Постанова

від 10.08.2017 по справі 910/411/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2017 р. Справа№ 910/411/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Отрюха Б.В.

За участі представників:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Даховський М.А. - за дов.; Пегза К.К. - за дов.

від третьої особи-1: Дацюк М.Ю. - за дов.

від третьої особи-2: Новак А.А.. - за дов.

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства Сетам

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2017

у справі №910/411/17 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Державного підприємства Сетам

до Публічного акціонерного товариства Українська Залізниця

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю ТАБ ЮА ;

2) Міністерство інфраструктури України

про визнання результатів відкритого відбору (конкурсу) недійсним

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Сетам (далі, позивач або ДП Сетам ) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Українська Залізниця (далі, відповідач або ПАТ Укрзалізниця ) про визнання недійсними результатів відбору організатора (організаторів) електронних торгів (електронного аукціону) з реалізації брухту чорних, кольорових металів і сплавів ПАТ Укрзалізниця , переможцем яких визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Таб ЮА .

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.01.2017 залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю ТАБ ЮА (далі, третя особа-1) та Міністерство інфраструктури України (далі, третя особа-2).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем, на думку позивача, порушено норми конкурентного законодавства та законодавства, що встановлює порядок укладення договору за результатами конкурсу. Дії та рішення відповідача з відхилення його пропозиції є неправомірними та порушують його право на укладення з відповідачем договору про організацію електронних торгів, конкурс (відбір організатора електронних торгів) проведений з порушенням вимог частини 1 статті 3 Закону України Про публічні закупівлі , згідно якої закупівля повинна здійснюватися за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, відкритістю та прозорістю на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, запобіганню корупції діям і зловживанням.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 у справі №910/411/17 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду мотивоване тим, що заявлені позивачем вимоги не спрямовані на захист його прав у спосіб, визначений чинним законодавством. Посилання позивача на невідповідність дій з проведення спірної закупівлі вимогам Закону України Про публічні закупівлі не дають підстав для задоволення позову, який не пов'язаний з вимогами про зобов'язання відповідача провести процедуру закупівлі відповідно до цього Закону.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Державне підприємство Сетам звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 у справі №910/411/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що ним було подано повний пакет документів, необхідних для підтвердження відповідності заявленим у відборі вимогам, для участі у конкурсі, який було організовано відповідачем. Однак, за результатами розгляду конкурсних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію третьої особи-1, оскільки нею було запропоновано найменшу вартість винагороди за проведення електронного аукціону. Проте, скаржник наголошує, що жодні критерії не зазначалися відповідачем в оголошенні як такі, що будуть визначальними при проведенні відбору (конкурсу). Такі дії відповідача, на думку апелянта, ставлять учасників конкурсу у нерівне становище, даючи великий простір для зловживань та дискримінації.

Судом першої інстанції, на думку скаржника, безпідставно не застосовано до спірних правовідносин положення Закону України Про публічні закупівлі , який є єдиним документом, що регулює порядок проведення конкурсу та укладення договорів за результатами відбору (конкурсу) серед декількох суб'єктів.

Також, скаржник зазначив, що електронний майданчик ТОВ Таб ЮА взагалі не функціонує, що свідчить про факт невідповідності електронної системи учасника вимогам, встановленим відповідачем.

Отже, на думку позивача, підставою для визнання конкурсу недійсним є наявність двох фактів: порушення норм закону при проведенні торгів, які могли вплинути на результат та порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Державного підприємства Сетам було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Майданевич А.Г., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2017 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 21.06.2017.

12.06.2017 представник відповідач подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, оскаржене рішення суду залишити без змін.

21.06.2017 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача подав у судовому засіданні 21.06.2017 клопотання про продовження строку вирішення спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 (головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Майданевич А.Г., Яковлєв М.Л.) продовжено строк вирішення спору, розгляд справи відкладено на 13.07.2017.

