Постанова

від 27.06.2017 по справі 907/715/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

---

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" червня 2017 р. Справа № 907/715/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк" б/н від 20.04.2017

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 10.04.2017

у справі № 907/715/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк", м. Івано - Франківськ

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.08.2016р. за №25-р/к

за участю представників:

від позивача: не з явився;

від відповідача: ОСОБА_2 - представник;

Представникам сторін в судових засіданнях роз'яснено права та обов'язки передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

Відповідно до ст..74-1 Господарського процесуального кодексу України судове засідання проводилось в режимі відеоконференції, за допомогою технічних засобів відеозапису. Носій відеозапису відеоконференції є додатком до протоколу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 10.04.2017 р. у справі № 907/715/16 ( суддя Йосипчук О.С. ) у позові ТОВ «Енерго-Технопарк", м. Івано - Франківськ до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.08.2016 за №25-р/к відмовлено повністю.

ТОВ «Енерго-Технопарк" подано апеляційну скаргу б/н від 20.04.2017, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Закарпатської області від 10.04.2017 р. та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.08.2016 за №25-р/к, посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник вважає, що судом неповно визначено факт узгоджених дій між скаржником та ТОВ Фірма Калина ІФ , що в свою чергу мало наслідком неправильного застосування норм матеріального права.

Також, скаржник вважає, що судом неправомірно відхилено клопотання про призначення у справі судової експертизи, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що твердження, які наведені у скарзі є безпідставними та такими, що суперечать нормам права і обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін в судових засіданнях, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Як вбачається із матеріалів справи, 30.06.2016 розпорядженням №26-рп/к адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі подання Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 06.06.2016р. №58/6/1987 було розпочато розгляд справи № 04-24/2016 відносно товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Калина ІФ» ЛТД, і товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.08.2016 № 25-р/к у справі № 04-24/2016 було вирішено (резолютивна частина):

1.1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Калина ІФ» ЛТД (ідентифікаційний код 13664090) та товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» (ідентифікаційний код 38162877) під час участі у процедурі закупівлі Соломонівською сільською радою «Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту» (І черга «Мережі водопостачання» . ІІ пусковий комплекс) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ «ВДЗ» №314 (13.08.2015) від 13.08.2015, оголошення №179420), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.2. За порушення, зазначене в пункті 1.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф у розмірі:

- на Товариство з обмеженою відповідальністю Фірму «Калина ІФ» ЛТД - 62 000,00 (шістдесят дві тисячі) гривень;

- на Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» - 15 000,00 (п'ятнадцять тисяч) гривень.

2.1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Калина ІФ» ЛТД (ідентифікаційний код 13664090) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» (ідентифікаційний код 38162877) під час участі у процедурі закупівлі Соломонівською сільською радою «Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту» (ІІ черга «Станція водопідготовки» ) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ «ВДЗ» №14 (22.01.2016) від 22.01.2016, оголошення №014986), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2.2. За порушення, зазначене в пункті 2.1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти штраф у розмірі:

- на Товариство з обмеженою відповідальністю Фірму «Калина ІФ» ЛТД - 62 000,00 гривень;

- на Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» - 15 000,00 гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи № 04-24/2016 встановлено:

Згідно з протоколом розкриття замовником пропозицій конкурсних торгів, яке відбулось 25.09.2015, для участі у процедурі закупівлі 1 пропозиції конкурсних торгів подали 2 суб'єкти господарювання: 1. ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД; 2. ТОВ «Енерго-Технопарк» . Ціни пропозицій склали: - ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД - 2 649 751,20 грн.; - ТОВ «Енерго-Технопарк» - 2 483 380,80 грн. Акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД. Договір укладено з ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД 19.10.2015 року на суму 2 649 751,20 грн.

