Постанова

від 13.06.2017 по справі 2-а-2863/11/1470

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 2-а-2863/11/1470

Категорія: 8.3.3 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

представника відповідача ОСОБА_1

прокурора Котелевського О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2012 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс до Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасувати податкових повідомлень-рішень про визначення грошового зобов'язання з податку на прибуток та з податку на додану вартість, про визнання протиправними дій, що полягають в здійсненні висновку у акті перевірки, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ Порт-Сервіс звернулось до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва Миколаївської області Державної податкової служби, правонаступником якої є Державна податкова інспекція у Центральному районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002092360 про визначення грошового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 20 308 886грн.;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002102360 про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 116 455грн.;

- визнати протиправними дії податкового органу, що полягають в здійсненні висновку у акті перевірки від 31.03.2011 року №98/23-600/31096410 щодо завищення ТОВ Порт-Сервіс рядку 26 Декларацій Залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду в червні 2010 року.

Постановою від 12 листопада 2012 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Миколаївський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Не погоджуючись з постановою суду ТОВ Порт-Сервіс подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, які мають значення для справи, що призвело до порушення судом першої інстанції норм матеріального права та до неправильного вирішення справи.

Державна податкова інспекція у Центральному районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області та прокурор письмових заперечень на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалюючи постанову про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції встановив, що податковим органом проведена планова виїзна перевірка ТОВ Порт-Сервіс з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2009 р. по 30.06.2010 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 р. по 30.06.2010 р., за результатами якої складений акт №98/23-600/31096410 від 31.01.2011р., та проведена документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ Порт-Сервіс з питань, визначених в запереченнях ТОВ Порт-Сервіс від 14.02.2011 р. до акту планової виїзної перевірки ТОВ Порт-Сервіс від 31.01.2011 р. №98/23-600/31096410.

Суд першої інстанції встановив, що контролюючий орган правомірно дійшов висновку про порушення ТОВ Порт-Сервіс :

- п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, пп. 11.3.1 п. 11.3 ст.11 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств , в результаті чого занижений податок на прибуток всього у сумі 16 247 109 грн., внаслідок включення до складу валових витрат сум витрат від здійсненої на користь ТОВ Український правовий альянс оплати по операції з купівлі-продажу недобудованого будівництва буксиру Гермес , включення до складу валових витрат сум витрат від вартості послуг судноремонту, наданих ПП Антарес-М , ПП Орловавтотранс , ТОВ Мега-Тек та від вартості юридичних (консультаційних, маркетингових) послуг, необхідність отримання яких та їх зв'язок з господарською діяльністю не доведений;

- п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п.7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість , ст. 203, п. 1, 2 ст. 215, ст. 228 Цивільного кодексу України, в результаті чого: занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету всього в сумі 93 164 грн., в т.ч. за березень 2010 року в сумі 93 164 грн.; завищено рядок 26 Декларацій Залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду в червні 2010 року на суму 8979421грн.

Суд першої інстанції погодився з висновками податкового органу, що заниження податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету всього в сумі 93164 грн., в т.ч. за березень 2010 року в сумі 93164 грн., відбулось внаслідок включення до складу податкового кредиту сум ПДВ від попередньої оплати здійсненої на адресу ТОВ Український правовий альянс .

З врахування встановлених порушень, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність прийняття податковим органом податкових повідомлень-рішень від 22.03.2011 року №0002092360 про визначення грошового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 20 308 886грн.; від 22.03.2011 року №0002102360 про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 116 455 грн.

Також суд першої інстанції погодився з висновком контролюючого органу, що правомірною підставою для прийняття оскаржених рішень є безтоварність господарських операцій між позивачем та ТОВ Український правовий альянс , ПП Антарес-М , ПП Орловавтотранс , ТОВ Мега-Тек , суб'єктами господарювання, якими надавались юридичні та консалтингові послуги, виконувались роботи по судноремонту, наслідком яких було безпідставне формування позивачем валових витрат та податкового кредиту, в зв'язку з невідповідністю заявленого та реального змісту господарських операцій, та завищення р.26 Декларації Залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду в червні 2010 року на суму 8979421 грн. внаслідок безпідставного подвійного включення до складу податкового кредиту суми ПДВ по операціям між ТОВ Порт-Сервіс та ТОВ Колемелектропром , ПП Стальсервіс .

Суд першої інстанції встановив, що договором купівлі-продажу №25/09 від 22.05.2009 незавершеного будівництвом буксиру Гермес , укладеного між ТОВ Український правовий альянс та ТОВ Порт-Сервіс , не визначено дати переходу права власності на товар (буксир), не визначено конкретної ціни (вартості) даного товару (датою поставки буксиру Гермес та переходу права власності від продавця до покупця - ТОВ Порт-Сервіс є дата переходу права власності від ТОВ Порт-Сервіс до особи, яка його безпосередньо експлуатуватиме), внаслідок чого неможливо встановити розмір заборгованості покупця (ТОВ Порт-Сервіс ) перед продавцем (ТОВ Український правовий альянс ). В бухгалтерському обліку ТОВ Порт-Сервіс в періоді, за який проводилась перевірка, зазначений буксир не був відображений.