12.07.2017 представник третьої особи-1 подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, оскаржене рішення суду залишити без змін.

Судове засідання, призначене на 13.07.2017, не відбулося у зв'язку із перебуванням головуючого судді Михальської Ю.Б. у відпустці.

З огляду на вихід головуючого судді Михальської Ю.Б. з відпустки та необхідність розгляду апеляційної скарги Державного підприємства Сетам , а також враховуючи перебування суддів Майданевича А.Г. та Яковлєва М.Л., які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, у відпустці, розпорядженням начальника відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2017 №09-53/2728/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу Державного підприємства Сетам передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2017 прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства Сетам до провадження у наступному складі колегії суддів: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І., розгляд справи №910/411/17 призначено на 10.08.2017.

10.08.2017 представник третьої особи-2 подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду письмові пояснення, у яких просив суд рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення відповідно до вимог чинного законодавства. У своїх поясненнях третя особа-2 зазначила, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржене рішення, не проаналізував відповідності спірних правовідносин вимогам Закону України Про публічні закупівлі та водночас не навів жодних мотивів, з яких цей закон не підлягає застосуванню. Також, судом не досліджено, чи відповідає пропозиція переможця торгів (ТОВ ТАБ ЮА ) всім вимогам конкурсу.

Представник позивача у судове засідання, призначене на 10.08.2017, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а також про зміни у складі колегії суддів, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.

Представники відповідача та третьої особи-1 у судовому засіданні просили суд у задоволенні апеляційної скарги Державного підприємства Сетам відмовити, рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 залишити без змін.

Представник третьої особи-2 у судовому засіданні просив суд апеляційну скаргу Державного підприємства Сетам задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 скасувати та прийняти нове рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як підтверджується матеріалами справи, у жовтні 2016 року відповідач оголосив про проведення відкритого відбору (конкурсу) організатора (організаторів) електронних торгів (електронного аукціону) з реалізації брухту чорних, кольорових металів і сплавів (оголошення від 4 жовтня 2016 в мережі Інтернет -http:www.uz.gov.ua/about/procurement/zakupog/ та в газеті Магістраль , № 76 (2166)).

Вказані обставини підтверджуються поясненнями сторін, наявними у матеріалах справи документами, що стосуються процедури здійснення електронних торгів (закупівлі).

Позивачем було подано пропозицію на участь у зазначеній закупівлі.

Згідно протоколу №Ц-97/20 засідання комісії Публічного акціонерного товариства Українська Залізниця з питань відбору організатора (організаторів) електронних торгів від 20 жовтня 2016 року та оголошення про результати відкритого відбору організатора електронних торгів (електронного аукціону) пропозицію позивача було відхилено.

За результатами розгляду всіх пропозицій, наданих на участь у відкритому відборі, визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Таб ЮА найбільш прийнятною, як організатора електронних торгів (електронних аукціонів) з реалізації брухту чорних та кольорових металів.

Листом №Ц/4-3/6553-16 від 05 грудня 2016 року відповідач повідомив позивача про те, що його пропозиція не була прийнята у зв'язку з її невідповідністю вимогам, які були визначені критеріями відбору, а саме, ним було запропоновано не саму найнижчу винагороду оператору електронної системи, яка сплачується переможцем аукціону.

Це підтверджуються поясненнями сторін, третіх осіб, наявними у матеріалах справи протоколами засідання комісії Публічного акціонерного товариства Українська Залізниця з питань відбору організатора (організаторів) електронних торгів № Ц-88/20 від 28 вересня 2016 року та № Ц-97/20 від 20 жовтня 2016 року.

Позивач, звертаючись до суду із даним позовом, зазначає, зокрема, що дії та рішення відповідача з відхилення його пропозиції є неправомірними та порушують його право на укладення з відповідачем договору про організацію електронних торгів, оскільки така умова, як найнижча винагорода оператору електронної системи не була встановлена як визначальний критерій відбору, а сам конкурс проведений з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі .

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Згідно Наказу ПАТ Укрзалізниця №578 від 16.09.2016 Про створення Комісії ПАТ Укрзалізниця з питань відбору організатора (організаторів) електронних торгів з реалізації брухту чорних та кольорових металів (далі, Наказ) було утворено Комісію з питань відбору організатора (організаторів) електронних торгів з реалізації брухту чорних та кольорових металів (далі, Комісія) та затверджено Положення про Комісію.

Згідно з Наказом та протоколами засідань Комісії ПАТ Укрзалізниця з питань заготівлі та використання брухту чорних та кольорових металів ПАТ Укрзалізниця було оголошено відбір організатора (організаторів) електронних торгів з реалізації брухту чорних та кольорових металів.

Протоколом Комісії від 28.09.2016 №Ц-88/20 прийнято остаточну редакцію критеріїв відбору організатора торгів із зазначенням основних вимог: до організаторів електронних торгів (електронних аукціонів), до електронної системи торгів та переліком документів, які мають подаватися учасниками відкритого відбору.

Відповідно до затверджених Протоколом Комісії від 28.09.2016 №Ц-88/20 вимог 04.10.2016 на офіційному веб-сайті ПАТ Укрзалізниця за адресою uz.gov.ua, а також у газеті Магістраль (від 08.10.2016 № 76 (2166)) було оприлюднено оголошення про початок відкритого відбору організатора (організаторів) електронних торгів (електронного аукціону) з реалізації брухту чорних та кольорових металів і сплавів ПАТ Укрзалізниця .

Текст оголошення містив перелік:

- вимог до організатора електронних торгів (електронних аукціонів);

- вимог до електронної системи торгів (електронного майданчику);

Перелік документів містив вимогу щодо подання учасниками заявки на участь у відкритому відборі, разом з якою необхідно було подати:

- документи, що підтверджують володіння/право на використання юридичною особою - оператором електронної системи торгів (електронного майданчику), завірені керівником юридичної особи;

- проект договору про організацію електронних торгів з реалізації брухту чорних і кольорових металів і сплавів;

- зобов'язання доопрацювання електронної системи торгів (електронний майданчик) згідно вимог замовника аукціону;

- концепцію реалізації брухту чорних і кольорових металів і сплавів шляхом проведення електронних торгів (електронного аукціону), яка повинна включати пропозиції щодо: порядку та процедури підготовки та проведення аукціону (етапи, часові рамки, подання та перевірка заяв на участь в аукціоні, реалізації модулю аукціону тощо); вартості послуг оператора електронної системи торгів (електронного майданчику) для замовника та учасників; дизайн-макету головної сторінки електронної системи торгів (електронного майданчику), особистого кабінету та модулю аукціону з урахуванням профілю замовника аукціону та предмету торгів;

- документи на підтвердження відповідності вимогам до електронної системи торгів (електронного майданчику), завірені керівником юридичної особи.

Таким чином, в оголошенні чітко вказувалась така вимога (критерій), як підготовка та подання концепції, що повинна містити інформацію про процедуру підготовки та проведення аукціону, зазначення тих чи інших переваг учасника, а також вартості послуг оператора електронної системи торгів (електронного майданчику) для замовника та учасників та розробки дизайн-макету головної сторінки електронної системи торгів.

Текст оголошення також містив контактний телефон та адресу електронної пошти відповідальних осіб Комісії ПАТ Укрзалізниця для довідок учасників.

Матеріалами справи підтверджується, що на розгляд Комісії в період з 04.10.2016 до 18.10.2016 загалом надійшло 8 (вісім) пропозицій учасників, серед яких пропозиції позивача та ТОВ ТАБ ЮА .