Згідно з протоколом розкриття замовником пропозицій конкурсних торгів, яке відбулось 23.02.2016, для участі у процедурі закупівлі 2 пропозиції конкурсних торгів подали 2 суб'єкти господарювання: 1. ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД; 2.ТОВ «Енерго-Технопарк» . Ціни пропозицій склали: - ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД - 7 289 997,60 грн.; - ТОВ «Енерго-Технопарк» - 7 314 973,20 грн. Акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД. Договір укладено 22.03.2016 року на суму 7 289 997,60 грн.

Обґрунтовуючи рішення АМК письмовими та речовими доказами, які були вилучені в приміщеннях ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД управлінням служби безпеки України в Закарпатській області, достовірність яких також підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 відділення стверджує, що скористалося правом, наданим приписами статті 41 Закону № 2210 і на підставі аналізу інформації УСБ України в Закарпатській області та самостійно зібраними матеріалами також було встановлено:

Відповідно до протоколу обшуку 13.05.2016р. працівниками Управління Служби безпеки України в Закарпатській області у приміщенні ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД за адресою м. Івано-Франківськ, вул. А.Мельника, 1 А виявлено: - копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки «Камаз-55102» , державний номер НОМЕР_1, виданий ТОВ «Енерго-Технопарк» ; - листи з відмітками "пропозиція конкурсних торгів", підписані директором ТОВ «Енерго-Технопарк» та завірені печаткою синього кольору, на 13 аркушах.

Титульна та зворотна сторони одного з аркушів, підписаних директором ТОВ «Енерго-Технопарк» ОСОБА_3 та завірених печаткою, виявлених у приміщення ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД.

Аналогічним чином підписано та завірено печаткою аркуші пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» , подані для участі у Процедурі закупівлі 1.

Титульна та зворотна сторінки змісту поданих документів кваліфікаційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі 1.

Також, в ході огляду, який було проведено працівниками Управління Служби безпеки України речей та документів, що були влучені під час обшуків в офісах ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД було виявлено системний блок з маркуванням « Logic Power» , який використовувала в роботі співробітник товариства ОСОБА_4, відповідальна за формування конкурсних пропозицій, вилучено системний блок з маркуванням « 4ENTO» , який використовувала в роботі співробітник - кошторисник - ОСОБА_5, а також скопійовано на два оптичні диски електронні файли, виявлені на комп'ютерах в кабінетах комерційного директора товариства та бухгалтерії.

Згідно з висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорстких дисках, які використовували в роботі ОСОБА_4, ОСОБА_5 було виявлено видалені файли. За допомогою спеціального обладнання експерта видалені файли було відновлено.

На жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4, серед видалених файлів, відновлено, зокрема такі документи:

Електронні файли « 46.bdcu» , « 46_ДЦ_ВРПОД» , « 46_ДЦ_ДЦ_3» , « 46_ДЦ_ДЦ_4» , « 46_ДЦ_ЛС1_2-1-1» , « 46_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1» , « 46_ДЦ_ССР_5» , створені 24.09.2015, які знаходились у папці « 2015» (див. рис. 5-6); загальний розмір файлів 2,77 МБ (2 911 207 байт), згідно з актом огляду від 13.07.2016, проведеного в приміщенні замовника Управлінням Служби безпеки України в Закарпатській області, ідентичні файли з такими самими назвами та властивостями були записані на CD-диск ТОВ «Енерго-Технопарк» , поданий у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 1. Дата змінення електронних файлів 24.09.2015. Пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» подано 25.09.2015. У вказаних файлах містяться кошторисні розрахунки з повною інформацією про вартість робіт загалом та у розрізі статей витрат, що пропонувалась ТОВ «Енерго-Технопарк» за виконання робіт, передбачених процедурою закупівлі 1. Ціни загалом та у розрізі, наведені у вищезазначених електронних файлах та паперових розрахунках, є однаковими.

Електронний файл « 46_ДЦ_ВРПОД» , що знаходився у папці « 2015» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу «Відомість ресурсів витрат підрядника» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1.

Електронний файл « 46_ДЦ_ДЦ_3» , що знаходився у папці « 2015» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу «Договірна ціна» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1.