Також суд першої інстанції послався на те, що при дослідженні контролюючим органом ланцюга реалізації буксиру Гермес встановлено, що 05.06.2008 р. між ТОВ Український правовий альянс (покупець) та ПП Український правовий консалтинг (продавець) укладений договір купівлі-продажу незакінченого будівництвом буксиру Гермес проекту 1510. Вартість буксиру, що визначена додатковою угодою, становила 84524830 грн. При цьому, ПП Український правовий консалтинг передало право вимагати борг за буксир ПП Стар-Ком (Одеська область, Ширяївський район, с. Мар'янівка, вул. Правди, 2, код ЄДРПОУ 34858126) на підставі договору від 27.06.2008 р. про відступлення права вимоги та майнових прав на майно, в якому зазначені дані свідоцтва платника ПДВ - ПП Стар-Ком , яке отримане тільки в січні 2010 року. Подальший аналіз руху коробки буксиру Гермес свідчить про те, що ПП Стар-Ком придбало зазначений буксир у ТОВ Амрест згідно договору купівлі-продажу №01/10 від 10.01.2010 р. та податкових накладних, що виписані ТОВ Амрест на часткову оплату буксиру Гермес у лютому - квітні 2010 року. Але договір на придбання цього ж буксиру ТОВ Порт-Сервіс уклало з ТОВ Український правовий альянс 22.05.2009 р., тобто більш ніж на рік раніше, а у лютому 2010 ТОВ Порт-Сервіс вже придбало послуги відбуксирування коробки буксиру до ДАХК ЧСЗ .

Зазначені обставини, на думку суду першої інстанції, який погодився з податковим органом, свідчать про безтоварність господарських операцій за договором купівлі-продажу незавершеного будівництва буксиру Гермес , укладеного між ТОВ Український правовий альянс та ТОВ Порт-Сервіс .

Перевіряючи відносини позивача з ПП Антарес-М , ПП Орловавтотранс , ТОВ Мега-Тек , суд першої інстанції встановив, що ТОВ Порт-Сервіс формально мало взаємовідносини з ПП Орловавтотранс згідно договору №14/05-09/1 від 14.05.09 про проведення підрядних робіт по судноремонту, а саме на виконання робіт на т/х Антарес , пов'язаних з монтажем корпусних металоконструкцій, елементів трубопроводу, а також проведення малярних, зварювальних та зачисних робіт. За даними податкової звітності з податку на прибуток встановлено, що ПП Орловавтотранс подало податкову декларацію з податку на прибуток за І півріччя 2009 року з прочерками без додатку К1, що вказує на відсутність у підприємства основних засобів. Розрахунок комунального податку за ІІ квартал 2009 року надано підприємством з прочерками, що свідчить про відсутність діяльності в звітному періоді.

Також ТОВ Порт-Сервіс мало формальні відносини з ПП Антарес-М (код за ЄДРПОУ 35988766, на обліку в ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва, стан платника 0) згідно договору №27/01 від 27.01.2009 р. на виконання зборки та зварювання монтажних зон, договору №29/01 від 29.01.2009 р. на виконання трубо-монтажних робіт, договору №02/02 від 02.02.2009 р. на виконання ремонтних робіт на т/х Антарес , договору №06/02 від 06.02.2009 р. на виконання добудовних робіт, договору №12/06 від 12.06.2009 р. на виконання малярних робіт, перевірочних робіт, виготовлення та монтаж трубопроводів, слюсарно-монтажні роботи, зачищення та рихтування металоконструкцій, виготовлення оснастки. За даними податкової звітності з податку на прибуток ПП Антарес-М встановлено, що ПП Антарес-М подало податкову декларацію з податку на прибуток за І півріччя 2009 року, до якої не надано додатку К1, що свідчить про відсутність у підприємства основних засобів. Податкові декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2009 року, 2009 рік та за І квартал 2010 року ПП Антарес-М до податкової інспекції не подавало. ПП Антарес-М не має трудових ресурсів для виконання судноремонтних робіт.

Також суд першої інстанції встановив, що позивач формально оформив господарські відносини з ТОВ Мега Тек (код за ЄДРПОУ 36486556, на обліку в ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва, стан платника 4) згідно договору №05/05 від 05.05.2010 року на виконання монтажу та виготовлення водопроводу, договору №11/05 від 11.05.2010 року на виконання зборки та зварювання монтажних зон, договору №14/05 від 14.05.2010 року на виконання трубо-монтажних робіт, договору №31/05 від 31.05.2010 року на виконання ремонтних робіт на т/х Антарес . З аналізу наявної податкової звітності слідує, що ТОВ Мега Тек не подало звітність за формою 1ДФ Звіт про суми нарахованих доходів та утриманих податків за ІІ квартал 2010 року, не подало податкову декларацію з податку на прибуток, за даними податкового розрахунку комунального податку за ІІ квартал 2010 року кількість працівників на ТОВ Мега Тек становить 1 особу.