Як уже зазначалося, за результатами проведеного конкурсу, відповідно до Протоколу від 20.10.2016 №Ц-97/20 засідання Комісії було визначено, що пропозиція ТОВ ТАБ ЮА є найбільш прийнятною, як організатора електронних торгів (електронних аукціонів) з реалізації брухту чорних та кольорових металів.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зазначаючи про порушення свого права на добросовісну конкуренцію у сфері господарської діяльності, ДП Сетам не посилається на жоден нормативно-правовий чи підзаконний акт, що регулює коло спірних цивільно-правових та господарських правовідносин та не наводить жодних аргументів, які б підтверджували наявність зазначених порушень у діях чи бездіяльності відповідача.

Колегією суддів встановлено, що Протоколом від 28.09.2016 № Ц-88/20 було затверджено перелік вимог до всіх організаторів електронних торгів (аукціону), які на абсолютно рівних умовах могли подавати свої пропозиції на розгляд Комісії.

У свою чергу, вибір найбільш прийнятної пропозиції здійснювався на підставі комплексного підходу з урахуванням дотримання учасниками відбору всіх заявлених замовником вимог, якості представлених концепцій реалізації металобрухту, що забезпечить найбільш комфортні умови для участі користувачів в аукціоні з найнижчим відсотком винагороди організатору.

Положення про комісію ПАТ Укрзалізниця з питань відбору організатора (організаторів) електронних торгів з реалізації брухту чорних і кольорових металів встановлює порядок прийняття рішень Комісією, а саме: Рішення Комісії оформлюються протоколом, копія якого надсилається на адреси причетних департаментів, регіональних філій, філій, що здійснюють операції з брухтом чорних та кольорових металів. Рішення Комісії, прийняті в межах її компетенції, є обоє 'язковими для виконання .

Протоколом від 20.10.2016 №Ц-97/20 засідання Комісії підтверджується факт одноголосного (всіма членами Комісії) прийняття рішення про визнання пропозиції ТОВ ТАБ ЮА найбільш прийнятною.

Відповідач зазначає, а позивачем не спростовано, що пропозиція ТОВ ТАБ ЮА відповідала всім заявленим критеріям відбору, не передбачала жодних витрат замовника на організацію та проведення торгів за наявності найнижчої (серед усіх заявлених) винагороди оператору електронної системи (організатору) від Учасника-переможця торгів-аукціону у розмірі не більше 1% початкової вартості лоту. У порівнянні, пропозиція ДП Сетам (позивача) передбачала аналогічну винагороду у розмірі 2% початкової вартості лоту.

У зв'язку з цим, оскільки ПАТ Укрзалізниця не встановлювався обов'язковий критерій, що має значення для відбору переможця, то будь-який із наведених в оголошенні критеріїв міг стати визначальним на розсуд Комісії, а тому, звинувачення позивача в дискримінаційному підході ПАТ Укрзалізниця до вибору переможця конкурсного відбору є безпідставними, а твердження скаржника стосовно неправомірних дій ПАТ Укрзалізниця в частині визначення критеріїв при проведенні відкритого відбору організатора (організаторів) електронних торгів з реалізації брухту чорних та кольорових металів не відповідають дійсним обставинам справи.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги ДП Сетам також посилається на Закон України Про публічні закупівлі як єдиний нормативний документ, що врегульовує порядок проведення конкурсу та укладення договорів за результатами відбору (конкурсу) серед декількох суб'єктів , у зв'язку з чим при проведенні відкритого відбору організатора (організаторів) електронних торгів з реалізації брухту чорних та кольорових металів ПАТ Укрзалізниця мало застосовувати положення та приписи цього Закону.

Колегія суддів не погоджується із твердженнями позивача про порушення ПАТ Укрзалізниця Закону України Про публічні закупівлі при проведенні відбору організатора електронного аукціону з огляду на наступне.

Закон України Про публічні закупівлі встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону Про публічні закупівлі публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт 5 частини першої статті 1 Закону про закупівлі).

Таким чином, Законом України Про публічні закупівлі встановлена конкретна сфера правового регулювання та визначені конкретні правовідносини, до яких застосовується цей Закон.

