Постанова

від 28.08.2017 по справі 4/12

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

28.08.2017 справа №4/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді при секретарі: за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від апелянта:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 не з'явився не з'явився не з'явився розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Центрально - Міського відділу державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. у справі№ 4/12 за позовом до за скаргою на дії ДВС:Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерофіс Лімітед» , м.Київ Державного підприємства «Макіїввугілля» , м.Київ Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерофіс Лімітед» , м.Київ Центрально - Міський відділ державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про стягнення суми В С Т А Н О В И В:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. по справі № 4/12 задоволено частково скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерофіс лімітед» , м.Київ на дії ОСОБА_5 відділу Державної виконавчої служби міста Макіївка щодо виконання судового рішення по справі №4/12.

Визнані незаконними дії ОСОБА_5 відділу Державної виконавчої служби міста Макіївка щодо завершення виконавчого провадження №34969085 та повернення стягувачу наказу господарського суду Донецької області по справі №4/12.

Визнано недійсною постанову ОСОБА_5 відділу Державної виконавчої служби міста Макіївка по виконавчому провадженню №34969085 від 10.11.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачу.

В задоволенні решти вимог, викладених у скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерофіс лімітед» , м.Київ на дії ОСОБА_5 відділу Державної виконавчої служби міста Макіївка щодо зобов'язання ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби м. Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області поновити виконавче провадження № 34969085 та зобов'язання ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби м. Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області вжити в рамках виконавчого провадження № 34969085 всі можливі заходи примусового виконання рішень, що передбачені діючим законодавством України, з метою належного виконання наказу Господарського суду Донецької області № 4/12від 04.04.2008р. відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що держаним виконавцем в межах виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду у справі №4/12 не було вжито заходів, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» для розшуку майна боржника, встановлення інших цінностей боржника. Посилання ОСОБА_5 відділу Державної виконавчої служби міста Макіївка на Закон України «Про боротьбу з тероризмом» та Закон України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» як на підставу для повернення виконавчого документу стягувачу є необґрунтованими, оскільки положення зазначених законів не передбачають, що проведення антитерористичної операції є обставиною, що виключає здійснення виконавчого провадження органами державної виконавчої служби та є підставою для його завершення.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога заявника про скасування постанови відділу державної виконавчої служби (далі по тексту - ВДВС) по виконавчому провадженню №34969085 від 10.11.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачу за своїм змістом є тотожньою вимозі про визнання даної постанови недійсною та враховуючи висновок суду про незаконність дій відділу виконавчої служби, пов'язаних з поверненням виконавчого документа стягувачу із виконання наказу господарського суду Донецької області по справі №4/12, тому скарга в цій частині вимог підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції посилаючись на відсутність відомостей щодо зупинення виконавчого провадження №34969085, та виходячи з того, що на момент розгляду скарги в матеріалах справи відсутні докази повторного пред'явлення наказу суду до виконання та ухилення ВДВС від вчинення відповідної дії, дійшов до висновку, що скарга в частині вимог про зобов'язання ВДВС поновити виконавче провадження №34969085; зобов'язання ВДВС вжити в рамках виконавчого провадження №34969085 всі можливі заходи примусового виконання рішень, що передбачені діючим законодавством України, з метою належного виконання наказу суду по справі №4/12 підлягає залишенню без задоволення.

Центрально - Міський відділ державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. по справі №4/12, у якій просить її скасувати, відмовити у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерофіс лімітед» , м.Київ у повному обсязі та розглянути апеляційну скаргу без участі його представника.

Апелянт вважає оскаржувану ухвалу такою, що винесена з порушенням норм законодавства.

Центрально - Міський відділ державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області вважає, що дії органу виконання щодо завершення виконавчого провадження є правомірними у зв'язку з неможливістю проведення виконавчих дій на тимчасово неконтрольованій території.

Апелянт посилається на те, що виконавчі провадження в паперовому вигляді та оригінали виконавчих документів до переведеного відділу не передавалися. Всі виконавчі провадження, які не були передані до відділу, та знаходились в реєстрі ЄДРВП, були завершені з метою недопущення несанкціонованого доступу до цих виконавчих проваджень.

