Ухвала

від 29.08.2017 по справі 325/1397/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 325/1397/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 325/1397/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/778/921/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія ст.ст. 212 ч.3, 358 ч. 4, 366 ч.1 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 7 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Приазовське Приазовського району Запорізької області, громадянин України, який має вищу освіту, працює директором ТОВТДАвтотранс, не одружений, має двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.4 ст.358, ч.1 ст.366 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Вироком скасований запобіжний захід у вигляді застави, застосований 12 червня 2012 року, та постановлено повернути ОСОБА_7 суму застави.

Скасований арешт, накладений 26 квітня 2012 року на підставі постанови слідчого у даному кримінальному провадженні, на транспортні засоби: КамАЗ 53212, реєстраційний номер НОМЕР_1 , синього кольору, 1994р.в., який належить ОСОБА_7 , згідно свідоцтва НОМЕР_2 ; ГАЗ 33021ЗНГ, реєстраційний номер НОМЕР_3 , сірого кольору, 1984 р.в., який належить ОСОБА_7 , згідно свідоцтва НОМЕР_4 ; МАЗ 837810, реєстраційний номер НОМЕР_5 , сірого кольору, 2003 р.в., який належить ОСОБА_7 , згідно свідоцтва НОМЕР_6 .

Цивільний позов Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області до ОСОБА_7 про стягнення на користь держави 2520696,87 гривень, залишити без розгляду.

Вироком вирішено долю речових доказів, а саме залишено в матеріалах справи первинні бухгалтерські, податкові, банківські, реєстраційні та інші документи ТОВ ТДАвтотранс, ПП Житниця-09, ТОВ Євротурбина, ТОВ Доміно-2010, ТОВ Аркада і К, ТОВ Агропульсар, ТОВ Гігапрон, ТОВ ВКФ Плутон Трейд, ТОВ Діапазон Сервіс.

Віднесено на рахунок держави процесуальні витрати на залучення експерта, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачувався за наступних обставин.

Коваль, будучи директором ТОВ «Торговий дім «Автотранс», на підставі наказу № 1 від 06.10.2008 року про призначення на посаду, тобто будучи службовою особою підприємства, відповідальним за правильність нарахування та сплату податків до бюджетів, умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у вставленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах за наступних обставин.

ТОВ «ТД «Автотранс» зареєстровано як суб`єкт підприємницької діяльності Приазовською районною державною адміністрацією Запорізької області 06.10.2008 року під №10931020000000635 за юридичною адресою: Запорізька область, смт. Приазовське, вул. Східна,10/в

ТОВ «ТД «Автотранс» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємств під № 36097953.

07.10.2008 року ТОВ "ТД "Автотранс" взято на податковий облік в ДПІ у Приазовському районі Запорізької області під №969.

11.12.2008 року ТОВ "ТД "Автотранс" зареєстровано в якості платника податку на додану вартість в ДПІ у Приазовському районі Запорізької області під №100154669.

Діючим законодавством на директора підприємства ТОВ «ТД «Автотранс» ОСОБА_7 покладено обов`язок з повного та своєчасного нарахування та сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів до бюджетів.

Реєстраційний номер облікової картки платника податків ТОВ «ТД «Автотранс» ОСОБА_7 НОМЕР_7 .

Згідно з реєстраційними документами основаними видами ТОВ «ТД Автотранс» є:

- діяльність автомобільного вантажного транспорту (КВЕД 60.24);

- оренда автомобілів (КВЕД 71.10);

- посередництво у торгівлі сільгоспсировиною (КВЕД 51.11);

- оптова торгівля зерном (КВЕД 51.21);

- роздрібна торгівля автомобільними деталями (КВЕД 50.30)