Так, Закон України Про публічні закупівлі застосовується замовниками, вказаними у пункті 9 частини першої статті 1 Закону про закупівлі виключно у випадках придбання товарів, робіт і послуг, вартість, яких встановлена у частині 1 статті 2 Закону про закупівлі та укладення договорів, які передбачають оплату замовником таких товарів, робіт і послуг.

З огляду на зазначене, Закон України Про публічні закупівлі , на норми якого в якості аналогії закону посилається позивач, не застосовується до проведення Комісією відбору організатора електронного аукціону з реалізації брухту чорних та кольорових металів у зв'язку із наступним.

Комісія була створена з метою проведення відкритого та прозорого відбору добросовісного організатора електронних торгів з реалізації металобрухту. Метою проведення відбору організатора електронного аукціону було визначення учасника, який запропонує найбільш прийнятні умови проведення електронних торгів з реалізації металобрухту.

Закон України Про публічні закупівлі регулює порядок здійснення публічних закупівель, а саме, придбання замовником товарів, робіт і послуг, при цьому, процедура відбору організатора електронного аукціону не належить до публічних закупівель та не передбачає отримання послуг замовником на оплатній основі. Переможець відбору безоплатно бере на себе зобов'язання щодо забезпечення функціонування електронного майданчика та надання доступу до нього замовника та користувачів з метою підготовки та проведення електронних торгів (аукціонів) з реалізації металобрухту, а замовник зобов'язується реалізовувати металобрухт шляхом проведення електронних аукціонів на електронному майданчику відповідно до регламенту його роботи.

Закон України Про публічні закупівлі передбачає обов'язкове застосування однієї з визначених процедур (відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура), що супроводжується поданням учасниками тендерних пропозицій із застосуванням електронної системи закупівель Рrozоrrо, при цьому, для проведення відбору організатора електронного аукціону була створена Комісія, на засіданні якої визначено найбільш прийнятну пропозицію із застосуванням визначених Протоколом Комісії від 28.09.2016 № Ц-88/20 критеріїв.

Комісія є колегіальним, координуючим органом та здійснює свою діяльність, керуючись Конституцією України, актами Президента та Кабінету Міністрів України, Законами України Про металобрухт , Про залізничний транспорт , Податковим кодексом України, наказами Міністерства інфраструктури України та ПАТ Укрзалізниця та Положенням про Комісію, затвердженим Наказом № 578 від 16.09.2016.

Дійсно, як зазначає позивач та третя особа-2, в розумінні пункту 9 частини 1 Закону Закон України Про публічні закупівлі ПАТ Укрзалізниця є замовником, так як належить до суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, та державі, в особі Кабінету Міністрів України, належить 100% статутного капіталу. Метою діяльності товариства є задоволення потреб держави, юридичних і фізичних осіб у безпечних та якісних залізничних перевезеннях у внутрішньому та міжнародному сполученні, роботах та послугах, що виконує (надає) товариство, забезпечення ефективного функціонування та розвитку залізничного транспорту, створення умов для підвищення конкурентоспроможності галузі, а також отримання прибутку від провадження підприємницької діяльності.

Однак, правове регулювання Закону України Про публічні закупівлі розповсюджується на правовідносини, що регулюють саме ПРОЦЕДУРУ ЗАКУПІВЛІ замовником товарів, робіт і послуг. У свою чергу, в процесі відбору організатора електронного аукціону ПАТ Укрзалізниця не здійснює закупівлю в розумінні даного Закону ( придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом ).

Таким чином, є правомірною позиція суду першої інстанції про те, що посилання позивача на невідповідність дій з проведення спірної закупівлі вимогам Закону України Про публічні закупівлі не дають підстав для задоволення позову, який не пов'язаний з вимогами про зобов'язання відповідача провести процедуру закупівлі відповідно до цього Закону.