Відзиву на апеляційну скаргу від сторін до Донецького апеляційного господарського суду не надано.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2017р. визначено склад колегії суддів: Геза Т.Д. - головуючий суддя, судді Склярук О.І., Дучал Н.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.08.2017р. порушене провадження за апеляційною скаргою Центрально - Міського відділу державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. по справі №4/12, розгляд справи призначено на 28.08.2017р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.08.2017р., у зв'язку з відпусткою судді - члена колегії Дучал Н.М., визначено наступний склад колегії суддів: Геза Т.Д. - головуючий суддя, судді Будко Н.В., Склярук О.І.

Сторони та інші учасники судового процесу не скористалися правом участі представника в судовому засіданні апеляційної інстанції, про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином. Ухвалою суду явка уповноважних представників в судове засідання не визнавалася обов'язковою, тому згідно зі ст. 75, 99 ГПК України, скаргу розглянуто за наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до ст.81-1 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні апеляційної інстанції - 28.08.2017р. складено протокол.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.106 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними в ній доказами та не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Дослідивши докази матеріалів справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила.

Рішенням господарського суду Донецької області від 24.03.2008р. по справі №4/12 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Інтерофіс лімітед» м. Київ до Державного підприємства «Макіїввугілля» м. Макіївка про стягнення 36657,52грн. 3% річних та індексу інфляції - задоволені в повному обсязі, стягнуто з відповідача на користь позивача індекс інфляції за період з 01.01.2007року по 23.01.2008року в сумі 30407,00грн, 5880,00грн. - 3% річних за період з 01.01.2007року по 31.12.2007року та 370,52грн. - 3% річних за період з 01.01.2008року по 23.01.2008року, 366,57грн. державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

04.04.2008р. на виконання вказаного рішення був виданий відповідний наказ.

Постановою ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби Макіївського міського управління юстиції від 13.07.2009р. відкрито виконавче првадження на підставі заяви стягувача, поданої 13.07.2009р.

ТОВ „Інтерофіс лімітед» , м. Київ направило до ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби Макіївського міського управління юстиції лист №13/0317-001 від 13.02.2017р., в якому просило повідомити про стан виконання виконавчих документів, зокрема, наказу господарського суду Донецької області по справі №4/12.

23.03.2017р. ОСОБА_5 відділ державної виконавчої служби м. Макіївка повідомив стягувача листом №14.8-16-208 від 21.03.2017р. про те, що виконавче провадження №34969085, в межах якого виконувався наказ господарського суду Донецької області від 04.04.2008р., було завершено 10.11.2014р., виконавчий документ направлено стягувачу та зазначив про неможливість надати будь-яку інформацію у зв'язку зі знаходженням документів виконавчого провадження у паперовому вигляді на непідконтрольній території, який отримано ТОВ „Інтерофіс лімітед» , м. Київ 27.03.2017р.

ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби м. Макіївка №14.8-16-208 отримано ТОВ „Інтерофіс лімітед» , м. Київ 27.03.2017р.

Відповідно до частини 1 статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України скарга на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав,свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів.

07.04.2017р . Товариство з обмеженою відповідальністю „Інтерофіс лімітед» м. Київ звернулося до господарського суду Донецької області зі скаргою №4 на дії державного виконавця, в якій скаржник просив:

визнати незаконними дії ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби м. Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області;

скасувати постанову ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області по виконавчому провадженню № 34969085 від 10.11.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві;

зобов'язати ОСОБА_5 відділ державної виконавчої служби м. Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області поновити виконавче провадження № 34969085;

зобов'язати ОСОБА_5 відділ державної виконавчої служби м. Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області вжити в рамках виконавчого провадження № 34969085 всі можливі заходи примусового виконання рішень, що передбачені діючим законодавством України, з метою належного виконання наказу Господарського суду Донецької області № 4/12 від 04.04.2008р.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Інтерофіс лімітед» м. Київ судом першої інстанції прийнято ухвалу, що оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст.115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» .

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Враховуючи, що виконавчою службою було завершено виконавче провадження 10.11.2014р., до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України «Про виконавче провадження» №606-ХІV від 21.04.1999р. в редакції від 26.10.2014р.