Суд першої інстанції зазначив, що перевіркою встановлено, що об'єкти по замовленням №901, 902, т/х Антарес , на яких здійснювались будівельні та ремонтні роботи (зварювальні роботи, монтаж трубопроводів, малярні роботи та ін.) контрагентами ПП Антарес-М , ПП Орловавтотранс та ТОВ Мега-Тек знаходились на території ДАХК Чорноморський суднобудівний завод . При цьому, згідно інформації, наданої контролюючому органу ДАХК Чорноморський суднобудівний завод , прохід на територію підприємства неможливий без оформлення належних пропускних документів. При цьому, ТОВ Порт-Сервіс та ПП Антарес-М , ПП Орловавтотранс , ТОВ Мега-Тек не зверталися для оформлення документів (перепусток на територію ДАХК Чорноморський суднобудівний завод ) для робітників ПП Антарес-М , ПП Орловавтотранс , ТОВ Мега-Тек за таких обставин суд першої інстанції, дійшов висновку, що вказані підприємства, які не мали трудових ресурсів, не направляли працівників для виконання будь-яких робіт для ТОВ Порт-Сервіс на території ДАХК Чорноморський суднобудівний завод , а фактично ремонті роботи т/х Антарес виконані іншими суб'єктами господарювання, а не підприємствами, які зазначені первинних документах (актах виконаних робіт, платіжних документах, податкових накладних та ін.)

Відхиляючи доводи позивача про включення до складу валових витрат вартості юридичних (консультаційних, маркетингових, ін.) послуг та послуг по судноремонту, суд першої інстанції встановив, що за період який перевірявся, позивач отримав консультаційних та інших юридичних (в т.ч. консультаційних, маркетингових) послуг на суму 7172000грн. та послуг пов'язаних з судноремонтом на суму 1911764грн. При цьому, суд першої інстанції зауважив, що позивач не надав обґрунтування доцільності та економічної вигідності отримання таких послуг, їх кількісних та якісних показників (критеріїв), використання в господарській діяльності з метою отримання прибутку, а не завищення валових витрат.

Суд першої інстанції зазначив, що серед суттєвих умов віднесення до валових витрат, пов'язаних з виконанням робіт наданням послуг), та, відповідно, формування податкового кредиту, є можливість за наявними первинними документами встановити об'єм виконаних послуг, їх калькуляцію та якісні показники виконаних послуг, для можливості їх ідентифікації та визначення факту (способу) їх використання у господарській діяльності підприємства, а також встановлення відповідності/невідповідності цифрових даних про обсяги наданих послуг зазначеним у звітах даним бухгалтерського обліку позивача, адекватності наданих послуг (якість, кількість) їх вартості (направленість на отримання прибутку, а не завищення валових витрат), критерії визначення вартості послуг та, відповідно, необхідність та доцільність використання їх в господарській діяльності з метою отримання прибутку.

Проте надані позивачем неконкретні акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) не можуть вважатися первинними документами, оскільки не містять інформації про конкретні об'єми та направлення, по яким проводились відповідні послуги. В актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) не визначено, які саме конкретні послуги оцінені сторонами у зазначених розмірах, відсутні документи за результатами консультацій та надання інформації з докладним та повним описом всіх питань. Крім того, із наданих позивачем документів (актів здачі-прийняття робіт (надання послуг)) не вбачається, які саме критерії використовувались для визначення вартості послуг та, відповідно, необхідність та доцільність використання їх в господарській діяльності суб'єкта господарювання. Витрати на придбання юридичних, інформаційно-консультаційних послуг та ін. не підтверджені документами які б доводили об'єм проведених робіт, їх реальну вартість, направленість господарських операцій на отримання прибутку в цілому, обґрунтування економічної вигоди від проведених операцій, відповідності та співрозмірності реального і заявленого змісту господарських операції, а також причинного зв'язку між придбанням послуг та можливим отриманням економічної вигоди від цього придбання та ін.. Вищенаведене вказує на невідповідність реального і заявленого змісту господарських операцій, тобто свідчить про їх безтоварність.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що висновок про завищення рядку 26 декларації з ПДВ є результатом встановлених актом перевірки порушень в частині віднесення сум ПДВ до складу податкового кредиту внаслідок подвійного включення до складу податкового кредиту суми ПДВ (8979421грн.) по операціям з ТОВ Комелектронпром (1386грн.) та ПП Стальсервіс (3518грн.), безпідставного включення до складу податкового кредиту сум ПДВ по операціям між ТОВ Порт-Сервіс та ПП Антарес-М , ПП Орловавтотранс , ТОВ Український правовий альянс , ТОВ Мега -Тек .

