Постанова

від 31.08.2017 по справі 923/608/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2017 р.Справа № 923/608/17 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від Компанії Є.Ес.Лімітед - ОСОБА_1 - за ордером, договором;

від ТОВ СУДРЕМПРОМ - не з'явився;

від ПП Приватна фірма Югсудоремонт - не з'явився;

від ТОВ Сігран - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Компанії Є.Ес.Лімітед

на ухвалу господарського суду Херсонської області від 05 липня 2017 року про вжиття заходів до забезпечення позову

по справі №923/608/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СУДРЕМПРОМ

до Компанії E.S.Limited

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Приватне підприємство Приватна фірма Югсудоремонт ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю Сігран

про стягнення заборгованості в сумі 77 412,67 доларів США (еквівалент в національній валюті України 2 014 538,32грн.) за контрактом № 01/2017 від 16.01.2017р.

Сторони та треті особи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 31.08.2017р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

03.07.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю СУДРЕМПРОМ (надалі - позивач, ТОВ СУДРЕМПРОМ ) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Компанії E.S.Limited (надалі - відповідач), в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь заборгованість в сумі 77412,67 доларів США (еквівалент в національній валюті України 2 014 538,32 грн.).

В обґрунтування позовних вимог ТОВ СУДРЕМПРОМ зазначило, що 16.01.2017р. між ним та відповідачем був укладений зовнішньоекономічний контракт №01/2017, 29.03.2017р. між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до контракту №01/2017р. ТОВ СУДРЕМПРОМ виконало свої зобов'язання за контрактом №01/2017р. - здійснило ремонт т/х ДАНА-1 , проте відповідач не розрахувався у повному обсязі за виконані роботи та його заборгованість за виконані роботи складає 70028,дол. США., на які позивачем відповідачу нараховано пеню 5392,31дол.США, інфляційні 1548,81грн. та 3% річних - 443дол.США.

З посиланням на норми ч.1 ст.43, ч.1 ст.47, ч.1 ст.76 ЗУ Про міжнародне приватне право , ст.ст.509,526,530, 625 (ч.2) ЦК України, ч.1 ст.193, ч.1 ст.230, ч.3 ст.232 ГК України позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Разом з позовною заявою ТОВ СУДРЕМПРОМ подало суду першої інстанції заяву про забезпечення позову, в якій просило вжити заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на судно DANA-1 (m/v "DANA-1", IMO № 7310973, під прапором держава - Молдова, порт реєстрації GIURGIULESTI, рік побудови 1973) шляхом заборони його виходу за межі акваторії філії ХРП АСК "Укррічфлот" (м.Херсон, Карантинний острів, 1), в якому воно знаходиться, та шляхом заборони його виходу за межі акваторії Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт" для забезпечення морської вимоги (позову) Товариства з обмеженою відповідальністю "СУДРЕМПРОМ" (код ЄДРПОУ 40712522) до Компанії "E.S.Limited" (юридична адреса: 11 Hope Street, Duglas, Isle of Man, IMI 1 AO, реєстраційний номер: 094723С) про стягнення заборгованості в сумі 77 412,67 доларів США.