Електронний файл « 46_ДЦ_ДЦ_4» , що знаходився у папці « 2015» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015) (див. рис. 13). Вказаний файл ідентичний документу «Розрахунки №№1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи / монтажні роботи. тис. грн.» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1.

Електронний файл « 46_ДЦ_ЛС1_2-1-1» , що знаходився у папці « 2015» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1.

Електронний файл « 46_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1» , що знаходився у папці « 2015» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу «Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на мережі водопостачання» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1.

Електронний файл « 46_ДЦ_ССР_5» , що знаходився у папці « 2015» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 24.09.2015). Вказаний файл ідентичний документу «Зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1.

Електронний файл « 2014» типу « pdf» , який знаходився у папці « 2015» , дата змінення 20.07.2015; вказаний файл містить сканований фінансовий звіт ТОВ «Енерго-Технопарк» за 2014 рік з підписом керівника і головного бухгалтера ОСОБА_3 та відміткою Головного управління статистики в Івано-Франківській області про отримання. Фінансовий звіт для сканування було розміщено не рівно і на документі лінії та підкреслення (для заповнення рядків, межі рядків та стовпців таблиць, підкреслення для підписів) мають вигляд не прямих ліній, а численних ламаних відрізків.

У пропозиції конкурсних торгів, поданій 25.09.2015 ТОВ «Енерго-Технопарк» наявний фінансовий звіт за 2014 рік з тими самими особливостями ліній та ознаками того, що підписи керівника і головного бухгалтера були відскановані (підписи не мають однорідних ліній та викладено групами пікселів). Тобто, фінансовий звіт ТОВ «Енерго-Технопарк» за 2014 поданий для участі у процедурі закупівлі 1, є роздруківкою зі скан-копії документу.

Електронний файл «аналогічні договори» , який знаходився у папці « 2015» , дата останнього збереження 22.09.2015; вказаний файл являє собою довідку про виконання аналогічних договорів та є ідентичним документу «Довідка про виконання аналогічних договорів» , поданому 25.09.2015 ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 1.

У паперовому та електронному варіанті довідок однаковий текст, оформлення та допущені помилки (однаково оформлено жирним шрифтом текст «Голові комітету з конкурсних торгів» , назву довідки, номери рядків і стовпців, а також роки будівництва, вартість робіт, загальну вартість робіт, посаду, прізвище та ініціали керівника; крім того, однаково помилково не зазначено крапку після скорочення «грн» та помилково наведено підсумкову вартість виконаних робіт не у стовпці «Вартість виконаних робіт, тис. грн.» , а у стовпці «ОСОБА_4 об'єкта , види виконаних робіт» ).

Електронний файл «арифмет пом[67910]» , який знаходився у папці « 2015» , дата створення 04.09.2015; вказаний файл містить згоду на виправлення арифметичних помилок та є ідентичним документу «Згода на виправлення арифметичних помилок» , поданому 25.09.2015 ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 1. Текст паперового та електронного варіантів довідок є однаковим.

Електронний файл «банкрутство[67597]» , який знаходився у папці « 2015» , створений 04.09.2015; вказаний файл містить роз'яснення щодо порядку надання відомостей про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом.

Вказаний електронний файл є ідентичним документу «Роз'яснення щодо порядку надання відомостей про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом…» , поданому 25.09.2015 ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 1. Паперовий та електронний варіанти роз'яснень містять однаковий текст, оформлення та допущені помилки (однаково оформлено жирним шрифтом текст «Голові комітету з конкурсних торгів» , назву документу, посаду, прізвище та ініціали керівника; крім того, однаково помилково зазначено «у відповідності із…» замість «у відповідності до…» ).

Електронний файл «Бланк ЕТП» , який знаходився у папці « 2015» , створений 04.09.2015 та містить бланк ТОВ «Енерго-Технопарк» , що відповідає бланкам, на яких була подана 25.09.2015 пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1.

