Ухвала

від 07.09.2017 по справі 320/9710/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 320/9710/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУ № 320/9710/14-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадж. № 11-кп/778/665/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 07 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився у м. Тулун, Іркутської області (Російська Федерація), громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

виправданого за ч.2 ст.212, ч.4 ст.358, ч.2 ст.366 КК України.

Відповідно до обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи директором ТОВ «Агрохимінвест» (на підставі рішення № 1 загальних зборів від 17.05.2007 та наказу засновника «Про призначення на посаду» № 3-к від 03.07.2007), тобто службовою особою підприємства, відповідальним за правильність нарахування та сплату податків до бюджетів, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у великих розмірах, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2ст.212 КК України.

ТОВ «Агрохимінвест» зареєстровано як суб`єкт підприємницької діяльності виконавчим комітетом Мелітопольської міської ради Запорізької області 03.11.2006 року (свідоцтво про державну реєстрацію № 1 101 107 0003 001702 від 03.11.2006 року). Основним видом діяльності ТОВ «Агрохимінвест» є оптова торгівля хімічними продуктами. З початку своєї діяльності ТОВ «Агрохимінвест» знаходилось на податковому обліку в Мелітопольської ОДПІ Запорізької області, з 25.01.2013 року перейшло до ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС.

Директор ТОВ «Агрохимінвест» ОСОБА_7 в період часу з квітня 2008 року по листопад 2009 року при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства, маючи умисел, спрямований на умисне ухилення від сплати податків, необґрунтовано завищив податковий кредит з ПДВ шляхом безпідставного внесення недостовірних відомостей до щомісячних податкових декларацій з ПДВ за квітень 2008 року - листопад 2009 року про нібито маючих місце придбаних засобів захисту рослин у ТОВ «Консоль ЛТД» (код за ЄДРПОУ 35782561) та ТОВ «Перспектива СОФТ» (код за ЄДРПОУ 34989787), що призвело до заниження податку на додану вартість в сумі 1 293 201,7 грн.

Так, згідно з первинними бухгалтерськими документами по проведених фінансово-господарських операціях між ТОВ «Агрохимінвест» та ТОВ «Перспектива СОФТ» встановлено, що ТОВ «Перспектива СОФТ» в період квітень-травень 2008 постачало на адресу ТОВ «Агрохимінвест» агрохімію (засоби захисту рослин) на загальну суму ПДВ188 079,80 грн. з ПДВ, в тому числі за наступними податковими накладними:

- податковою накладною № 40203 від 02.04.2008 - на суму 120183,15 грн.;

- податковою накладною № 50504 від 05.05.2008 - на суму 67896,65 грн.

Податкові накладні, виписані від імені ТОВ «Перспектива СОФТ» на адресу ТОВ «Агрохимінвест», підписані від імені директора ТОВ «Перспектива СОФТ» ОСОБА_10 .

Згідно з первинними бухгалтерськими документами по проведених фінансово-господарських операціях між ТОВ «Агрохимінвест» та ТОВ «Консоль ЛТД» встановлено, що ТОВ «Консоль ЛТД» в період червень 2008листопад 2009 постачало на адресу ТОВ «Агрохимінвест» агрохімію (засоби захисту рослин) на загальну суму ПДВ1 117 813,92 грн., в тому числі за наступними податковими накладними:

- податковою накладною № 60215 від 02.06.2008 - на суму 131626,71 грн.;

- податковою накладною № 60909 від 09.06.2008на суму 23504 грн.;

- податковою накладною № 70710 від 07.07.2008на суму 6153,38 грн.;

- податковою накладною № 81107 від 11.08.2008на суму 31296,15 грн.;

- податковою накладною № 90210 від 02.09.2008на суму 13681,88 грн.;

- податковою накладною № 100115 від 01.10.2008на суму 3529 грн.;

- податковою накладною № 110310 від 03.11.2008на суму 2196,18 грн.;

- податковою накладною № 120806 від 08.12.2008на суму 4663,20 грн.;