В обґрунтування заяви ТОВ СУДРЕМПРОМ зазначило, що наявна заборгованість виникла з підстав невиконання відповідачем своїх зобов'язань за контрактом по доковому ремонту судна № 01/2017 від 16.01.2017р. Відповідно до нотаріально завіреного перекладу Свідоцтва про право плавання під прапором республіки Молдова cерії В 0224 та серії В 0225, виданих 13.06.2011, компанія "E.S.Limited" є власником т/х "ДАНА-1" (m/v "DANA-1", IMO № 7310973). На даний час судно знаходиться в місці ремонту, на акваторії філії ХРП АСК "Укррічфлот" (м.Херсон, Карантинний острів, 1). З Свідоцтв вбачається, що вони діють до 13.06.2017р., отже майно відповідача на час виходу судна з ремонту т/х ДАНА-1 може бути відчужено судновласником іншій особі. У позивача є підстави вважати, що Компанія "E.S.Limited" знаходиться в тяжкому матеріально-фінансовому становищі, оскільки жодний платіж за контрактом №01/2017 від 16.01.2017р. не виконано від імені та з розрахункових банківських рахунків Компанії "E.S.Limited". Даний факт вбачається з доданих до заяви платіжних доручень завірених банком: swift/платіжне доручення в іноземній валюті, дата ОДБ 02.02.2017, № С585259ОСР020117 на суму 12 054,00 дол.США, відповідно до якого платником є третя особа - FARMBRIDGE LIMITED TRIDENT TRAST COMPANY та swift/платіжне доручення в іноземній валюті, дата ОДБ 11.05.2017, № С214015ОСР051117 на суму 3 985,00 дол. США, відповідно до якого платником є третя особа - TECH GLOBAL L.P.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 05.07.2017р. (суддя Литвинова В.В.) заяву ТОВа СУДРЕМПРОМ про забезпечення позову задоволено частково - вжито заходи по забезпеченню позову Товариства з обмеженою відповідальністю "СУДРЕМПРОМ" шляхом заборони виходу судна "DANA-1" (m/v "DANA-1", IMO № 7310973, під прапором держава - Молдова, порт реєстрації GIURGIULESTI, рік побудови 1973) за межі акваторії філії ХРП АСК "Укррічфлот" (м.Херсон, Карантинний острів, 1), в якому воно знаходиться, та шляхом заборони його виходу за межі акваторії Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт" для забезпечення морської вимоги (позову) Товариства з обмеженою відповідальністю "СУДРЕМПРОМ" (код ЄДРПОУ 40712522) до Компанії "E.S.Limited" (юридична адреса: 11 Hope Street, Duglas, Isle of Man, IMI 1 AO, реєстраційний номер: 094723С) про стягнення заборгованості в сумі 77 412,67 доларів США; відмовлено в задоволенні вимоги про арешт судна "DANA-1" (m/v "DANA-1", IMO № 7310973, під прапором держава - Молдова, порт реєстрації GIURGIULESTI, рік побудови 1973).

Ухвала суду вмотивована посиланням на норми ст.ст.66,67 ГПК України, роз'яснення, які містяться у пунктах 1-3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №16 Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову , та обґрунтована тим, що дослідивши обставини, на які вказує позивач в своїй заяві про забезпечення позову, суд прийшов до висновку, що між сторонами існує спір щодо невиконання відповідачем грошового зобов'язання за договором в сумі 77512 доларів США 67 центів (2014538,32 грн. за офіційним курсом НБУ станом на 03.07.2017р.), що значно менше ніж вартість судна, на яке позивач просить накласти арешт. Зазначені обставини свідчать про наявність зв'язку між зазначеними заходами забезпечення позову і предметом спору, співмірність заходів із заявленими позивачем вимогами. Вжиття наведених заходів забезпечення позову сприятиме запобіганню порушенню прав позивача на час вирішення спору в суді, в разі задоволення позову забезпечить можливість виконання рішення суду. Невжиття зазначених заходів забезпечення позову утруднить чи навіть зробить неможливим виконання рішення господарського суду в разі прийняття його на користь позивача.

Не погодившись з ухвалою суду від 05.07.2017р., Компанія Є.Ес.Лімітед звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Херсонської області від 05.07.2017р.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що ухвала підлягає скасуванню з огляду наступного:

- із з закінченням дії свідоцтва про право плавання під прапором Молдови не закінчується право власності апелянта на судно, а лише закінчується право судна плавати під прапором зазначеної держави і така підстава не може слугувати обґрунтуванням вжитих судом заходів;

- щодо платежів за Контрактом здійснених від імені третіх осіб, то відповідне право Апелянта передбачено п. 4.7. Контракту, де зазначено що Допускається оплата ремонту Судна третьою стороною ...... . За таких обставин використання Апелянтом свого права закріпленого умовами Контракту не повинно трактуватись як недобросовісна поведінка та/або ухилення від взятих на себе договірних зобов'язань і тим паче як підстава для вжиття заходів по забезпеченню позову;