Також суд першої інстанції послався на те, що:

- 30.05.2011 р. прокуратурою Миколаївської області порушено кримінальну справу №11800018 відносно директора ТОВ Порт-Сервіс ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України.;

- 22.02.2011 СВ ДПС у Миколаївській області порушено кримінальну справу відносно директора ТОВ Порт-Сервіс ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України;

- 10.04.2012 СВ ДПС у Миколаївській області порушено кримінальну справу відносно директора ТОВ Порт-Сервіс ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ст.358 ч.3, ст.366 ч.2 КК України.

Зважаючи на встановлені фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що невідповідність заявленого та реального змісту господарських операцій, формально оформлених з підприємствами, що не мають матеріальних та трудових ресурсів на їх здійснення, з метою ухилення від сплати податків, в тому числі шляхом підроблення та використання посадовими особами позивача первинних документів, вказують на протиправність дій з формування суб'єктом господарювання податкового кредиту та валових витрат.

Заслухавши суддю доповідача, осіб, які з'явились у судовому засіданні, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга може бути задоволена частково.

Предметом спору є податкове повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002092360 про визначення грошового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 20 308 886 грн. (т. 1 а.с. 10) та податкове повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002102360 про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 116 455 грн. (т. 1 а.с. 8)

Оскаржені податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі:

- акту № 98/23-600/31096410 від 31.01.2011 р. Про результати планової виїзної перевірки ТОВ Порт-Сервіс з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2009 р. по 30.06.2010 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 р. по 30.06.2010 р. (т. 1 а.с. 60-103).

- акту документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ Порт-Сервіс від 17 березні 2011 року № 333/23-600/31096410 з питань, визначених в запереченнях ТОВ Порт-Сервіс від 14.02.2011 року до акту планової виїзної перевірки від 31 січня 2011 року №98/23-600/31096410 (т. 1 а.с. 15-29).

Плановою виїзною перевіркою податковим органом встановлено укладення та виконання ТОВ Порт-Сервіс цивільно-правових відносин з контрагентами, які не виконують свої податкові зобов'язання, зокрема у випадках, коли операції здійснюються через посередників з метою штучного формування податкового кредиту, а саме:

1) ТОВ Український правовий альянс

Податковий орган встановив, що ТОВ Порт-Сервіс укладений договір купівлі-продажу з ТОВ Український правовий альянс № 25/09 від 22 травня 2009 року, до якого внесені зміни договором від 28 травня 2009 року. Предметом договору є незакінчений будівництвом буксир Гермес , договір підписаний сторонами, а саме від ТОВ Порт-Сервіс директором ОСОБА_2, від ТОВ Український правовий альянс - директором ОСОБА_3, та скріплений печатками.

Також податковий орган посилається на отримання від ГВ ПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві пояснень від громадянина ОСОБА_3, наданих 23.12.2010 р., відповідно до яких він в першій половині березня 2008 року зареєстрував ТОВ Український правовий альянс , яке фактично не проводило фінансово-господарської діяльності. Також ОСОБА_3 пояснив, що він не підписував жодних договорів, податкових та бухгалтерських документів, що стосуються купівлі-продажу буксиру.

За таких обставин податковий орган дійшов висновку, що договір купівлі-продажу має ознаки нікчемності, а податкові документи, які підписані від імені ОСОБА_3В, підписання яких ним заперечуються, є такими, що підписані невстановленою особою, та на їх підставі не може здійснюватись податковий облік.

Також податковий орган посилається на проведення документальної невиїзної перевірки ТОВ Український правовий альянс з питань перевірки правових відносин з платниками податків за період з 01.02.2010 р. по 28.02.2010 р. та з 01.04.2010 р. по 30.04.2010 р. (акт № 1161/23-300/33638922 від 26 липня 2010 року), якою встановлено порушення ТОВ Український правовий альянс приписів ст. ст. 203, 215, 228, 662, 655, 656 ЦК України, в частині недодержання правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що ними обумовлені, контрагентами, у тому числі і з ТОВ Порт-Серваіс , та ці правочини визнані нікчемними.

За результатами документальної невиїзної перевірки ТОВ Український правовий альянс визнано нікчемним правочин з ТОВ Порт-Сервіс на загальну суму ПДВ 2 012 177,5 грн., а саме за лютий 2010 року на суму ПДВ 1 178 844,17 грн., за квітень 2010 року на суму ПДВ 833 333,33 грн.

