Ухвала

від 23.08.2017 по справі 335/6907/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 335/6907/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/6907/17 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-сс/778/925/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42017080000000225 від 24 квітня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «АТЛОН ТОРГ» ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

представник ТОВ «Атлон торг» ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 червня 2017 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «АТЛОН ТОРГ» (код ЄДРПОУ 40739963) р/р № НОМЕР_1 (гривня), відкритий 07.11.2016 в ПАТ «Альпарі Банк» (МФО 380894, код ЄДРПОУ 38377143), розташованому за адресою: м. Київ, вул. Тарасівська, буд. 19, в частині видатку коштів, з обов`язковим зазначенням дати та часу ознайомлення з ухвалою, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, повідомляючи правоохоронні органи письмово про суму коштів, що знаходиться на цьому рахунку, за першим запитом слідчого на час його надання і на момент оголошення ухвали слідчого судді. У задоволенні іншої частини вимог клопотання відмовлено.

Частково задовольняючи клопотання, слідчий суддя послався на те, що грошові кошти, які знаходяться на вищевказаних рахунках, є предметом протиправної діяльності щодо сприяння суб`єктам підприємницької діяльності в несплаті податків до державного бюджету, розкраданню державного майна, надійшли на рахунки підприємств внаслідок вчинення кримінального правопорушення та можуть бути засобами для розкриття злочину, виявлення винних осіб, та в подальшому визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. Таким чином, у даному випадку наявні визначені КПК України підстави для накладення арешту на грошові кошти вказаного підприємства у зазначений слідчим спосіб.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «АТЛОН ТОРГ» ОСОБА_8 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, скасувати ухвалу слідчого судді, ухвалити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 відмовити.

В обґрунтування доводів апелянт зазначає, що досудовим слідством жодним чином не встановлена та не може бути встановлена причетність ТОВ «АТЛОН ТОРГ» до злочинних дій, жодних документальних доказів провини ТОВ «АТЛОН ТОРГ» не було надано суду.

Щодо пропуску строку на апеляційне оскарження, то копія ухвали заявнику не направлялась, до судового засідання з розгляду клопотання представник власника майна не викликався, про існування оскаржуваної ухвали стало відомо лише з обслуговуючого банку.

Згідно з ухвалою, слідчий звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про арешт майна.

Органом досудового розслідування встановлено, що організатор вказаного протиправного механізму ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запровадив незаконну фінансову схему, вступив у злочинну змову з представниками-організаторами підприємств, які здійснюють діяльність, направлену на заволодіння бюджетними грошовими коштами, з приводу закупівлі товару у постачальників за безготівкові грошові кошти з рахунків фіктивних суб`єктів господарської діяльності, підконтрольним вказаним особам, організовує реєстрацію податкових накладних (формування податкового кредиту) фіктивним суб`єктам господарської діяльності, які підконтрольні підприємствам, що здійснюють діяльність, направлену на заволодіння бюджетними грошовими коштами, а також видачу готівкових грошових коштів представникам цих підприємств, отриманих від реалізації цукру поза межами податкового контролю за відрахування відповідного відсотку, який ОСОБА_10 привласнює.

За результатами проведених оперативно-розшукових заходів встановлено ряд підприємств, залучених до протиправного фінансового механізму, які використовують рахунки відкриті в ПАТ «Альпарі Банк» (МФО 380894, код ЄДРПОУ 38377143, м.Київ, вул. Тарасівська, буд. 19) для переведення коштів з безготівкової форми в готівку та подальшого їх привласнення і легалізації, у тому числі: ТОВ «Атлон торг» (код ЄДРПОУ 40739963) р/р № НОМЕР_1 (гривня), відкритий 07 листопада 2016 року.

Забезпечення арешту необхідно для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, забезпечення відшкодування збитків по завданій шкоді вчиненим кримінальним правопорушенням, запобігання протиправним діям з використанням банківського рахунку, припинення злочинної діяльності.

Заслухавши доповідь судді; представника ТОВ «АТЛОН ТОРГ» ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і вважав, що оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення; якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи вищевказане положення, а також те, що клопотання слідчого розглядалося без представника ТОВ «АТЛОН ТОРГ», відомостей про те, коли саме ТОВ «АТЛОН ТОРГ» отримало копію ухвали, матеріали провадження не містять, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження пропущений не був, тому апеляційна скарга підлягає розгляду.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно з вимогами ст.ст.94. 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора про арешт майна.

Проте, ані органам досудового розслідування, ані слідчим суддею не було дотримано зазначених вимог закону.

Слідчий суддя, розглядаючи клопотання, не перевірив в повній мірі: відповідність клопотання вимогам ст.171 КПК України, правові підстави для накладення арешту, достатність доказів, які вказують на розмір можливої конфіскації, можливий розмір шкоди та цивільного позову, наслідки арешту для інших осіб, розумність співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до положень частини другої цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом першим частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

За змістом клопотання, досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_10 організував незаконну фінансову схему, до якої були залучені ряд підприємств, внаслідок чого до бюджету не сплачуються податки та не надходять грошові кошти. В свою чергу службові особи ГУ ДФС в Запорізькій області сприяли утворенню та діяльності цих підприємств. За результатами оперативно-розшукових заходів було встановлено, що до протиправного фінансового механізму - для переведення коштів з безготівкової форми в готівку, яка в подальшому привласнюється і легалізується, також має відношення ТОВ «АТЛОН ТОРГ».