- приймаючи оскаржену ухвалу суд не врахував, що судно знаходиться у неморехідному стані і не може покинути акваторію порту до завершення ремонтних робіт, які відмовляється закінчити паозивач, що виключає імовірність утруднення або невиконання рішення суду. торгівельний порт , то відсутня імовірність утруднення або невиконання рішення господарського суду і немає підстав для застосування заходів до забезпечення позову;

- суд не врахував, що вимоги заявлені позивачем грунтуються на договорі підряду і позивач як підрядник, у силу положень ст. 856 ЦК України, має право здійснити притримання судна чи його деталей у випадку несплати Апелянтом вартості робіт за контрактом;

- приймаючи рішення щодо заборони виходу судна за межі акваторії філії ХРП АСК Укррічфлот , суд застосував надмірно жорстоке ущемлення прав апелянта, у той час коли у випадку наявності підстав для арешту судна (яких апелянт вважає що немає), заборона виходу судна тільки за межі ДП Херсонський морський торгівельний порт , що у повному обсязі слугувало би цілям забезпечення позову. За результатами вивчення судової практики представник Апелянта не зміг знайти судового рішення про заборону виходу морських суден з акваторій підприємств, які знаходяться на території порту, а не з акваторії самого порту;

- матеріалами справи не підтверджено наявність достатньо обґрунтованого припущення, що майно, яке є у апелянта на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення; наявність обґрунтованої імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття забезпечувальних заходів вжитих судом;

- суд першої інстанції відступив від принципу збалансованості інтересів сторін судового процесу, відсутній зв'язок між вжитим судом заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги позивача, зокрема, вжиті заходи не спроможні забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- вжиті судом заходи до забезпечення позову фактично припинили господарську діяльність апелянта; враховуючи розмір ціни позову і вартості судна, вжиті судом заходи явно не адекватні; суд вжив заходи щодо забезпечення позову, які не передбачені законом .

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду.

30.08.2017р. позивач надіслав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржену ухвалу без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. У відзиві міститься також прохання розглянути справу за відсутності представника ТОВ СУДРЕМПРОМ .

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із ч.5 ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника скаржника, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Відповідно до ст.66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно із ст.67 ГПК України, позов забезпечується: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу; забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку. Про забезпечення позову виноситься ухвала. Ухвалу про забезпечення позову може бути оскаржено. Не допускається забезпечення позову у справах, що виникають з корпоративних відносин, шляхом заборони: проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення; надавати емітентом, реєстратором, зберігачем, депозитарієм реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства; участі (реєстрації для участі) або неучасті акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства; здійснювати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб покладені на них згідно із законодавством повноваження. Не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішень, актів Національного банку України, а також встановлення для Національного банку України заборони або обов'язку вчиняти певні дії. Не допускається накладення арешту на майно, на яке накладено арешт відповідно до Кримінального процесуального кодексу України. Не допускається забезпечення позову у справах, відповідачем у яких є неплатоспроможний банк або Фонд гарантування вкладів фізичних осіб шляхом: накладення арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу; заборони відповідачу вчиняти певні дії. Майно або грошові суми клієнта неплатоспроможного банку, на які судом накладено арешт до дня віднесення банку до категорії неплатоспроможних, може бути передано приймаючому або перехідному банку чи спеціалізованій установі, утвореній Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, у встановленому законодавством про систему гарантування вкладів фізичних осіб порядку з письмовим повідомленням Фондом гарантування вкладів фізичних осіб особи, в інтересах якої накладено арешт. При цьому передане майно або грошові суми залишаються обтяженими відповідно до ухвали суду про накладення арешту. Господарський суд, який розглядає спір про право власності на акції (частки, паї) товариства, може винести ухвалу про забезпечення позову шляхом встановлення заборони на внесення змін до статуту цього товариства в частині зміни розміру статутного капіталу. Види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами. Види забезпечення позову можуть використовуватися господарським судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших акціонерів (учасників) господарського товариства. Зокрема, заборона вчиняти дії має стосуватися лише пакета акцій, безпосередньо пов'язаного з предметом спору. Не допускається забезпечення позову заходами, не передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у пунктах 1,3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №16 Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення . Отже, найдоцільніше вирішувати питання забезпечення позову на стадії попередньої підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК). Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