- податковою накладною № 11905 від 19.01.2009на суму 6590,01 грн.;

- податковою накладною № 20209 від 02.02.2009на суму 7764,22 грн.;

- податковою накладною № 30215 від 02.03.2009на суму 75224,50 грн.;

- податковою накладною № 30216 від 02.03.2009на суму 3036,50 грн.;

- податковою накладною № 31607 від 16.03.2009на суму 14379,50 грн.;

- податковою накладною № 40114 від 01.04.2009на суму 223036,44 грн.;

- податковою накладною № 41306 від 13.04.2009на суму 14784 грн.;

- податковою накладною № 50509 від 05.05.2009на суму 165145,77 грн.;

- податковою накладною № 50510 від 05.05.2009на суму 13592 грн.;

- податковою накладною № 60111 від 01.06.2009на суму 205888,12 грн.;

- податковою накладною № 70106 від 01.07.2009на суму 28961,50 грн.;

- податковою накладною № 80306 від 03.08.2009на суму 36136,33 грн.;

- податковою накладною № 80307 від 03.08.2009на суму 496 грн.;

- податковою накладною № 90112 від 01.09.2009на суму 78553,88 грн.;

- податковою накладною № 90404 від 04.09.2009на суму 5697,20 грн.;

- податковою накладною № 100109 від 01.10.2009на суму 12582,25 грн.;

- податковою накладною № 110210 від 02.11.2009на суму 9295,20 грн.

Податкові накладні, виписані від імені ТОВ «Консоль ЛТД» на адресу ТОВ «Агрохимінвест», підписані від імені директора ТОВ «Консоль ЛТД» ОСОБА_10 .

В ході досудового розслідування спеціалістами ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Агрохимінвест» з питань дотримання вимог податкового законодавства України під час здійснення фінансово-господарської діяльності з ТОВ «Консоль ЛТД», ТОВ «Перспектива СОФТ» та ТОВ «Оптимус ЛТД» за період з 01.04.2008 року по 30.06.2010 року. За результатами перевірки складено акт № 622/223/34719457 від 04.10.2013 року. Згідно з висновками вказаного акту ТОВ «Агрохимінвест» в порушення п.п.7.3.1 п.7.3ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР(на момент чинності Закону) по проведених взаємовідносинах з ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ» занизили до сплати податок на додану вартість на загальну суму 1 091 853 грн., в тому числі по періодах: за квітень 2008 року120183 грн., за травень 2008 року67897 грн., за червень 2008 року155 131 грн., за липень 2008 року6153 грн., за серпень 2008 року31296 грн., за вересень 2008 року13682 грн., за жовтень 2008 року3529 грн., за листопад 2008 року2196 грн., за грудень 2008 року4663 грн., за січень 2009 року6590 грн., за лютий 2009 року7764 грн., за березень 2009 року92640 грн., за квітень 2009 року23782 грн., за травень 2009 року178738 грн., за червень 2009 року205888 грн., за липень 2009 року28961 грн., за серпень 2009 року36632 грн., за вересень 2009 року84251 грн., за жовтень 2009 року12582 грн., за листопад 2009 року9295 грн.

В ході проведення перевірки ТОВ «Агрохимінвест» спеціалістами ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській встановлено, що операції ТОВ «Агрохимінвест» з придбання з використанням ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ» не містять у суті своїх розумних економічних або інших причин (ділової мети) систематичного придбання та продажу товарів та не спрямовані на реальне настання правових наслідків, тобто є недійсними (нікчемними) правочинами згідно зіст.215 Цивільного Кодексу України. Крім того, згідно зіст.228 Цивільного Кодексу Україниправочини, вчинені між ТОВ «Агрохимінвест» та ТОВ «Консоль ЛТД», ТОВ «Перспектива СОФТ», не дотримуються вимог щодо відповідності інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, правочини було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Згідно з п.п.7.2.3 п.7.2ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997(із змінами та доповненнями) «податкова накладна складається умомент виникнення податкових зобовязань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої частини, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом ДПС України, та враховується у визначенні загальних податкових зобовязань.