В акті перевірки ТОВ Порт-Сервіс податковий орган посилається на встановлення нікчемності правочинів укладених ТОВ Український правовий альянс з контрагентами (друга ланка), а саме з:

- ПП Стар-Ком (код 34858126) - акт невиїзної (камеральної) перевірки Миколаївської МДПІ (Ширяївське відділенні) № 2313/23-00 від 12 липня 2010 року, № 188/23-105/34858126 від 07 липня 2010 року, відповідно до яких ПП Стар-Ком за юридичною адресою не знаходиться, у підприємства відсутні ресурси для здійснення господарської діяльності, а директор ПП Стар-Ком надав пояснення, що він не має жодного відношення до діяльності ПП Стар-Ком , ніяких договорів з ТОВ Український правовий альянс які стосуються купівлі-продажу буксиру Гермес не укладав. Посилається податковий орган на те, що, відповідно до № 188/23-105/34858126 від 07 липня 2010 рок, ПП Стар-ком за договором купівлі-продажу № 01/10 від 10.01.2010 р. продало ТОВ Амрест обладнання, відповідно до специфікації, а саме буксир Гермес (т. 1 а.с. 65), на підставі чого були виписані податкові та видаткові накладні, та складні акти прийому-передачі майна у лютому, березні та квітні 2010 року.

- ПП Український правовий консалтинг , з яким ТОВ Український правовий альянс уклав договір № КБ-41576/08 від 05.06.2008 р. та додаткові угоди до договорі 3 1 від 12.06.2008 р. та № 2 від 17.06.2008 р., за умовами якого ПП Український правовий консалтинг продало, а ТОВ Український правовий альянс купило незакінчений будівництвом буксир Гермес (т. 1 а.с. 64). Також податковий орган посилається на договір відступлення права вимоги та майнових права на майно без номеру від 27.06.2008 року, за умовами якого ПП Український правовий консалтинг (первісний кредитор) передав а ПП Стар-Ком (новий кредитор) прийняв на себе право вимоги та майнові права на майно, що належить первісному кредитору за договором про реалізацію товару № КБ-41576/08 від 05.06.2008 р., який укладений між ПП Український правовий консалтинг та ТОВ Український правовий альянс . Податковий орган вважає, що дата складання договору про відступлення права вимоги та майнових прав на майно без номеру від 27.06.2008 року не відповідає дійсності, оскільки в реквізитах ПП Стар-ком , зазначено свідоцтво платника ПДВ № 100265696, яке отримано 27.01.2010 року. також на думку податкового органу факт складання договору відступлення ставить під сумнів надані до перевірки акти прийому передачі майна від ПП Український правовий консалтинг до ТОВ Український правовий альянс , оскільки договір відступлення датований 27.06.2008 року, а акти складені в серпні 2008 року (акт № 2 від 12.08.2008 р., акт № 3 від 13.08.2008 р.). За таких обставин податковий орган дійшов висновку, що договір відступлення та акт прийому-передачі майна не мають юридичних та правових наслідків для підприємства - ПП Стар-ком

Враховуючи встановлені фактичні обставини податковий орган в акті перевірки зазначив (т. 1 а.с. 66), що загальна сума витрат по податковим накладним, виписаним ПП Стар-Ком на часткову оплату буксира Гермес з обладнанням в розмірі 19 648 378,7 грн., в т.ч. ПДВ 3 274 729,78 грн., повністю збігається з загальною сумою, на яку були виписані акти прийому передачі між ТОВ Амрест та ПП Стар-Ком . При цьому податковий орган зауважив, що протягом лютого-квітня 2010 року, коли ПП Стар-Ком обмінювалось документами з ТОВ Амрест на буксир Гермес , ТОВ Порт-Сервіс придбало послуги буксировки буксиром Ілля Муромець корпуса судна Гермес у ТОВ Дніпробузький-морський термінал , згідно податкової накладної від 19.02.2010 р. на загальну суму 12 959,52 грн., в т.ч. ПДВ 2 159,92 грн.

За таких обставин, податковий орган в акті перевірки № 98/23-600/31096410 від 31.01.2011 р. дійшов висновку, що протягом періоду, який перевірявся, ТОВ Порт-Сервіс обмінювалось документами з ТОВ Український правовий альянс на здійснення оплати, що не має зв'язку з господарською діяльністю підприємства, оскільки відповідно до наданих документів немає можливості встановити за що та на підставі чого ТОВ Порт-Сервіс здійснювало оплату на адресу ТОВ Український правовий альянс , внаслідок чого ТОВ Порт-Сервіс у березні 2010 року протиправно включило до складу податкового кредиту з ПДВ у розмірі 1 136 666,67 грн., який обчислений від вартості часткової оплати, здійсненою на адресу ТОВ Український правовий альянс , по визнаним нікчемним операціям, використання якої не пов'язано з господарською діяльністю.

Апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції, який погодився з податковим органом, про завищення апелянтом податкового кредиту, що призвело до заниження ПДВ на березень 2010 року в розмірі 93164 грн. Реальність угоди з придбання ТОВ Порт-Сервіс буксиру Гермес та правомірність формування податкового кредиту у лютому та квітні 2010 року встановлена судовим рішенням по справі № 2-а-6736/10/1470, а саме постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.12.2010 р., яка залишена без мін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.10.2012 року та ухвалою ВАСУ від 11.12.2013 р. При цьому доводи податкового органу, викладені в акті перевірки № 98/23-600/31096410 від 31.01.2011 р. дублюють висновки акту перевірки, які зазначеними вище судовими рішеннями, визнані протиправними та такими, що не підтверджені належними та допустимим доказами.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про формування ТОВ Порт-Сервіс у березні 2010 року податкового кредиту по контрагенту ТОВ Український правовий альянс з дотриманням вимог п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.4.1та п.п. 7.4.4 п. 7.4., п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість , та як наслідок наявність правових підстав для скасування податкового повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002102360 про визначення товариству з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 116455 грн. (за основним платежем 93164 грн., за штрафними санкціями - 23291 грн.).

Перевіряючи висновки суду першої інстанції щодо визначення апелянту грошового зобов'язання з податку на прибуток підприємств, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції відносно контрагентів апелянта ПП Орловавтотранс , ПП Антарес М , ТОВ Мега Тек , оскільки факт відсутності надання зазначеними юридичними особами послуг апелянту, за період який перевірявся та за угодами які перевірялись, встановлений обвинувальним вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.01.2014 року у кримінальній справі за обвинуваченням директора ТОВ Порт-Сервіс - ОСОБА_4, який набрав законної сили 04.02.2014 року (т. 11 а.с. 11-16), який є обов'язковим для суду в силу приписів ст. 72 КАС України.

Також апеляційний суд зазначає про правильність висновків податкового органу про завищення апелянтом валових витрат у зв'язку з віднесенням до складу валових витрат сум здійснених авансових платежів нерезидентам:

- за контрактом від 05.03.2010 р. № 1411-UA./2, укладеним ТОВ Порт-Сервіс з DMT WorldWide B.V ;

- за контрактом від 10.03.2010 р. № PS-VN/01-10, укладеним ТОВ Порт-Сервіс з Marine Technics ltd (Гіблартар);

за контрактом № RRR90575 від 06.04.2010 р., укладеним між ТОВ Порт-Сервіс та Rolls-Royce Oy Ab (Фінляндія);

- за контрактом № PS-LR-01-10 від 02.04.2010 року укладеним між ТОВ Порт-Сервіс та Lion Rubber Industries Pvt.Ltd. ;

- за контрактом № 41007245 від 17.03.2010 року, укладеним між ТОВ Порт-Сервіс та J/P/ Sauer&Sohn Mashinenbau GmbH (Німеччина);

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до п.п. 11.2.3 п. 11.2 ст. 11 Закону України Про податок на прибуток підприємств датою збільшення валових витрат платника податку при здійсненні ним операцій з особами, які є резидентами, які сплачують цей податок за ставкою нижчою, ніж зазначена у статті 10 цього Закону (крім платників податку, зазначених у пункті 7.2 статті 7 цього Закону), або сплачують цей податок у складі єдиного чи фіксованого податку чи є звільненими від сплати цього податку або не є його суб'єктами згідно із законодавством, - є дата оприбуткування платником податку товарів (а при їх імпорті - також робіт (послуг), супутніх чи допоміжних такому імпорту товарів), а для робіт (послуг), - дата їх фактичного отримання від таких осіб, незалежно від наявності їх оплати (у тому числі часткової або авансової).

При проведенні перевірок, ні при розгляді справи в суді першої інстанції, ні при апеляційному оскаржені, ТОВ Порт -сервіс не надало належних та допустимих доказів фактичного отримання та оприбуткування товарів за цими контрактами.

Всього за період який перевірявся встановлено завищення валових витрат:

- по взаємовідносинам з ПП Антарес-М на загальну суму 38 296 465 грн. (5 691 469 грн. - перше півріччя 2009 року + 9 623 711 грн. за третій квартал 2009 року + 10 852 870 грн. за четвертий квартал 2009 року + 12 128 415 грн. перший квартал 2010 року ). Проте актом позапланової перевірки від 17 березні 2011 року № 333/23-600/31096410, встановлено завищенні валових витрат по цьому контрагенту всього в розмірі 40 716 805 грн. (т. 1 а.с. 26 - зворот) - різниця становить 2 420 340 грн., у зв'язку з наданням ТОВ Порт-Сервіс додаткових документів, договору № 27/01 від 27.01.2009 р. на виконання зборки та зварювання монтажних зон, договору № 02/02 від 02.02.2009 р. на виконання ремонтних робіт на т/х Антарес , договору № 06/02 від 06.02.2009 року на виконання добудовних робіт, договору № 12/06 від 12.06.2009 року на виконання малярних робіт, перевірочних робіт, виготовлення та монтаж трубопроводів, слюсарно-монтажні роботи, зачищення та рихтування металоконструкцій, виготовлення оснастки (т. 1 а.с. 20 - зворот).