Електронний файл «виписка з протоколу» , який знаходився у папці « 2015» , створений 04.09.2015; вказаний файл містить виписку з протоколу №1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Енерго-Технопарк» від 04.06.2012 (див. рис. 39-40) та є ідентичним документу «Виписка з Протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Енерго-Технопарк» від 04.06.2012» , поданому 25.09.2015 ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 1. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст і оформлення.

Наявні також інші численні електронні файли, що відповідають паперовим документам, поданим ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 1, зокрема:

- файли «Виписка0001[71193]» , «Виписка0002[71192]» (відповідають виписці ТОВ «Енерго-Технопарк» з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ №336560 від 07.06.2012, поданій для участі у процедурі закупівлі 1),

- файл «гарантійний лист [67590]» (відповідає гарантійному листу для підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмету закупівлі),

- файл «ДиректорЗЕД» (аркуш з позначенням « Z» і текстом «Директор ОСОБА_6Є.» , відповідає зворотнім сторінкам документів, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 1),

- файл «довідка про фірму[67589]» (відповідає документу «Довідка довільної форми, що містить відомості про Учасника» ),

- файл «ДОГОВІР_забезпечення» (відповідає договору про надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів),

- файл «дозвіл» (відповідає дозволу територіального управління Держгірпромнагляду в Івано-Франківській області від 16.05.2014 №130.14.26 на виконання ТОВ «Енерго-Технопарк» робіт підвищеної небезпеки, поданому для участі у процедурі закупівлі 1),

- файл «ЕТП-ЗХ договір» (відповідає договору підряду від 12.01.2015 № 20-06/15, укладеному ТОВ «Енерго-Технопарк» з ТОВ «Західресурс» та наданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт у складі пропозиції конкурсних торгів на участь у процедурі закупівлі 1),

- файли «ЄДРПОУ0001» , «ЄДРПОУ0002» (відповідають 1-й та 2-й сторінкам довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України серії АА №647271, виданої ТОВ «Енерго-Технопарк» Головним управлінням статистики в Івано-Франківській області та поданої для участі у процедурі закупівлі 1),

- файл «захист економ конкур [67594]» (відповідає довідці про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ),

- файл «ІУД[67904]» (відповідає листу про ознайомлення учасника з істотними умовами договору та погодження з включенням їх до договору про закупівлю,

- файли «конверт[67908]» та «конверт_1» (відповідає титульній і зворотній сторонам конверту, в якому було надано CD-диск з кошторисними розрахунками ТОВ «Енерго-Технопарк» ),

- файл «корупція[67593]» (відповідає листу-роз'ясненню стосовно порядку надання інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення),

- файл «матер-тех база[67587]» (відповідає довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази),

- файл «наказ» (відповідає наказу від 05.06.2012 №1 про виконання обов'язків директора ТОВ «Енерго-Технопарк» ),

- файл «ПДВ» (відповідає свідоцтву про реєстрацію платника податку на додану вартість від 01.12.2012 №200083960, НБ№205423, поданому для участі у процедурі закупівлі 1),

- файл «перелік кваліфікац» (відповідає змісту поданих документів кваліфікаційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» на Процедуру закупівлі 1),

- файл «перелік технічна» (відповідає змісту поданих документів технічної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» на процедуру закупівлі 1),

- файл «ПерелікКомерц» (відповідає змісту поданих документів комерційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» на процедуру закупівлі 1),

- файл «повноваження директор[67903]» (відповідає листу, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції конкурсних торгів),

- файл «працівники[67585]» (відповідає довідці про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід),

- файл «рух_грош_коштів» (відповідає довідці про те, що ТОВ «Енерго-Технопарк» не складає звіт про рух грошових коштів),

- файли «Статут0001» , «Статут0002» , «Статут0003» , «Статут0004» , «Статут0005» , «Статут0006» , «Статут0007» , «Статут0008» , «Статут0009» , «Статут0010» (відповідають Статуту ТОВ «Енерго-Технопарк» , поданому для участі у процедурі закупівлі 1),

- файл «субпідряд[67595]» (відповідає інформації про субпідрядну організацію, яку ТОВ «Енерго-Технопарк» планує залучити для виконання робіт по процедурі закупівлі 1).