Згідно з п.п.7.2.6 п.7.2ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997(із змінами та доповненнями) «податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача та є підставою для нарахування податкового кредиту».

Згідно з п.п.7.2.8 п.7.2ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997(із змінами та доповненнями) «платники податку зобовязані вести окремий облік операцій з поставки та придбання товарів (послуг), які підлягають оподаткуванню цим податком. Зведені результати такого обліку відображаються у податкових деклараціях».

Крім того, в ході досудового розслідування експертами НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області проведено судово-економічну експертизу з метою підтвердження висновків акту перевірки ТОВ «Агрохимінвест» №622/223/34719457 від 04.10.2013 року, а також по інших питаннях стосовно проведених фінансово-господарських операцій між ТОВ «Агрохимінвест» та ТОВ «Консоль ЛТД», ТОВ «Перспектива СОФТ» за період з 01.04.2008 року по 30.11.2009 року. За результатами проведеної експертизи складено висновок експерта № 66 від 28.10.2013 року, згідно з яким висновки акту №622/223/34719457 від 04.10.2013 підтверджуються в сумі1 293 201,7 грн., в т.ч. по періодах: за квітень 2008 року120183 грн., за травень 2008 року67897 грн., за червень 2008 року131 627 грн., за липень 2008 року6153 грн., за серпень 2008 року23504 грн., за вересень 2008 року13682 грн., за жовтень 2008 року3529 грн., за листопад 2008 року844 грн., за грудень 2008 року4663 грн., за січень 2009 року6590 грн., за лютий 2009 року29047 грн., за березень 2009 року75225 грн., за квітень 2009 року246783 грн., за травень 2009 року165146 грн., за червень 2009 року208925 грн., за липень 2009 року28962 грн., за серпень 2009 року36136 грн., за вересень 2009 року63283 грн., за жовтень 2009 року9563 грн., за листопад 2009 року9295 грн.

Таким чином, ТОВ «Агрохимівест» в порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.7.1 п.п.7.7ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР(на момент чинності Закону) за період з 01.04.2008 року по 30.11.2009 року завищило податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 1 293 201,7 грн. ПДВ від постачальників:

- ТОВ «Перспектива СОФТ» на загальну суму 188 979,8 грн., в т.ч. за квітень 2008 року121083,1 грн., за травень 2008 року67896,65 грн.;

- ТОВ «Консоль ЛТД» на загальну суму 1 104 221,92 грн., в т.ч. за червень 2008 року131626,71 грн., за липень 2008 року6153,38 грн., за серпень 2008 року23504 грн., за вересень 2008 року13681,88 грн., за жовтень 2008 року3529 грн., за листопад 2008 року2196,18 грн., за грудень 2008 року4663,2 грн., за січень 2009 року6590,01 грн., за лютий 2009 року39060,37 грн., за березень 2009 року75224,50 грн., за квітень 2009 року252199,94 грн., за травень 2009 року165145,77 грн., за червень 2009 року208924,62 грн., за липень 2009 року28961,50 грн., за серпень 2009 року36136,33 грн., за вересень 2009 року79049,88 грн., за жовтень 2009 року18549,45 грн., за листопад 2009 року9295,2 грн.

В ході досудового розслідування встановлено, що згідно вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.05.2012 року ОСОБА_11 був визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.2 ст.364, ч.3 ст.27, ч.2 ст.366, ч. 3 ст.27ч.2 ст.358 КК України, а саме: здійснив створення ТОВ «Перспектива Софт» та ТОВ «Консоль ЛТД» лише з метою здійснення та прикриття діяльності з надання незаконних фінансових послуг по переведенню грошових коштів з безготівкової в готівкову форму. Займався пошуком клієнтів - суб`єктів господарської діяльності, які бажають скористатися фінансовими послугами з переведення безготівкових грошових коштів у готівку, обумовлював з їх представниками розмір винагороди за надання таких послуг.