ДП Сетам в апеляційній скарзі також зазначає, що електронний майданчик ТОВ ТАБ ЮА не функціонує та не функціонував на час проведення відбору, що повинно було стати підставою для відхилення пропозиції такого учасника.

Такі твердження позивача є безпідставними з огляду на наступне.

У відповідності до опублікованих вимог до електронної системи торгів (електронного майданчику), вона має відповідати встановленим вимогам, а організатор має забезпечити, зокрема, функціонування електронної системи торгів (електронного майданчику) відокремлено від інших послуг та продуктів організатора аукціону шляхом створення окремого піддомену (субдомену).

Так, у заявці ТОВ ТАБ ЮА від 13.10.2016 для участі у відкритому відборі організатора електронного аукціону (том 1, а..с 93) було повідомлено про розроблення персоналізованого електронного майданчику ПАТ' Українська залізниця для проведення аукціонів з продажу металобрухту (піддомена), за адресою https://uz.tab.com.ua.

Даний піддомен було створено у відповідності із зазначеними вище вимогами до електронної системи торгів (електронного майданчику), тобто для функціонування відокремлено від інших послуг та продуктів організатора аукціону, у тому числі, від процедур організації публічних закупівель системи Prozorro, які планується реалізувати на основному електронному майданчику компанії за адресою tab.com.ua.

Листом від 13.10.2016 ТОВ ТАБ ЮА підтвердив зобов'язання безкоштовно доопрацювати електронну систему торгів (електронний майданчик https://uz.tab.com.ua) згідно вимог ПАТ Укрзалізниця у разі обрання його переможцем відкритого відбору, що відповідає вимогам конкурсної документації (том 1, а.с. 94).

Також, ТОВ ТАБ ЮА було надано Інформацію про підтвердження використання криптографічного захисту із застосуванням протоколу TLS версії не нижче 1.2. та Інформацію щодо підтвердження відповідності електронного майданчику uz.tab.com.ua вимогам встановленим до електронної системи торгів (електронного майданчику) (том 1, а.с. 95-99), що у повній мірі підтверджує відповідність електронної системи торгів ТОВ ТАБ ЮА вимогам, встановленим ПАТ Укрзалізниця .

Отже, на момент проведення відбору організатора електронного аукціону ТОВ ТАБ ЮА та електронний майданчик https://uz.tab.com.ua. повністю відповідали затвердженим ПАТ Укрзалізниця вимогам.

Стосовно тверджень позивача про те, що відповідачем порушено норми конкурентного законодавства та законодавства, що встановлює порядок укладання договору за результатами конкурсу, що є підставами для визнання конкурсу недійсним, колегія суддів наголошує на наступному.

Зазначаючи про обов'язкову наявність двох факторів для визнання конкурсу недійсним, а саме: порушення норм закону при проведенні торгів, які могли вплинути на результат, і порушення прав та законних інтересів особи, яка їх оспорює, ДП Сетам посилається лише на загальні норми цивільного законодавства, що встановлюють настання підстав недійсності правочину. При цьому, позивач не уточнює, яку саме з перелічених норм порушило ПАТ Укрзалізниця при проведенні відбору організатора електронного аукціону та яким чином його результати порушили права та законні інтереси ДП Сетам .

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, зокрема, зміст правочину не може суперечити Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними , вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

У силу припису статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується. Отже, обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

У даному випадку позивачем не обґрунтовано, в чому саме полягає порушення його прав та законних інтересів, а посилання на порушення відповідачем норм Закону України Про публічні закупівлі , правове регулювання якого не поширюється на спірні правовідносини, свідчить про відсутність підстав для задоволення позову ДП Сетам про визнання недійсними результатів відкритого відбору (конкурсу).

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які грунтуються на належних та допустимих доказах.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає рішення суду в даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Державного підприємства Сетам є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства Сетам на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 у справі №910/411/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2017 у справі №910/411/17 залишити без змін.

Матеріали справи №910/411/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

Б.В. Отрюх