- по взаємовідносинам з ПП Орловавтортранс на загальну суму 518 558 грн. (518 558 грн. перше півріччя 2009 року). Проте актом позапланової перевірки від 17 березня 2011 року № 333/23-600/31096410, встановлено завищення валових витрат по цьому контрагенту всього в розмірі 518 560 грн. (т. 1 а.с. 24 - зворот) - різниця становить 02 грн.

- по взаємовідносинам з ТОВ Український правовий альянс на загальну суму 16 644 221 грн. (12 477 554 грн. перший квартал 2010 року + 4 166 667 грн. за другий квартал 2010 року), що також встановлено актом позапланової перевірки.

- по взаємовідносинам з ТОВ Мега-Тек на загальну суму 2 109 250 грн. (2 109 250 грн. за другий квартал 2010 року), що також встановлено актом позапланової перевірки.

- по контрактам з нерезидентами на загальну суму 2 378 258,04 грн.. (29 394,15+112 007,57+перший квартал 2010 року (141 785 грн.) + 1 038 388,98 грн.+972 502,78+114 097,2+44 000,66+67 866,7 за другий квартал 2010 року (2 236 859 грн.), що також встановлено актом позапланової перевірки

- у зв'язку з відсутністю первинних документів на загальну суму 9 863 099 грн. (9 863 099 грн. перший квартал 2010 року), що також встановлено актом позапланової перевірки

- за результатами позапланової перевірки від 17 березні 2011 року № 333/23-600/31096410, у зв'язку з наданням ТОВ Порт-Сервіс додаткових документів, які не досліджувались при проведенні планової перевірки (акти виконаних робіт на загальну суму 13 395 991 грн.), встановлено завищення валових витрат на загальну суму 9 083 764 грн. ( в тому числі за перший квартал 2010 року - 6 430 981 грн., за другий квартал 2010 року - 2 652 783 грн.) (т. 1 а.с. 16-17 - зворот).

Також, відповідно до акту документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ Порт-Сервіс від 17 березні 2011 року № 333/23-600/31096410 з питань, визначених в запереченнях ТОВ Порт-Сервіс від 14.02.2011 року до акту планової виїзної перевірки від 31 січня 2011 року №98/23-600/31096410 (т. 1 а.с. 15-29), податковий орган встановив завищення валового доходу першого кварталу 2010 року в розмірі 1 663 827 грн.(т. 1 а.с. 17-зворот - 18, 28-зворот), в той час як актом планової перевірки (п. 3.1.1. акту) встановлено задекларований скоригований валовий дохід у сумі 116 721 648 грн. за період з 01.04.2009 р. по 30.06.2010 р. (т. 1 а.с. 76-77).

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції відхиляє доводи апелянта, щодо правомірності включення до складу валових витрат вартості юридичних (консультаційних, маркетингових, ін.) послуг оскільки на підтвердження отриманих консультаційних та інших юридичних (в т.ч. консультаційних, маркетингових) послуг на суму 7172000грн., апелянт позивач не надав, ні в суді першої інстанції, ні при апеляційному оскарженні обґрунтування доцільності та економічної вигідності отримання таких послуг, їх кількісних та якісних показників (критеріїв), використання в господарській діяльності з метою отримання прибутку, а не завищення валових витрат.

Серед суттєвих умов віднесення до валових витрат, пов'язаних з виконанням робіт наданням послуг), та, відповідно, формування податкового кредиту, є можливість за наявними первинними документами встановити об'єм виконаних послуг, їх калькуляцію та якісні показники виконаних послуг, для можливості їх ідентифікації та визначення факту (способу) їх використання у господарській діяльності підприємства, а також встановлення відповідності/невідповідності цифрових даних про обсяги наданих послуг зазначеним у звітах даним бухгалтерського обліку позивача, адекватності наданих послуг (якість, кількість) їх вартості (направленість на отримання прибутку, а не завищення валових витрат), критерії визначення вартості послуг та, відповідно, необхідність та доцільність використання їх в господарській діяльності з метою отримання прибутку.