Досудовим розслідуванням встановлено, що директор ТОВ «ТД Автотранс» ОСОБА_7 у звітних періодах з червня 2010 року по вересень 2011 року (включно) за наслідками фінансово-господарської діяльності виникають податкові зобов`язання з ПДВ, діючи умисно, з метою ухилення від сплати ПДВ до бюджету, при складанні податкових декларацій з ПДВ й визначення складу податкового кредиту, у порушення вимог п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року (із змінами і доповненнями), п. 198.1, 198.2, 198.3, 198.6, ст. 109 Податкового Кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 року (із змінами та доповненнями), вносив о податкових декларацій результати нереальних та неіснуючих операцій у результаті оформлення документів по нереальних операціях, тобто угод, які фактично не укладалися та не виконувалися з ПП «Житниця-09», ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Аркада і К», ТОВ «Агропульсар», ТОВ «Гігапрон» ТОВ «Плутон Трейд», ТОВ «Діапазон Сервіс», чим ухилився від сплати податку на додану вартість, що призвело до ненадходження від ТОВ «ТД Автодом» до Державного бюджету податкових зобов`язань (грошових коштів) на суму 1140 686 грн., а також у порушення вимог п. 3.1. ст. 3, п. 4.1. ст. 4, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.1995 р. (зі змінами і доповненнями), п.п. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 138.2 ст. 138, п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 (із змінами і доповненнями), директор TOB «ТД Автотранс» ОСОБА_9 , у результаті оформлення зазначених вище нереальних та неіснуючих операцій безпідставно завищив витрати платника з податку на прибуток, що призвело до ненадходження від TOB «ТД «Автотранс» до Державного бюджету податкових зобов`язань (грошових коштів) на суму 1 380 009 грн.

Таким чином, у результаті злочинних дій директора TOB «ТД «Автотранс» ОСОБА_10 , до бюджету фактично не надійшли податок на додану вартість у сумі 1 140 687,43 грн. та податок на прибуток у сумі 1 380 009 грн., а всього податків на суму 2 520 695 грн., що більш ніж в 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_9 , будучи службовою особою TOB «ТД «Автотранс», є відповідальним за правильність нарахування та сплату податків, зборів та інших обов`язкових платежів до бюджетів, знаходячись за адресою: Запорізька область, смт. Приазовське, вул. Східна, 10/в, у період з червня 2010 року по вересень (включно) 2011 року, з метою приховування незаконної діяльності по ухиленню від сплати податків в особо великих розмірах, діючи умисно, при складанні податкової звітності та визначення податкових зобов`язань TOB «ТД «Автотранс», завідомо усвідомлюючи неправдивий характер документів, використовував завідомо підроблені документи, виписані від імені ПП «Житниця - 09» (код ЄДРПОУ 36605706), TOB «Євротурбіна» (код ЄДРПОУ 35070857), TOB «Доміно-2010» (код ЄДРПОУ 37367946), TOB «Аркада і К» (код ЄДРПОУ 37189154), TOB «Агропульсар» (код ЄДРПОУ 37173338), TOB «Гігапрон» (код ЄДРПОУ 36017108), TOB «ВКФ «Плутон Трейд» (код ЄДРПОУ 37458027), TOB «Діапазон Сервіс» (код ЄДРПОУ 37173317), які свідчать про начебто постачання поливно-мастильних матеріалів, автозапчастин та інших ТМЦ (робіт, послуг) на адресу TOB «ТБ Автотранс» (код ЄДРПОУ 36097953).

Так, директор TOB «ТД «Автотранс» ОСОБА_9 , з метою незаконного формування податкового кредиту, з наступним заниженням податкових зобов`язань з ПДВ та податку на прибуток, у зазначений період часу, у невстановленому слідством місті, усвідомлюючи неправдивий характер завідомо підроблених документів одержував від невстановлених слідством осіб підроблені первинні бухгалтерські та податкові документи, з внесенням до них завідомо неправдивих даних, які свідчать про начебто постачання поливно-мастильних матеріалів, автозапчастин та інших ТМЦ (робіт, послуг) від ПП «Житниця - 09», TOB «Євротурбіна», TOB «Доміно - 2010», TOB «Аркада і К», TOB «Агропульсар», TOB «Гігапрон», TOB «ВКФ «Плутон Трейд», TOB «Діапазон Сервіс», які надавали право директору TOB «ТД «Автотранс» ОСОБА_11 не сплачувати до бюджету податок на додану вартість та податок на прибуток у особливо великих розмірах.