Крім того, серед видалених файлів у папці « 2015» наявний також електронний документ «запит на протокол[67572]» (дата останнього збереження 28.09.2015) ідентичний листу ТОВ «Енерго-Технопарк» від 01.10.2015 №206 з відмовою від підписання угоди за результатами перемоги у процедурі закупівлі 1.

Відповідно до висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорсткому диску, який використовувала в роботі ОСОБА_5, виявлено 112 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Енерго-технопарк» та 6 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Шокалюк» ; на жорсткому диску, який використовувала в роботі ОСОБА_4, виявлено 1246 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Енерго-технопарк» , 186 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Шокалюк» , 72 документи в результаті пошуку за скороченням «ЕТП» .

Як вбачається з оскаржуваного рішення та долучених до справи матеріалів, територіальне відділення звернулось до Державної податкової інспекції у м.Івано-Франківську Головного управління ДФС в Івано-Франківській області з вимогою від 15.07.2016 №04-19/873 надати копії листів-запитів ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД, ТОВ «Енерго-Технопарк» щодо отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів та документів про отримання зазначених довідок.

Державна податкова інспекція у м.Івано-Франківську Головного управління ДФС в Івано-Франківській області листом від 28.07.2016 №9022/10/10-039/540 надала необхідні документи.

ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД, ТОВ «Енерго-Технопарк» за вищезазначеними довідками для участі у процедурі закупівлі 1 звернулись до ДПІ у м.Івано-Франківську в один і той самий день 17.09.2015.

Незважаючи на те, що такі листи-запити щодо отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів надаються в довільній формі, більша частина тексту листів-запитів ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД, ТОВ «Енерго-Технопарк» є однаковою.

Крім того, учасники однаково помилково зазначили, що довідка необхідна «для участі в тендері Соломонівської сільської ради» , хоча в Законі України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VII, яким регулювалось проведення Процедури закупівлі 1, назва «тендер» не використовується (учасники могли зазначити «торги» , «конкурсні торги» , «державна закупівля» тощо).

ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД, ТОВ «Енерго-Технопарк» надали одній і тій самій особі - співробітнику ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_7 - доручення на отримання довідок про відсутність довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів для участі у процедурі закупівлі 1.

Незважаючи на те, що такі доручення на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів надаються в довільній формі, більша частина тексту доручень ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД, ТОВ «Енерго-Технопарк» є однаковою.

Згідно з актом огляду, проведеного у приміщенні замовника 13.07.2016 року, у пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД для участі у процедурі закупівлі 1 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, маркуванням « ANV Professional CD-R 80 min|700mb» та серійним номером « RFD80M-80685 80» .

У пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 1 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, таким самим маркуванням « ANV Professional CD-R 80 min|700mb» та тим самим серійним номером « RFD80M-80685 80» .

У ході аналізу матеріалів, що стосуються процедури закупівлі 2, встановлено наступне.

На жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4, серед видалених файлів, відновлено, зокрема такі документи:

- Електронні файли « 40.bdcu» , « 40_ДЦ_ВРПОД» , « 40_ДЦ_ДЦ» ,« 40_ДЦ_ОС_2-1» ,« 40_ДЦ_ЛС1_2-1-1» , « 40_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1» , « 40_ДЦ_ССР_5» , які знаходились у папці « 2016» ; загальний розмір файлів 6,01 МБ (6 303 301 байт), згідно з актом огляду від 13.07.2016, проведеного в приміщенні замовника Управлінням Служби безпеки України в Закарпатській області, ідентичні файли з такими самими назвами та властивостями були записані на CD-диск ТОВ «Енерго-Технопарк» , поданий у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 2. Дата змінення електронних файлів 21.02.2016. Пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» подано 23.02.2016. У вказаних файлах містяться кошторисні розрахунки з повною інформацією про вартість робіт загалом та у розрізі статей витрат, що пропонувалась ТОВ «Енерго-Технопарк» за виконання робіт, передбачених процедурою закупівлі 2. Ціни загалом та у розрізі, наведені у вищезазначених електронних файлах та паперових розрахунках, є однаковими.