Ці обставини вказують на те, що ТОВ «Перспектива Софт» та ТОВ «Консоль ЛТД» створені для здійснення діяльності, спрямованої на проведення операцій, пов`язаних з наданням податкової вигоди для третіх осіб, в тому числі для ТОВ «Агрохимінвест», використовуючи при цьому фінансово-грошові потоки контрагентів, які не виконують своїх податкових зобов`язань, не звітують до податкових органів та здійснюють свої операції через таких же посередників. Фактично ТОВ «Перспектива Софт» та ТОВ «Консоль ЛТД» в період 2008-2009 років фінансово-господарською діяльністю не займалися, а проводили діяльність на здійснення операцій з метою надання податкової вигоди.

Крім того, первинні бухгалтерські документи, складені по взаємовідносинах між ТОВ «Агрохимінвест» та ТОВ «Перспектива Софт», ТОВ «Консоль ЛТД» є правильно оформленими, але відносяться до підроблених документів з інтелектуальною фальсифікацією, тобто вони містять завідомо неправдиві відомості щодо характеру та об`єму операції.

Тобто, директор ТОВ «Агрохимінвест» ОСОБА_7 в період часу з квітня 2008 року по листопад 2009 року безпідставно завищив податковий кредит з податку на додану вартість по взаємовідносинах з ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ», що призвело до заниження податку на додану вартість в сумі 1 293 201,7 грн., що є великим розміром, тому як сума несплаченого податку більш ніж в 3000 разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, директор ТОВ «Агрохимінвест» ОСОБА_7 , будучи службовою особою підприємства, в період часу з квітня 2008 року по листопад 2009 року з метою приховування незаконної діяльності щодо ухилення від сплати податків у великих розмірах, діючи умисно, використовував завідомо підроблені первинні бухгалтерські документи, виписані від імені ТОВ «Консоль ЛТД» (код за ЄДРПОУ 35782561) та ТОВ «Перспектива СОФТ» (код за ЄДРПОУ 34989787), що свідчили про нібито поставлену агрохімію (засоби захисту рослин) на адресу ТОВ «Агрохимінвест».

Так, ОСОБА_7 з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ в період часу з квітня 2008 року по листопад 2009 року у невстановленому місці отримував від невстановленої слідством особи підроблені первинні бухгалтерські та податкові документи, з внесеними в них завідомо неправдивими даними, що свідчили про постачання агрохімії (засобів захисту рослин) від підприємств ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ», які надавали право директору ТОВ «Агрохимінвест» ОСОБА_7 занизити до сплати в бюджет податок на додану вартість у великих розмірах, в тому числі:

- по проведених фінансово-господарських операціях з ТОВ «Перспектива СОФТ»: податкову накладну № 40203 від 02.04.2008 року, податкову накладну № 50504 від 05.05.2008 року, накладну № 40203 від 02.04.2008 року, накладну № 50504 від 05.05.2008 року, договір № 90305 від 03.09.2007 року;