Після чого директор TOB «ТД «Автотранс» ОСОБА_9 у період з червня 2010 р. по вересень (включно) 2011 р., знаходячись за адресою: Запорізька область смт. Приазовське, вул. Східна, 6. 10/в, завідомо усвідомлюючи неправдивий характер складених господарських документів, незаконно використовував зазначені завідомо підроблені документи в бухгалтерському та податковому обліку підприємства з метою заниження податкових зобов`язань TOB «ТД «Автотранс» зі сплати до бюджетів ПДВ та податку на прибуток у бухгалтерському та податковому обліках та податковій звітності.

Крім того, директор TOB «ТБ «Автотранс» ОСОБА_9 , будучи службовою особою підприємства, на яку покладені обов`язки і відповідальність за достовірність обліку та результати підприємницької діяльності, повноту, своєчасність, достовірність надання облікових документів, повноту та своєчасність сплати до бюджетів та державних цільових фондів податків, зборів та інших обов`язкових платежів до бюджетів, знаходячись за адресою: Запорізька область, смт Приазовське, вул. Східна, 10/в, у період з червня 2010 року по вересень (включно) 2011 року систематично складав та вносив до офіційних документів - податкових декларацій з податку на додану вартість та декларацій з податку на прибуток завідомо неправдиві відомості про безтоварні операції з придбання паливно-мастильних матеріалів, автозапчастин та інших товарно-матеріальних цінностей (робіт, послуг) від ПП «Житниця - 09» (код ЄДРПОУ 36605706), TOB «Євротурбіна» (код ЄДРПОУ 35070857), TOB «Доміно-2010» (код ЄДРПОУ 37367946), TOB «Аркада і К» (код ЄДРПОУ 37189154), TOB «Агропульсар» (код ЄДРПОУ 37173338), TOB «Гігапрон» (код ЄДРПОУ 36017108), TOB «ВКФ «Плутон Трейд» (код ЄДРПОУ 37458027), TOB «Діапазон Сервіс» (код ЄДРПОУ 37173317), які підписував та надавав до державного контролюючого органу - Державної податкової інспекції у Приазовському районі Запорізькій області (на теперішній час Приазовське відділення Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Запорізькій області).

Вказані дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування були кваліфіковані за

- ч. 3 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах;

- ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підроблених документів;

- ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих доку документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд не в повному обсязі дослідив докази, які були надані стороною обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення, що свідчить про порушення судом принципів законності та змагальності, які гарантують сторонам свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

На думку прокурора, суд не дав належної оцінки навіть тим доказам, які були досліджені, відповідно до положень ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України, та не навів належних і достатніх мотивів й підстав виправдання обвинуваченого по кожному з інкримінованих йому злочинів, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апелянт вважає, що в порушення вимог ст.370 КПК України у вироку не наведені належні і достатні мотиви на підставі яких суд не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення.

Так, судом не наведено об`єктивних причин, з яких висновок судово-економічної експертизи № 6/15-150 від 20.09.2013 не враховано в якості доказу саме вини ОСОБА_7 , також з не враховано і змісту самого висновку вказаної експертизи.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 скористався для безпідставного формування податкової звітності послугами підприємств, що мають ознаки фіктивності, що підтверджується показами осіб, які допитані у судовому засіданні ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Вважає, що всупереч вимогам ст.94 КПК України суд першої інстанції належної оцінки показам вказаних осіб не надав, залишивши поза увагою те, що показами вказаних осіб підтверджується факт створення вказаних суб`єктів господарювання з метою ведення фіктивної підприємницької діяльності однією й тією ж особою.

Крім того, на думку прокурора, вказані обставини підтверджуються і висновком експерта НДІЕКЦ при ГУ МВС України в Запорізькій області Д/ № 215 від 12.07.2012 року, відповідно до якого:

*підписи в документах ПП «Житниці-09»: в договорі (в графі "директор ОСОБА_16 "), у видаткових накладних, а також у податкових накладних (в графі "підпис і прізвище особи яка склала податкову накладну") виконані не ОСОБА_16 , а іншою особою.

*підписи в документах за 2010 рік ТОВ «Євротурбіни»: в податкових накладних №№ 81112, 21113, 121106, 16124, 221118, 261115 (в графі "підпис і прізвище особи яка склала податкову накладну") виконані не ОСОБА_20 , а іншою особою.