На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування звертаючись з клопотанням про арешт майна і фактично посилаючись в ньому на те, що ТОВ «АТЛОН ТОРГ» є причетним до протиправного фінансового механізму - переведення коштів з безготівкової форми в готівку, яка в подальшому привласнюється і легалізується, повинен був зібрати і надати слідчому судді відповідні докази на підтвердження цього.

Погоджуючись з доводами клопотання в цій частині, слідчий суддя послалася на рапорт начальника 3 відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБ України і дійшла висновку, що грошові кошти на банківських рахунках ТОВ «АТЛОН ТОРГ» є предметом протиправної діяльності щодо сприяння суб`єктам підприємницької діяльності в несплаті податків до державного бюджету, розкраданню державного майна, надійшли на рахунок суб`єктів господарювання внаслідок вчинення кримінального правопорушення, та можуть бути засобами для розкриття злочину, виявлення винних осіб, та в подальшому визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Разом з цим, до матеріалів клопотання долучено лише незавірену належним чином копію вищевказаного рапорту. Слідчий суддя не перевірив, яка саме посадова особа склала цей рапорт, і в рамках яких ОРЗ була встановлена інформація, що в ньому міститься.

При цьому посилаючись на вказаний рапорт, слідчий суддя залишив без уваги те, що підсумовуючи викладену в ньому інформацію, співробітник СБ України зазначив, що в діях ОСОБА_10 та його зв`язків вбачаються окремі ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.191, 205, 209, 212, 358 КК України, а в діях фіскальної служби ст.364 КК України.

Проте, клопотання про арешт майна, з яким орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді, було винесено в рамках кримінального провадження про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України.

В той же час, в матеріалах відсутні будь-які дані про повідомлення про підозру будь-якій особі відповідно до вимог ст.278 КПК України.

Не містять також матеріали, додані до клопотання, витягів з кримінального провадження про внесення до ЄРДР за відомостей ст.ст.191, 205, 209, 212, 358 КК України, так само, як і відомостей про юридичну особу чи представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

В клопотанні слідчого було зазначено, що арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку необхідно було накласти з метою запобігання протиправним діям з використанням банківського рахунку і припинення злочинної діяльності, що не передбачено ч.2 ст.170 КПК України.

Крім того, згідно з положеннями п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно до вимог п.п.1, 2 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого.

Однак, як зазначено вище, слідчий та прокурор не надали достатніх і належних доказів обставин, вказаних у клопотанні, на що слідчий суддя уваги не звернув.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання слідчого, відсутні докази, які б давали підстави вважати, що грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «АТЛОН ТОРГ», відкритому в ПАТ «Альпарі Банк», набуті кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, тому існування правової підстави для арешту грошових коштів на зазначеному рахунку з метою збереження речових доказів, нічим не підтверджено.

Оскільки матеріалами клопотанням, з огляду на ту кваліфікацію кримінального правопорушення, в рамках якої подане клопотання слідчого, не доведено, що грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «АТЛОН ТОРГ», були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, чи були предметом злочину або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані, як засоби або знаряддя вчинення злочину, на них не може бути також накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст.96-2 КК України.

Не може бути в даному випадку метою накладення арешту на грошові кошти ТОВ «АТЛОН ТОРГ» і можлива конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.

Крім того, санкцією ч.2 ст.364 КК України не передбачена конфіскація майна як вид покарання.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог ст.ст.171, 173 КПК України не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для працівників ТОВ «АТЛОН ТОРГ», та виконання самим товариством своїх договірних зобов`язань перед іншими суб`єктами.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту і однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді не може бути законною та обґрунтованою та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Оскільки слідчим та прокурором не доведено в установленому законом порядку необхідність накладення вищевказаного арешту, у задоволенні клопотання слід відмовити.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу представника ТОВ «АТЛОН ТОРГ» ОСОБА_8 задовольнити, ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 09 червня 2017 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «АТЛОН ТОРГ» (код ЄДРПОУ 40739963) р/р № НОМЕР_1 (гривня), відкритий 07 листопада 2016 року в ПАТ «Альпарі Банк» (МФО 380894, код ЄДРПОУ 38377143), розташованому за адресою: м.Київ, вул. Тарасівська, буд. 19, в частині видатку коштів, з обов`язковим зазначенням дати та часу ознайомлення з ухвалою, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, повідомляючи правоохоронні органи письмово про суму коштів, що знаходиться на цьому рахунку за першим запитом слідчого на час його надання і на момент оголошення ухвали слідчого судді, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4