ТОВ СУДРЕМПРОМ у своїй заяві від 03.07.2017р. просив суд вжити заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на судно DANA-1 (m/v "DANA-1", IMO № 7310973, під прапором держава - Молдова, порт реєстрації GIURGIULESTI, рік побудови 1973) шляхом заборони його виходу за межі акваторії філії ХРП АСК "Укррічфлот" (м.Херсон, Карантинний острів, 1) в якому воно знаходиться та шляхом заборони його виходу за межі акваторії Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт" для забезпечення морської вимоги (позову) Товариства з обмеженою відповідальністю "СУДРЕМПРОМ" (код ЄДРПОУ 40712522) до Компанії "E.S.Limited" (юридична адреса: 11 Hope Street, Duglas, Isle of Man, IMI 1 AO, реєстраційний номер: 094723С) про стягнення заборгованості в сумі 77 412,67 доларів США.

Згідно із ст.41 КТМ України судно може бути арештоване чи звільнене з-під арешту тільки за рішенням суду, господарського суду або голови Морської арбітражної комісії. Арешт судна означає будь-яке затримання судна або обмеження в його пересуванні , що здійснюються для забезпечення морських вимог, зазначених у статті 42 цього Кодексу, під час перебування судна в морському порту України. Арешт не включає заходів, що здійснюються для виконання рішень суду чи господарського суду, що набрали чинності. Право суду, господарського суду або Морської арбітражної комісії здійснювати арешт суден згідно з частиною першою цієї статті не обмежує прав капітана морського порту щодо затримання суден у порядку, передбаченому статтями 80-82 і 91 цього Кодексу.

Відповідно до ст.ст.1,2,4 Міжнародної конвенції з уніфікації деяких правил щодо накладення арешту на морські судна від 15.10.52р. (Закон Про приєднання до Конвенції №3702-VI від 07.09.2011р.), "Морська вимога" означає вимогу, що виникає на підставі договору, що стосується перевезення вантажів будь-яким судном за договором про фрахтування або інакше. Судно, яке ходить під прапором однієї з Договірних Держав, може бути заарештоване в межах юрисдикції будь-якої з Договірних Держав лише стосовно морської вимоги й жодної іншої, але ніщо в цій Конвенції не може розглядатися як розширення чи обмеження прав і повноважень, якими наділені уряди чи їхні установи, органи державної влади чи портові або докові власті згідно з їхніми чинними внутрішніми законами або правилами щодо арешту, затримання або іншого способу перешкоджання відходу суден, які перебувають у межах їхньої юрисдикції. На судно може бути накладений арешт не інакше, як з дозволу суду або відповідного судового органу Договірної Держави, в якій здійснено арешт.

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача грошових коштів за надані позивачем послуги з ремонту судна, яке належить відповідачу, за Контрактом від16.01.2017р.

Позивач в заяві про забезпечення позову посилався на те, що майно відповідача на час виходу судна з ремонту т/х ДАНА-1 може бути відчужено судновласником іншій особі.

Проте заборона виходу судна "DANA-1" за межі акваторії філії ХРП АСК "Укррічфлот", в якому воно знаходиться та заборона його виходу за межі акваторії ДП Херсонський морський торговельний порт для забезпечення морської вимоги (позову) ТОВ СУДРЕМПРОМ не позбавляє позивача можливості відчуження судна DANA-1 , оскільки арешт судна полягає у його затриманні або обмеженні пересування.

Крім того, із закінченням дії свідоцтва про право плавання під прапором Молдови не припиняється право власності Компанії E.S.Limited на судно, а лише закінчується право судна плавати під прапором цієї держави і така підстава не може слугувати обґрунтуванням необхідності вжиття заходів до забезпечення позову.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржувана ухвала містить детальний виклад обставин, з якими позивач пов'язує необхідність вжиття судом заходів до забезпечення позову, посилання суду на відповідні приписи ГПК України та роз'яснення, які містяться у постанові Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011р. Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову , проте фактично не містить обґрунтування необхідності часткового задоволення заяви ТОВ СУДРЕМПРОМ , крім зазначення судом, що між сторонами існує спір про невиконання відповідачем грошового зобов'язання за договором в сумі 77512 доларів США 67 центів (2014538,32грн. за офіційним курсом НБУ станом на 03.07.2017р.), що значно менше ніж вартість судна, на яке позивач просить накласти арешт.