*підписи в документах ТОВ «Агропульсар»: в договорі (в графі "директор ОСОБА_19 ), у накладних, а також у податкових накладних (в графі "підпис і прізвище особи яка склала податкову накладну") виконані не ОСОБА_19 , а іншою особою.

Прокурор зазначає, що відповідно до ч. 10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідному вироку. Однак, вказані приписи закону судом не дотримано.

Апелянт зазначає, що суд безпідставно не прийняв до уваги, як доказ незаконної діяльності ОСОБА_7 , долучений прокурором до матеріалів провадження в суді вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2015, за яким ОСОБА_21 та ОСОБА_22 засуджені за створення фіктивних підприємств ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Агропульсар», ТОВ «Гігапрон», ТОВ «ВКФ «Плутон Трейд», ТОВ «Діапазон сервіс», не звертаючи уваги на те, що зазначений вирок у сукупності з іншими доказами підтверджує безтоварність операцій між цими підприємствами. Також поза увагою суду залишився і той факт, що всі підприємства, з якими нібито здійснював діяльність ОСОБА_7 , ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Агропульсар», ТОВ «Гігапрон», ТОВ «ВКФ «Плутон Трейд», ТОВ «Діапазон сервіс» створені для здійснення фіктивної господарської (підприємницької) діяльності однією і тією ж особою ОСОБА_21 , який у свою чергу знайомий з ОСОБА_7 .

Прокурор вказує, що у виправдувальному вироку суд як на доказ невинуватості ОСОБА_7 послався на постанову Запорізького окружного адміністративного суду у справі № 2а-0870/4859/11 від 19 липня 2011 року та на постанову Запорізького окружного адміністративного суду у справі №0870/923/12 від 5 липня 2012 року (яка не набрала законної сили), якими податкові повідомлення рішення Приазовської об`єднаної державної податкової інспекції Запорізької області № 0000092302 від 12.04.2011 та № 0000372302 від 23.11.2011 відповідно визнано протиправним і скасовано.

Однак предметом дослідження адміністративного суду були лише частина наданих первинних документів, які у свою чергу не досліджувались під час судового розгляду кримінального провадження, і не оцінювались судом відповідно до вимог ст. 84 КПК, згідно з якою, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Також прокурор зазначає, що у постанові Верховного Суду України від 05.03.2012 у справі №21-421а11 зазначено, що підписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності товариств, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, податкові накладні не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

Таким чином, єдиною підставою документального підтвердження спірних сум податкового кредиту мають бути належним чином складені та підписані повноважними особами первинні документи.

Однак, як вважає апелянт, вказані вимоги закону, з урахуванням показань перелічених вище свідків обвинувачення, висновків експертів, вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя також залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, на думку прокурора, суд, вказуючи на те, що за наслідками допиту свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 встановив, що у 2010-2011 роках ТОВ «ТД «Автотранс» придбало за договором поставки від ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Агропульсар», ТОВ «Гігапрон», ТОВ «ВКФ «Плутон Трейд», ТОВ «Діапазон сервіс» товарно-матеріальних цінностей, що узгоджується з показаннями ОСОБА_7 , первинними бухгалтерськими та податковими документами про фактичну поставку у вказаний період цими підприємства ТМЦ, безпідставно не прийняв до уваги, той факт що зазначені свідки безпосередньо товар не отримували, з керівниками підприємств не спілкувались, окрім того, всі вони знаходились у підпорядкованості директора підприємства ОСОБА_7 , первинні документи є підробленими, а вказані підприємства-контрагенти є фіктивними, та господарську діяльність не вели.

Поза увагою суду залишився той факт, що під час проведення перевірки Приазовською об`єднаною державною податковою інспекцією Запорізької області, а також під час проведення виїмки у ОДПІ згідно протоколу обшуку, та вилучених первинних документів, тобто, на час проведення досудового слідства відповідно до вимог КПК України 1960 року і досудового розслідування, будь яких вантажно-транспортних накладних не відшукано, договорів з вантажно-транспортними організаціями підприємством ТОВ «ТД «Автотранс» надано не було.