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень, інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадиться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього закону підлягають примусовому виконанню (далі рішення).

У ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України. Примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України «Про державну виконавчу службу»

Згідно ч.1 ст.6 Закону України «Про виконавче провадження» , державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до Закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

Таким чином, обов'язком органів виконавчої служби є забезпечення повного, своєчасного та неупередженого виконання рішення суду

Відповідно до ч.2 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» розшук боржника - юридичної особи та іншого майна боржника організовує державний виконавець. Розшук оголошується відповідно за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання, перебування, місцезнаходженням боржника чи місцезнаходження його майна, або за місцем проживання (місцезнаходженням) стягувача.

Згідно п. 3.12 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. за №512/5 (в редакції чинній станом на день винесення оскаржуваної постанови) організацію розшуку боржника - юридичної особи та майна боржника чи інформації про місце отримання боржником доходів державний виконавець здійснює шляхом направлення запитів до органів державної податкової служби, Державної реєстраційної служби України, банків, Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, Державної казначейської служби України, Державного агентства земельних ресурсів, бюро технічної інвентаризації, нотаріату, органів статистики тощо або перевірки інформації за даними електронних баз даних та реєстрів, що містять інформацію про майно чи доходи боржника, а також за даними інших джерел інформації як офіційних, так і неофіційних (засобів масової інформації, мережі Інтернет тощо). Крім того, державний виконавець здійснює вихід за місцезнаходженням (місцем проживання) боржника.

Держаним виконавцем в межах виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду у справі №4/12 не було вжито заходів, передбачених законодавством для розшуку майна боржника, встановлення інших цінностей боржника

Відповідно до п.9 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

При цьому, ч.2 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що при наявності обставин, зазначених у частині першій цієї статті, державний виконавець складає акт.

Відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з автоматизованої системи виконавчого провадження за №34969085 підставою повернення виконавчого документу стягувачу зазначено наступне: Законами України «Про боротьбу з тероризмом» , «Про тимчасові заходи на період проведення антиторористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антиторористичної операції або переселилися з неї під час її проведення; Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1085-р від 07.11.2014р. затверджено перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, у зв'язку з чим виконавчі дії на тимчасово неконтрольованій території не проводяться; подальше проведення виконавчих дій неможливо у зв'язку з тим, що матеріали виконавчого провадження перебувають на території проведення активної фази АТО, а ОСОБА_5 відділ державної виконавчої служби м. Макіївка переміщено на територію, підконтрольну українській владі; державним виконавцем, з посиланням на п.9 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» повернуто виконавчий документ стягувачу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для повернення виконавчого документу (наказу господарського суду Донецької області від 04.04.2008р. по справі №4/12) стягувачу виконавча служба зазначає Закон України «Про боротьбу з тероризмом» та Закон України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» .

Однак положення зазначених законів не передбачають, що проведення антитерористичної операції є обставиною, що виключає здійснення виконавчого провадження органами державної виконавчої служби та є підставою для його завершення.

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України № 953/5 від 17.06.2014р. «Про невідкладні заходи щодо захисту прав громадян на території проведення антитерористичної операції» ДП «Інформаційний центр» тимчасово припинило доступ користувачів до Державних реєстрів інформаційної системи МЮУ, до закінчення АТО на сході України у тому числі м. Макіївка, Донецької області.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України № 1085-р від 07.11.2014р. м. Макіївка входить до переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

Згідно наказу Міністерства юстиції України № 247/7 від 25.11.2014 «Про переміщення органів та установ юстиції Донецької області» органи виконавчої служби були переміщені з неконтрольованих територій на підконтрольні території 25.11.2014р.

Таким чином, станом на 10.11.2014р. ВДВС не мав доступу до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень.

Слід зазначити, що 24.07.2014 УДППЗ «Укрпошта» повідомила, що у зв'язку з активним розгортанням бойових дій в зоні проведення АТО, неможливо дістатися до місця призначення пошти, а тому призупинило роботу поштових відділень в деяких населених пунктах Донецької та Луганської областей, в тому числі у м. Макіївка.