Разом з цим, співвідношення вартості судна та розміру заявлених ТОВ СУДРЕМПРОМ до стягнення коштів (на яке суд першої інстанції посилається в оскаржуваній ухвалі) жодним чином не свідчить про обґрунтованість вимоги про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом арешту судна.

Звертаючись до суду з відповідною заявою, позивач не підтвердив наявність достатньо обґрунтованого припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення (у разі задоволення позовних вимог).

Заходи до забезпечення позову, вжиті судом першої інстанції оскаржуваною ухвалою, не відповідають приписам ст.ст.66,67 ГПК України, оскільки ст.67 (п.п.1,2 ч.1) встановлює, що позов забезпечується: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу; забороною відповідачеві вчиняти певні дії.

Вищий господарський суд України у п.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011р. Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову зазначив про те, що господарським судам слід мати на увазі, що наведений у статті 66 ГПК перелік осіб, які вправі порушувати питання про забезпечення позову, так само як і передбачений статтею 67 ГПК перелік цих заходів (частини перша і п'ята останньої із зазначених статей), є вичерпними.

Невмотивовано відмовивши у арешті судна за заявою позивача, суд першої інстанції вжив заходи до забезпечення позову ТОВ СУДРЕМПРОМ , які не відповідають вимогам ст.67 ГПК України, оскільки заборонив вихід судна "DANA-1" з акваторії філії ХРП АСК "Укррічфлот" та акваторії ДП "Херсонський морський торговельний порт", без заборони безпосередньо відповідачу вчиняти певні дії згідно ч.1 ст.67 ГПК України.

Між тим заборона виходу судна за межі акваторії (як і будь-яке інше обмеження у його пересуванні чи затримання судна) без арешту судна свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції ст.67 ГПК України у системному зв'язку із ст.41 КТМ України та ст.ст.1,2,4 Міжнародної конвенції з уніфікації деяких правил щодо накладення арешту на морські судна від 15.10.52р. (Закон Про приєднання до Конвенції №3702-VI від 07.09.2011р.).

Відповідно до ст.14 КТМ України (п.1ч.1) правила ст.ст.41,42,43 КТМ України застосовуються лише до суден, що зареєстровані в Україні, тому арешт суден під іноземним прапором згідно з правилами КТМ України є неможливим, проте може бути здійснений згідно ст.ст.66,67 ГПК України як захід до забезпечення позову.

Вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується із думкою апелянта та його мотивами, що передбачених законом підстав для арешту судна "DANA-1", прапор Молдови, що належить відповідачу, в порядку забезпечення позову ТОВ СУДРЕМПРОМ за його заявою немає.

Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції за клопотанням представника скаржника до матеріалів справи залучено копію листа ТОВ СУДРЕМПРОМ на ім'я представника Компанії E.S.Limited , в якому позивач зазначив, що станом на 06.06.2017р. відповідач сплатив позивачу 62670,95 дол.США, залишок до виплати за актом виконаних робіт №1 становить 23396,60грн., в той час як ТОВ СУДРЕМПРОМ у своїй позовній заяві (датованій 03.07.2017р.) зазначає, що відповідачем на виконання своїх зобов'язань було сплачено позивачу лише 16039дол.США., що додатково свідчить про безпідставність забезпечення позову з викладених у заяві ТОВ СУДРЕМПРОМ мотивів та в обраний ним захід до забезпечення позову.

Відтак, оскаржувана ухвала є такою, що постановлена з неправильним застосуванням норм процесуального права, підлягає скасуванню із відмовою ТОВ СУДРЕМПРОМ у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст.99,101-106 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити .

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 05.07.2017р. у справі №923/608/17 року скасувати .

У задоволенні заяви ТОВ СУДРЕМПРОМ про забезпечення позову відмовити .

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 05.09.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.