Прокурора зазначає, що усі викладені у вироку висновки суду стосуються лише обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Проте, суд належним чином не спростував пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358 , та ч. 1 ст. 366 КК України, що не узгоджується з правовою позицією, викладеною у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», відповідно до якої, якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обґрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, прокурор зазначає, що в ході судового розгляду кримінального провадження ним було заявлено клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи з урахуванням встановлених у засіданні обставин. Клопотання було обґрунтовано тим, що проведення повторної експертизи необхідно з метою повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин правопорушення у кримінальному провадженні для встановлення дійсного розміру недоотриманих бюджетом податків і зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки первинна експертиза, на думку сторони захисту, була проведена з суттєвим порушенням вимог законодавства. Однак, у задоволенні вказаного клопотання судом першої інстанції прокурору було відмовлено, що є істотним порушенням вимог ст.94 КПК України, що призвело до недослідження обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

На підставі викладеного прокурор просив повторно дослідити показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 , надані під час судового розгляду; реєстраційні документи ПП «Житниця-09», ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Аркада і К», ТОВ «Агропульсар», ТОВ «Гігапрон», ТОВ «ВКФ «Плутон Трейд», ТОВ «Діапазон Сервіс», акт перевірки №359/08-17-22/36097953 від 10.10.2014 ТОВ «ТД «Автотранс», висновок судово-економічної експертизи № 03/07-12Б від 20.07.2012, висновок судово-економічної експертизи №6/15-150 від 20.09.2013, висновок почеркознавчої експертизи Д/№215 від 12.07.2012 НДІЕКЦ, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2015 відносно ОСОБА_21 і ОСОБА_22 .

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 07.03.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді у іншому складі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурором було підтримано заявлене в апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, у задоволенні якого судовою колегією було відмовлено, оскільки виключних підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України для повторного дослідження доказів прокурором наведено не було.

Так, в апеляційній скарзі, обґрунтовуючи доводи про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження прокурор посилається на неналежну та невірну оцінку судом першої інстанції доказів, про повторне дослідження яких він заявив в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, висловлюючи доводи на підтримання вказаного клопотання зазначив, що єдиною підставою, на його думку, необхідності повторного дослідження наведених вище доказів є те, що судом першої інстанції вони досліджені, але суд зробив їм невірну оцінку, що призвело до ухвалення судового рішення, з яким він незгодний.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що письмові докази, на необхідність повторного дослідження яких вказує в апеляційній скарзі прокурор, наявні в матеріалах кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції, їх оцінка у сукупності з іншими доказами наведена в мотивувальній частині вироку і лише незгода прокурора з такою оцінкою не є у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України підставою для їх повторного дослідження судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вирок суду просив скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважали законним, обґрунтованим та вмотивованим і просили залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

На переконання колегії суддів, не навівши у вироку на обґрунтування своїх висновків переконливих мотивів, не проаналізувавши всі надані докази у їх сукупності суд передчасно прийняв рішення про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за всім пред`явленим йому обвинуваченням.

Суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 94 КПК України стосовно оцінки доказів, що ґрунтується на всебічному, повному їх дослідженні, в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку між собою для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши зміст мотивувальної частини вироку, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні як злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, так і інших злочинів, що йому були інкриміновані, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України на не достатньо перевірених доказах, без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу усіх наявних у кримінальному провадженні доказів.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, які призвели до прийняття необґрунтованого рішення, слід визнати аргументованими, оскільки судом, в контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не проаналізовані у сукупності докази, які могли вплинути на його висновки, зокрема: показання свідків обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які в суді показали, що до спільної підприємницької діяльності ТОВ «ТД Автотранс» та ТОВ «Діапазон сервіс», ТОВ «Доміно - 2010», ТОВ «Житниця-09», ТОВ «Аркада і К», ТОВ «Агропульсар», в яких вони згідно наявних в матеріалах провадження установчих документів є засновниками та керівниками цих підприємств, відношення не мають, висновки експерта № Д/215 від 12.07.2012 р., згідно якого підписи в документах первинної бухгалтерської звітності виконані від імені ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 не ними, а іншими особами, вирок Орджонікідзевськог7о районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2015 року, за яким ОСОБА_21 та ОСОБА_22 визнано винуватими та засуджено за створення фіктивних підприємств ТОВ «Євротурбіна», ТОВ «Доміно-2010», ТОВ «Агропульсар», ТОВ «Гігапрон», ТОВ «ВКФ «Плутон Трейд», ТОВ «Діапазон сервіс».