Електронний файл « 40_ДЦ_ВРПОД» , що знаходився у папці « 2016» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016) (див. рис. 124). Вказаний файл ідентичний документу «Відомість ресурсів витрат підрядника» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2.

Електронний файл « 40_ДЦ_ДЦ» , що знаходився у папці « 2016» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Сторінки 4-5 вказаного файлу містять розрахунки ТОВ «Енерго-Технопарк» «Договірна ціна» , ідентичні поданим для участі у процедурі закупівлі 2.

Електронний файл « 40_ДЦ_ОС_2-1» , що знаходився у папці « 2016» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу «Об'єктний кошторис № 2-1» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2.

Електронний файл « 40_ДЦ_ЛС1_2-1-1» , що знаходився у папці « 2016» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2.

Електронний файл « 40_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1» , що знаходився у папці « 2016» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу «Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на станцію водопідготовки» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2.

Електронний файл « 40_ДЦ_ССР_5» , що знаходився у папці « 2016» на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4 (дата змінення електронного файлу 21.02.2016). Вказаний файл ідентичний документу «Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва» , поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2.

-Електронний файл «ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ» , який знаходився у папці « 2016» , створений 21.02.2016 та являє собою форму «Пропозиція конкурсних торгів» (див. рис. 140-141). Файл відповідає паперовому документу формі «Пропозиція конкурсних торгів» , поданій 23.02.2016 ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2 (див. рис. 142). Електронний файл та паперовий документ містять однаковий текст, однакове оформлення, однаково допущені помилки та інформацію про вартість пропозиції ТОВ «Енерго-Технопарк» .

Наявні також інші численні електронні файли, що відповідають паперовим документам, поданим ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 2, зокрема:

- файл «наказ» (відповідає наказу від 05.06.2012 №1 про виконання обов'язків директора ТОВ «Енерго-Технопарк» ),

- файл «Директор[68017]» (див. рис. 146-147) (аркуш з рядком для підпису і текстом «Директор

---

ОСОБА_3Є.» , відповідає титульним сторінкам окремих документів, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 2),

- файл «ДиректорЗЕД» (див. рис. 149-150) (аркуш з позначенням « Z» і текстом «Директор

---

ОСОБА_3Є.» , відповідає зворотнім сторінкам документів, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 2),

- файл «Договір Соларом» (відповідає договору підряду від 28.09.2015 №8-09/15, укладеному ТОВ «Соларом» з ТОВ «Енерго-Технопарк» та поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 2 для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів),

- файл «Договір Кулев[67857]» (відповідає договору підряду від 22.05.2014 №11-06/2014, укладеному ТОВ «Кулев-Інвест» з ТОВ «Енерго-Технопарк» та поданому ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі 2 для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів),

- файл «Календарний_план_максимум» (відповідає календарному графіку виконання ТОВ «Енерго-Технопарк» робіт по об'єкту, що був предметом закупівлі по процедурі закупівлі 2),

- файл «аналогычны договори__balanc[67859]» (відповідає довідці про виконання аналогічних договорів);

файл «Договір_забезпечення» (відповідає договору про надання ТОВ «Енерго-Технопарк» забезпечення пропозиції конкурсних торгів) файл «арифмет пом» ) (відповідає згоді на виправлення арифметичних помилок),

- файл «бланк» (відповідає бланкам, на яких було подано окремі документи пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі 2),

- файл «антикор прогр[67898]» (відповідає довідці щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи),

- файл «Наказ_антикорупц» (відповідає наказу директора ТОВ «Енерго-Технопарк» ОСОБА_3 від 15.06.2015 №12 про затвердження антикорупційної програми),

- файл «антикорупційна програма[67892]» (відповідає антикорупційній програмі ТОВ «Енерго-Технопарк» , затвердженій наказом директора від 15.06.2015 №12, поданій для участі у процедурі закупівлі 2),

