивній частині рішення суду правової оцінки та правомірності висновків акту перевірки, яким встановлено порушення ч.5 ст.203, ч.1,2 ст.215, ст.216 ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ "Аргопортторг" при придбанні та продажу товарів (послуг), товар (послуги) по вказаних нікчемних правочинах не був переданий в порушення ст.662, 655 та 656 ЦК України.

Задовольняючи позов в частині протиправність дій органу ДПІ щодо зазначення певних положень в акті перевірки, суд першої інстанції по суті фактично надав правову оцінку акту перевірки суб'єкта владних повноважень , що є неприпустимим.

Акт перевірки -це службовий двосторонній документ, який стверджує факт перевіряючих дій та їх результатів, і є носієм доказової інформації про виявлені порушення в системі оподаткування.

Колегія суддів зазначає, що акт перевірки в цьому разі є лише засобом документування дій контролюючого органу та не є актом індивідуальної дії у розумінні частини першої статті 17 КАС України, а тому не може бути предметом оскарження в суді.

Акти перевірки не є рішеннями суб'єкта владних повноважень, не спричиняють виникнення будь-яких прав і обов'язків осіб чи суб'єктів владних повноважень, а отже, не породжують правовідносин, що можуть бути предметом спору, оскарженню підлягають дії або бездіяльність відповідача щодо проведення перевірки.

З огляду на викладене судова колегія дійшла до висновку про визнання незаконним та скасування наказу Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси №1865 від 10.11.2011 року Про проведення позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг" та визнання протиправними дії Державної податкової інспекції у Малиновському районі м.Одеси щодо проведення 11.11.2011 року на підставі цього наказу ДПІ №1865 від 10.11.2011р. документальної невиїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг" щодо дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ "Аргопортторг" за період 01.01.11р. по 30.04.11р.

Таким чином, враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3,4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково..

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси задовольнити частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18.01.2012 року -скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державної податкової інспекції у Малиновському районі міста ОСОБА_1 №1865 від 10.11.2011 року Про проведення позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг" .

Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у Малиновському районі м.Одеси щодо проведення 11.11.2011 року на підставі наказу ДПІ №1865 від 10.11.2011р. документальної невиїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "Аргопортторг" щодо дотримання вимог формування податкового кредиту та податкових зобов'язань ТОВ "Аргопортторг" за період 01.01.11р. по 30.04.11р.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту ухвали.

Повний текст ухвали складено та підписано 21.05.2012 року

Головуючий: суддя Зуєва Л.Є.

суддя Димерлій О.О.

суддя Єщенко О.В.