Тобто, станом на 10.11.2014р. ВДВС не мав змоги відправляти рекомендовані листі, і як наслідок, не міг повернути виконавчий документ стягувачу.

З огляду на наведене, скаржник (позивач у справі) не міг отримати постанови про завершення виконавчого провадження та оригінал виконавчого документа, а ВДВС, в свою чергу, не мав можливості завершити виконавче провадження 10.11.2014р., ввести ці відомості до Автоматизованої системи виконавчого провадження та направити наказ господарського суду Донецької області № 4/12 від 04.04.2008р. стягувачу.

Крім того, ВДВС не мав законних підстав для завершення виконавчого провадження та повернення виконавчого документа стягувачу, оскільки законодавство, що регулює правовідносини та особливості застосування законодавства в зоні проведення антитерористичної операції, не містить заборони щодо виконання рішень судів по відношенню до боржників, які мають реєстрацію на території проведення антитерористичної операції.

Законодавством запроваджено мораторій на примусову реалізацію предметів іпотеки, розташованих на території проведення АТО (ст.9 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» ), проте інших заборон, пов'язаних із виконанням зобов'язань та проведенням дій, направлених на виконання рішення суду, не встановлено.

За змістом ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» первісними заходами щодо примусового виконання рішення зі стягнення заборгованості полягає у зверненні стягнення на кошти та майно боржника.

У відповідності до ст.20 Закону України «Про виконавче провадження» , якою врегульовані питання міста проведення виконавчих дій, встановлено, що державний виконавець вправі провадити виконавчі дії щодо виявлення та звернення стягнення на кошти, які перебувають на рахунках та вкладах боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України.

Враховуючи структуру банківської системи, встановленої Законом України «Про банки та банківську діяльність» , Законом України «Про виконавче провадження» право державного виконавця до доступу до банківської таємниці та право накладати арешт на кошти, які акумульовані на рахунках в банківських установах України (незалежно від міста їх розташування) та звертати стягнення на арештовані кошти в рахунок виконання відповідних рішень, суд зазначає про реальну можливість проведення виконавчих дій, направлених на виявлення інформації щодо наявності грошових коштів боржника на рахунках в банківських установах та наявності іншого майна, за рахунок яких можливе виконати рішення суду по справі №4/12.

Відповідно до ч.2 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Держава, за змістом ч.4 ст.13 Конституції України, прийняла на себе зобов'язання через свої органи забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, встановивши рівність всіх суб'єктів власності перед законом.

Згідно ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є обов'язковість рішень суду.

Статтею 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» визначено поняття «обов'язковість судових рішень» , яке полягає в тому, що судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України. Судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами на всій території України.

В Рішенні Європейського суду з прав людини від 19.03.1997р. у справі «Горнсбі проти Греції» суд наголосив, що адміністративні органи є складовою держави, яка керується принципів верховенства права, а відтак інтереси цих органів збігаються з необхідністю належного здійснення правосуддя. Якщо адміністративні органи відмовляються або не спроможні виконати рішення суду, чи навіть зволікають з його виконанням, то гарантії, надані статтею 6 стороні на судовому етапі, втрачають свою мету.

Аналогічні за змістом висновки містяться в інших рішеннях Європейського суду з прав людини, а саме: у справі «Шмалько проти України» (від 20.07.2004р.) «Півень проти України (від 20.06.2004р.) «Чіжов проти України ( від 17.05.2005р.)

Враховуючи вищенаведе, судова колегія дійшла до висновку про незаконність дій ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби міста Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області щодо завершення виконавчого провадження № 34969085 та повернення стягувачу наказу господарського суду Донецької області №4/12 від 04.04.2008р. про стягнення з ДП «Макіїввугілля» на користь ТОВ «Інтерофіс Лімітед» боргу у сумі 36657,52грн.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 26.12.2003 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» передбачено, що у разі визнання неправомірними рішення, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби, суд зобов'язує їх усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює порушені права чи свободи заявника.

Відповідно до п.9.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця, щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною , або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними , чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій , або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Враховуючи приписи Господарського процесуального кодексу України, пункту 9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р. «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» , у суду відсутні повноваження скасовувати рішення органів Державної виконавчої служби. Натомість встановивши обґрунтованість доводів заявника, суд може визнати постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною.