- файл «банкрутство» (відповідає довідці в довільній формі про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом),

- файл «бенефіціар» (відповідає роз'ясненням про наявність у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців інформації, передбаченої частиною 2 статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» , про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником),

- файл «виписка з протоколу[67900]» (відповідає виписці з Протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Енерго-Технопарк» від 04.06.2012),

- файл «гарантійний лист» (відповідає підтвердженню відповідності пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі),

- файл «конверт[68004]» (відповідає титульній та зворотній сторонам конверту, в якому було надано CD-диск з кошторисними розрахунками ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2),

- файл «захист економ конкур» (відповідає довідці про те, що ТОВ «Енерго-Технопарк» протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ),

- файл «корупція_шокалюк» (відповідає довідці в довільній формі про те, що службову (посадову) особу ТОВ «Енерго-Технопарк» ОСОБА_3 не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення),

- файл «матер-тех база[68012]» (відповідає довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази).

- файл «працівники[68010]» (відповідає довідці про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід),

- файл «ПерелікКомерц» (відповідає змісту поданих документів комерційної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2),

- файл «перелік технічна» (відповідає змісту поданих документів технічної частини пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі 2),

- файл «повноваження директор[68008]» (відповідає листу, який підтверджує статус та повноваження ОСОБА_3 на підписання пропозиції конкурсних торгів),

- файл «повноваження[67883]» (відповідає листу на підтвердження статусу та права уповноваженої особи представляти інтереси Учасника на торгах та засвідчувати своїм підписом документи, що стосуються цього тендеру, контактні телефони цієї особи для надання інформації щодо процедури закупівлі),

- файл «рух_грош_коштів[67897]» (відповідає довідці про те, що ТОВ «Енерго-Технопарк» не складає звіт про рух грошових коштів),

- файл «офшорн» (відповідає довідці у довільній формі про те, що ТОВ «Енерго-Технопарк» не зареєстроване в офшорних зонах),

- файл «повязані особи» (відповідає довідці в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів),

- файл «податки[67887]» (відповідає довідці в довільній формі про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків, зборів (обов'язкових платежів),

- файл «субпідряд[67895]» (відповідає інформації про субпідрядну організацію),

- файл «судимість_Шокалюк[67886]» (відповідає довідці в довільній формі про те, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено).

Згідно з актом огляду, проведеного у приміщенні замовника 13.07.2016 року, у пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД для участі у процедурі закупівлі 2 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, маркуванням « ANV Professional CD-R 80 min|700mb» та серійним номером « RFD80M-80685 80» .

У пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі 2 міститься оптичний диск з кошторисними розрахунками вартості робіт, таким самим маркуванням « ANV Professional CD-R 80 min|700mb» та тим самим серійним номером « RFD80M-80685 80» .

Крім цього адміністративною колегією у своєму рішенні також зазначено, що згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 17.04.2015 директором ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД є ОСОБА_8. Відповідно до Статуту засновником ТОВ «Енерго-Технопарк» є ОСОБА_3.

ОСОБА_8 та ОСОБА_3 перебувають у цивільному шлюбі та мають двох спільних дітей: ОСОБА_9 (2012 р.н.) та ОСОБА_10 (2015 р.н.).

Серед документів, виявлених відповідно до висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорсткому диску, який використовувала співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_4, у папці «О / Моі документи / 2016 / nina / Ротарі» наявний електронний файл «Лист прохання Сарап» на ім'я генерального консульства Угорщини в м.Берегово наступного змісту:

«Про відкриття Шенгенської візи

Для належного виконання ротарійської роботи, що передбачено для усіх 30 тисяч Ротарі клубів світу єдиним всесвітнім Статутом Ротарі Інтернешнл, Ротарі клуб «Івано-Франківськ» рекомендує відкрити чергову Шенгенську візу для ротарійця ОСОБА_8, його дружини ОСОБА_3, його доньки ОСОБА_11, його сина ОСОБА_10 та його сестри Світлани Ягень…» ОСОБА_2 останнього збереження файлу 10.05.2016 11:51.