- по проведених фінансово-господарських операціях з ТОВ «Консоль ЛТД»: податкову накладну № 60214 від 02.06.2008 року, податкову накладну № 70714 від 07.07.2008 року, податкову накладну № 60910 від 09.06.2008 року, податкову накладну № 90211 від 02.09.2008 року, податкову накладну № 100166 від 01.10.2008 року, податкову накладну № 110311 від 03.11.2008 року, податкову накладну № 120805 від 08.12.2008 року, податкову накладну № 11904 від 19.01.2009 року, податкову накладну № 81109 від 11.08.2008 року, податкову накладну № 20209 від 02.02.2009 року, податкову накладну № 30212 від 02.03.2009 року, податкову накладну № 40116 від 01.04.2009 року, податкову накладну № 41307 від 13.04.2009 року, податкову накладну № 31607 від 16.03.2009 року, податкову накладну № 50510 від 05.05.2009 року, податкову накладну № 50511 від05.05.2009 року, податкову накладну № 60111 від 01.06.2009 року, податкову накладну № 30213 від 02.03.2009 року, податкову накладну № 70105 від 01.07.2009 року, податкову накладну № 80309 від 03.08.2009 року, податкову накладну № 90112 від 01.09.2009 року, податкову накладну № 80310 від 03.08.2009 року, податкову накладну № 100113 від 01.10.2009 року, податкову накладну № 90405 від 04.09.2009 року, податкову накладну № 110212 від 02.11.2009 року, накладну № 60215 від 02.06.2008 року, накладну № 70710 від 07.07.2008 року, накладну № 60909 від 09.06.2008 року, накладну № 81107 від 11.08.2008 року, накладну № 90210 від 02.09.2008 року, накладну № 100115 від 01.10.2008 року, накладну № 110310 від 03.11.2008 року, накладну № 120806 від 08.12.2008 року, накладну № 11905 від 19.01.2009 року, накладну № 20209 від 02.02.2009 року, накладну № 31607 від 16.03.2009 року, накладну № 30216 від 02.03.2009 року, накладну № 30215 від 02.03.2009 року, накладну № 40114 від 01.04.2009 року, накладну № 41306 від 13.04.2009 року, накладну № 50510 від 05.05.2009 року, накладну № 50509 від 05.05.2009 року, накладну № 60111 від 01.06.2009 року, накладну № 70106 від 01.07.2009 року, накладну № 80306 від 03.08.2009 року, накладну № 90404 від 04.09.2009 року, накладну № 80307 від 03.08.2009 року, накладну № 90112 від 01.09.2009 року, накладну № 110210 від 02.11.2009 року, накладну № 100109 від 01.10.2009 року, договір від 30.05.2008 року.

Після чого, директор ТОВ «Агрохимінвест» ОСОБА_7 незаконно використовував зазначені підроблені документи в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Агрохимінвест».

Крім того, директор ТОВ «Агрохимінвест» ОСОБА_7 в період часу квітень 2008 року - листопад 2009 року, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, на яку покладено обов`язки і відповідальність за достовірність обліку та результати підприємницької діяльності, повноту, своєчасність, достовірність подання облікових документів, повноту і своєчасність сплати до бюджетів податків, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , систематично складав і вносив до офіційних документів - податкових декларацій з податку на додану вартість за вказаний період завідомо неправдиві відомості про придбання агрохімії (засобів захисту рослин) від ТОВ «Консоль ЛТД» (код за ЄДРПОУ 35782561) та ТОВ «Перспектива СОФТ» (код за ЄДРПОУ 34989787), а саме:

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за квітень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 120 183 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» травень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 67 897 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» червень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 131 627 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за липень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 6 153 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за серпень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 23 504 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за вересень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 13 682 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за жовтень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 3 529 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за листопад 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 844 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за грудень 2008 року із завищеним податковим кредитом на суму 4 663 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за січень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 6 590 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за лютий 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 29 047 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за березень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 75 225 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за квітень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 246 783 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за травень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 165 146 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за червень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 208 925 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за липень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 28 962 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за серпень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 36 136 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за вересень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 63 283 грн.;

- податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за жовтень 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 9 563 грн.;

-податкову декларацію з ПДВ ТОВ «Агрохимінвест» за листопад 2009 року із завищеним податковим кредитом на суму 9 295 грн.

Після чого, директор ТОВ «Агрохимінвест» ОСОБА_7 засвідчив вказані документи своїм підписом та відбитком печатки ТОВ «Агрохимінвест» та надав їх до Мелітопольської ОДПІ у Запорізькій області.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані заст.212 ч.2 КК Українияк умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах (в редакції Закону від 15.11.2011), заст.358 ч.4 КК Українияк використання завідомо підробленого документа (в редакції Закону від 07.04.2011) та заст.366 ч.2 КК Українияк службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки (в редакції Закону від 07.04.2011).

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, суд у вироку зазначив про те, що орган досудового розслідування не надав суду жодних доказів того, що операції ТОВ «Агрохимінвест» з придбання засобів захисту рослин у підприємств ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ» є недійсними (нікчемними), оскільки вони були безтоварними, а також, що фіктивність зазначених підприємств була встановлена у передбаченому законом порядку, зокрема, шляхом скасування державної реєстрації даних юридичних осіб, визнання реєстраційних та установчих документів недійсними.