Як зазначено в інформаційному листі Вищого господарського суду України №01-08/369 від 29.06.2010р. «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України» , вимога скаржника щодо скасування постанови чи іншого акта органу Державної виконавчої служби за своєю правовою природою тотожна вимозі про визнання їх недійсними. Тому у господарського суду відсутні правові підстави для відмови в задоволенні скарги лише з тієї причини, що в ній зазначається про скасування відповідної постанови (акта), у зв'язку з проханням визнати її недійсною.

Таким чином, вимога заявника про скасування постанови ВДВС по виконавчому провадженню №34969085 від 10.11.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачу за своїм змістом є тотожньою вимозі про визнання даної постанови недійсною.

Враховуючи незаконність дій відділу виконавчої служби, пов'язаних з поверненням виконавчого документа стягувачу із виконання наказу господарського суду Донецької області по справі №4/12, судова колегія дійшла до висновку щодо наявності підстав для визнання недійсною постанови № 34969085 державного виконавця Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби міста Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області.

Відповідно до п.9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року N9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що посилання заявника апеляційної скарги на втрату матеріалів виконавчого провадження, що зумовлює неможливість його поновлення, спростовується наступним.

Інструкцією з організації примусового виконання рішень визначено порядок відновлення втраченого виконавчого провадження або матеріалів виконавчого провадження. Зокрема, за заявою сторони виконавчого провадження або з ініціативи виконавця відновленню підлягає: виконавче провадження, виконання за яким здійснювалося на тимчасово окупованій території.

Тобто, матеріали втраченого виконавчого провадження можуть бути поновлені і за ініціативою державного виконавця.

Для відновлення виконавчого провадження чи його матеріалів державний виконавець використовує відомості автоматизованої системи виконавчого провадження про винесені постанови та інші документи виконавчого провадження, інформацію та документи, одержані ним, у тому числі від сторін виконавчого провадження.

Порядок відновлення відповідного виконавчого провадження за наслідками визнання недійсною постанови про закінчення такого провадження унормований положеннями статті 51 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до частини першої якої у разі якщо постанова державного виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або керівником відповідного органу державної виконавчої служби або якщо до державного виконавця надійшло рішення суду про скасування заходів до забезпечення позову, а також у разі повернення виконавчого документа з іншого відділу державної виконавчої служби, виконавче провадження підлягає відновленню протягом трьох робочих днів з дня надходження рішення суду, виконавчого документа чи постанови керівника відповідного органу державної виконавчої служби.

Тобто подання скаржником на виконання наказу господарського суду Донецької області №4/12 в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» , до ДВС є підставою для відкриття виконавчого провадження.

Враховуючи наявність в матеріалах справи постанови ОСОБА_5 відділу державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області по виконавчому провадженню №34969085 від 10.11.2014р. про повернення виконавчого документа стягувачеві та виходячи з того, що на момент розгляду даної скарги в матеріалах справи відсутні докази повторного пред'явлення наказу суду до виконання та, відповідно, ухилення ВДВС від вчинення відповідної дії, скарга в частині вимог про зобов'язання ВДВС поновити виконавче провадження №34969085 та зобов'язання ВДВС вжити в рамках виконавчого провадження №34969085 всі можливі заходи примусового виконання рішень, що передбачені діючим законодавством України з метою належного виконання наказу суду по справі №4/12 обгрунтовано залишена судом першої інстанції без задоволення

Доводи, викладені Центрально - Міським відділом державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції в оскаржуваному процесуальному документі.

За таких обставин, апеляційна скарга Центрально - Міського відділу державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. по справі №4/12 не підлягає задоволенню.

Ухвала господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. по справі №4/12 підлягає залишенню без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на апелянта - Центрально - Міський відділ державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області

Керуючись ст. 49, 99, 101, 102, п.1 ч.1 ст.103, ст. 105, 106, 121 2 ГПК України Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Центрально - Міського відділу державної виконавчої служби м.Макіївка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. по справі №4/12 - залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2017 р. по справі №4/12 - залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий суддя Т.Д. Геза

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_3