Крім того, обґрунтовуючи висновки про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні, суд першої інстанції послався на недопустимий доказ постанову Запорізького окружного адміністративного суду в справі № 0870/923/12 від 5 липня 2012 року, якою було скасовано податкове рішення-повідомлення рішення Державної податкової інспекції у Приазовському районі Запорізької області № 0000372302 від 21 листопада 2011 року, винесене інспекцією за результатами позапланової невиїзної документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства з оподаткування податку на додану вартість за травень 2011 року при здійснення фінансово-господарських операції між ТОВ «ТД Автотранс» та ТОВ «ВКФ Плутон Трейд», оскільки на час розгляду провадження в суді першої інстанції, а саме 14 квітня 2015 року постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду вказане рішення адміністративного суду першої інстанції було скасовано з мотивів того, що під час апеляційного розгляду було встановлено наявність доказів про відсутність поставок товарів (послуг) зі сторони ТОВ «ВКФ «Плутон Трейд» покупцям, в тому числі і ТОВ «ТД Автотранс».

Крім того, зміст мотивувальної частини вироку свідчить про порушення вимог ст. 374 КПК України, а також недотримання судом першої інстанції роз`яснень судової практики, що викладені в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Так стороною обвинувачення ОСОБА_7 було інкриміновано вчинення не лише злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а і злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358 та ч. 1 ст. 366 КК України, про що свідчить обвинувальний акт з викладенням встановлених фактичних обставин вчинення вказаних кримінальних правопорушень, суду першої інстанції стороною обвинувачення було надано докази вчинення вказаних кримінальних правопорушень, разом з тим, мотивувальна частина вироку свідчить про те, що суд першої інстанції щодо вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358 та ч. 1 ст. 366 КК України обмежився лише посиланням на те, що ОСОБА_7 підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю винуватості участі у вчиненні цих кримінальних правопорушень. Мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, надані для доведення вини у вчиненні цих злочинів, суд першої інстанції не навів.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції пришов до передчасного висновку про те, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і стороною обвинувачення вони не пропонуються, оскільки прокурором до завершення судового розгляду було заявлено клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи, яке судом було відхилено з підстав того, що прокурором підстави проведення повторної експертизи були зазначені як необхідність встановлення дійсного розміру недоотриманих бюджетом податків і зборів, при цьому, як вказав суд в ухвалі, прокурор не зазначив, за яких обставин та з яких підстав він вважає раніше ним встановлений розмір недоотриманих бюджетом податків і зборів та інших обов`язкових платежів, що вказані в обвинувальному акті, прокурором не вказано на наявність протиріч у висновках судових експертиз.

Разом з тим, з клопотання прокурора про призначення повторної судово-економічної експертизи вбачається, що обґрунтовано воно було тим, що проведене дослідження містить висновок експерта під умовою доведення провини ОСОБА_7 в суді, тобто як вважав прокурор, експерт явно вийшов за межі своїх спеціальних пізнань та висловив у експертному висновку умову, що стосується виключно питань права.

Наведенні порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

За наведених обставин та за відсутності апеляційної вимоги прокурора щодо постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, колегія суддів, приймаючи до уваги принцип змагальності, в даному випадку, задля забезпечення, визначеної ст. 23 КПК України, засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч.4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Усувати зазначені недоліки суд апеляційної інстанції, за вказаних обставин, не вправі. Зміст оскаржуваного вироку свідчить, що встановлені недоліки є явними і не дають можливості дійти висновку щодо недоведеності або доведеності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Тому, враховуючи положення ч. 2 ст. 415 КПК України та не входячи в обговорення питань, зокрема, про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 складів розглядаємих злочинів, правильності кваліфікації, тощо, колегія суддів за наявності вище наведених підстав, вважає за необхідне такий вирок місцевого суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Під час повторного розгляду місцевому суду необхідно не тільки приділити увагу змісту складеного вироку, але й ретельно дослідити надані докази в контексті висунутого обвинувачення, свої висновки щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 7 березня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.4 ст.358, ч.1 ст.366 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4