Апелянт не спростував доводів суду першої інстанції щодо надання неконкретних актів здачі-прийняття робіт (надання послуг), які не можуть вважатися первинними документами, оскільки не містять інформації про конкретні об'єми та направлення, по яким проводились відповідні послуги. В актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) не визначено, які саме конкретні послуги оцінені сторонами у зазначених розмірах, відсутні документи за результатами консультацій та надання інформації з докладним та повним описом всіх питань. З наданих апелянтом документів (актів здачі-прийняття робіт (надання послуг)) не вбачається, які саме критерії використовувались для визначення вартості послуг та, відповідно, необхідність та доцільність використання їх в господарській діяльності суб'єкта господарювання. Витрати на придбання юридичних, інформаційно-консультаційних послуг та ін. не підтверджені документами які б доводили об'єм проведених робіт, їх реальну вартість, направленість господарських операцій на отримання прибутку в цілому, обґрунтування економічної вигоди від проведених операцій, відповідності та співрозмірності реального і заявленого змісту господарських операції, а також причинного зв'язку між придбанням послуг та можливим отриманням економічної вигоди від цього придбання та ін.. Вищенаведене вказує на невідповідність реального і заявленого змісту господарських операцій, тобто свідчить про їх безтоварність.

За таких обставин враховуючи приписи п. 5.1, п. 5.2, п.п.5.3.9. п.5.3 ст.5, п.п. 11.2.3 п. 11.2 ст. 11 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств , ст. ст. 1, 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні , апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо не правомірності формування позивачем валових витрат, в період, який перевірявся, за винятком валових витрат, сформованих апелянтом по взаємовідносинам з ТОВ Український правовий альянс у першому та другому кварталах 2010 року за наслідками виконання умов угоди з придбання ТОВ Порт-Сервіс буксиру Гермес , з підстав, за яких апеляційний суд дійшов висновку про правомірність формування податкового кредиту та враховуючи судові рішення по справі № 2-а-6736/10/1470, а саме постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.12.2010 р., яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.10.2012 року та ухвалою ВАСУ від 11.12.2013 р.

Таким чином, враховуючи розрахунок грошових зобов'язань, наданий податковим органом на вимогу апеляційного суду (т. 11 а.с. 103-105), апеляційний суд вважає, що оскаржене податкове повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002092360 про визначення товариству з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс грошового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 5 201 320 грн. (за основним платежем 4 161 056 грн., за штрафними санкціями 1 040 264 грн.) має бути скасоване, а у скасуванні цього податкового повідомлення-рішення в розмірі 15 107 566 грн. (за основним платежем 12 086 053 грн., за штрафними санкціями - 3 021 513 грн.) має бути відмовлено.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправними дій податкового органу, що полягають в здійсненні висновку у акті перевірки від 31.03.2011 року №98/23-600/31096410 щодо завищення ТОВ Порт-Сервіс рядку 26 Декларацій Залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду в червні 2010 року, апеляційний суд зазначає, що викладення в акті перевірки податковим органом будь-яких висновків, є безпосередньо тими діями, які мають будь-які наслідки для позивача. Акт перевірки є певним видом доказів, в якому зафіксовані певні події та обставини, які у разі виникнення спору, перевіряються у встановленому законом порядку. За таких обставин у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій податкового органу, що полягають в здійсненні висновку у акті перевірки, має бути відмовлено.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального і процесуального права та до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, відповідно до п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, апеляційна скарга має бути задоволена, оскаржена постанова - скасована та ухвалена нова постанова про часткове задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, відповідно до ст. 94 КАС України. враховуючи понесені апелянтом судові витрати всього в розмірі 1095,9 грн. (т. 1 а.с. 3, т. 10 а.с. 209) - судовий збір сплачений при зверненні до суду першої інстанції - 6,80 грн., судовий збір сплачений при зверненні до суду апеляційної інстанції - 16,10 грн. за немайнові вимоги та 1073 грн. за майнові вимоги, враховуючи часткове задоволення апеляційної скарга та адміністративного позову, апелянту має бути відшкодований судовий збір в розмірі пропорційно задоволених вимог - в сумі 278,98 грн.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2, 11, 17, 69-72, 94, 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 202, ст. ст. 207, 211, 212, ч. 5ст. 254 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2012 року скасувати та ухвалити нову постанову.

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002102360 про визначення товариству з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 116455 грн. (за основним платежем 93164 грн., за штрафними санкціями - 23291 грн.).

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002092360 про визначення товариству з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс грошового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 5 201 320 грн. (за основним платежем 4 161 056 грн., за штрафними санкціями 1 040 264 грн.).

Відмовити у визнанні протиправним та скасуванні податкового повідомлення-рішення від 22.03.2011 року №0002092360 про визначення товариству з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс грошового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 15 107 566 грн. (за основним платежем 12 086 053 грн., за штрафними санкціями - 3 021 513 грн.)

Відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій податкового органу, що полягають в здійсненні висновку у акті перевірки від 31.03.2011 року №98/23-600/31096410 щодо завищення ТОВ Порт-Сервіс рядку 26 Декларацій Залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду в червні 2010 року.

Стягнути з Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області на користь товариства з обмеженою відповідальністю Порт-Сервіс судові витрати - сплачений судовий збір в розмірі 278,98 грн. (двісті сімдесят вісім гривень 98 коп.), за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя М.П.Коваль

суддя О.О.Кравець