Враховуючи вищенаведені обставини в сукупності, надані службою безпеки та зібрані адміністративною колегією під час розгляду справи № 04-24/2016 матеріали та документи, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 № 5/12, Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що дії ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД та ТОВ «Енерго-Технопарк» - учасників процедури закупівлі Соломонівською сільською радою «Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району Коригування робочого проекту» (І черга «Мережі водопостачання» . ІІ пусковий комплекс) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ «ВДЗ» №314(13.08.2015) від 13.08.2015, оголошення №179420), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Крім цього визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і дії товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Калина ІФ» ЛТД та товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» - учасників процедури закупівлі Соломонівською сільською радою «Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту» (ІІ черга «Станція водопідготовки» ) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ «ВДЗ» №14(22.01.2016) від 22.01.2016, оголошення №014986).

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД та ТОВ «Енерго-Технопарк» , отримавши попередні висновки по справі, не скористалися своїм правом та не подали свої зауваження чи заперечення.

Вищенаведене стало підставою для заявлення позовних вимог позивачем про визнання недійсним вищезгаданого рішення відділення АМК.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб»єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб»єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб»єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб»єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно із п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З урахуванням приписів ч.3 ст.6 названого Закону України для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Водночас згідно з ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону України "Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Як зазначалось вище, відповідачем встановлено порушення ТОВ «Енерго-Технопарк» законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів на закупівлі Соломонівською сільською радою «Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту» (І черга «Мережі водопостачання» . ІІ пусковий комплекс), а також на закупівлі Соломонівською сільською радою «Будівництва водопостачання та водовідведення с.Соломоново Ужгородського району. Коригування робочого проекту» (ІІ черга «Станція водопідготовки» ) за державні кошти, з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники узгоджували свої дії, що підтверджується наявними, в тому числі письмовими доказами та не спростовано позивачем у справі.

Судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що матеріалами справи підтверджується факт узгодженості (погодженості) дій ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД та ТОВ «Енерго-Технопарк» як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи, зокрема витягів протоколів оглядів речей та документів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №22016070000000016, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД, а другий учасник - ТОВ «Енерго-Технопарк» брав участь у якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Разом з цим, згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів. При цьому суд додатково зазначає: що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

У статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, якими є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Посилання скаржника на неправильність рішення відділення АМК №25-р/к від 31.08.2016 були перевірені судом, який, з огляду на викладене, дійшов обґрунтованого висновку про їх безпідставність та невідповідність фактичним обставинам справи.

Отже, Адміністративна колегія Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила порушення, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

З огляду на наведене судом першої інстанції з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, правомірно встановлено, що ТОВ Енерго-Технопарк та ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД у процесі конкурсних торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Щодо твердження скаржника про неправомірність відхилення судом першої інстанції клопотання про призначення судової експертизи судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

При цьому, необхідність призначення судової експертизи пов'язана саме з наявністю при розгляді господарського спору певних питань щодо обставин, які не можуть бути встановлені судом самостійно, оскільки потребують спеціальних знань експерта та можуть бути вирішені шляхом призначення судової експертизи. Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов'язок.

Згідно приписів п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» , судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що доводи скаржника про призначення експертизи є необгрунтованими, оскільки запропоновані позивачем питання для проведення судової експертизи комп'ютерної техніки і програмних продуктів вилученої слідчим відділом УСБ України в Закарпатській області в межах кримінального провадження №22016070000000016 вже висвітлені у висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12, а також, в матеріалах справи відсутні докази, що висновок судового експерта є необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи,

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника та третьої особи не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не спростовують встановлені Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини справи, які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника відповідно до вимог ст.49 ГПК України

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Закарпатської області від 10.04.2017 р. у справі № 907/715/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у Господарський суд Закарпатської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.