Посилаючись на висновок судово-економічної експертизи № 3931/3932-15 від 19.04.2016 року суд вказав, що факти заниження податку на доданувартістьпо господарських операціям між ТОВ «Агрохимінвест» та ТОВ «Перспектива СОФТ» і ТОВ «Консоль ЛТД» за період з 01.04.2008 року по 30.11.2009 року на суму 1293 201,7 грн.документально не підтверджуються.

Посилання органу досудового розслідування на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2012 року є безпідставним, оскільки у даному вироку ні одна із угод між ТОВ «Консоль ЛТД», ТОВ «Перспектива СОФТ» та ТОВ «Агрохимінвест» фіктивними не визнано, та взагалі ТОВ «Агрохимінвест» у вироку не згадується.

Таким чином, суд дійшов висновку, що на підтвердження викладених в обвинувальному акті обставин та наявності умислу у ОСОБА_7 на скоєння кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення доказів не надано та під час судового розгляду не доведено «поза розумним сумнівом», що обвинувачений вчинив дії, які йому інкримінуються.

Дію ухвали про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, припинено.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзіпрокурор, не погодившись з вищевказаним вироком суду першої інстанції, просить його скасувати, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд в порушення положень ст.ст. 94,370 КПК України під час розгляду кримінального провадження не надав належної оцінки всім зібраним по справі доказам; не мотивував своє рішення по усіх злочинах пред`явленого обвинувачення та не навів у вироку підстав для виправдування ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 і ч.2 ст.366 КК України.

Крім того, зазначає про те, що судом в мотивувальній частині наведені суперечливі докази виправдання ОСОБА_7 зач.2 ст.212 КК України, та необґрунтовано відкинуто такий беззаперечний доказ вини, як вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.05.2012 року.

Також прокурор вказує на те, що суд фактично не вник у суть самого обвинувачення і обґрунтував своє рішення лише тим, що фінансово-господарські операції між ТОВ «Агрохимінвест» з фіктивними підприємствами ТОВ «Консоль ЛТД» і ТОВ «Перспектива СОФТ» проводились та жодним чином не спростував доводи обвинувачення, тим самим не обґрунтував і не вмотивував своє рішення.

На думку прокурора суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони обвинувачення щодо: виклику та допиту у судовому засіданні експертів, які проводили судово-економічні експертизи, висновки яких різняться; призначення комісійної судово-економічної експертизи; допиту свідка ОСОБА_11 особи, яка створила фіктивні підприємства ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ».

Крім того прокурор посилається і на порушення вимог КПК щодо фіксування судового процесу, а саме: відсутності у журналі судового засідання від 03.03.2015 року та на відповідному носії інформації із звукозаписом розгляду клопотань представника ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про звільнення майна обвинуваченого ОСОБА_7 з-під арешту та журналу судового засідання від 30.12.2016 року.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, і наполягали на законності та обґрунтованості вироку суду; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; а також не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Статтею 374 КПК Українипередбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.212, ч.4 ст.358, ч.2 ст.366 КК України, суд зазначив, що вина обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях не знайшла свого підтвердження.

Водночас, всі висновки суду викладені у вироку практично стосуються лише кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України. Про це наголошувалося і в ухвалі апеляційного суду Запорізької області від 26.08.2014 року.

Свої висновки стосовно скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358 та ч.2 ст.366 КК України, суд сформулював у двох абзацах вироку, зазначивши, що будь-яких доказів на підтвердження обставин скоєння цих злочинів та наявності умислу у ОСОБА_7 на використання завідомо підроблених документів та внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, які він надавав до Мелітопольської ОДПІ, суду не надано.

Також, суд послався на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 15.11.2012 року у справі №5-15 кс 12 щодо охоплення диспозицією конкретної частини статті 212 КК України дій особи, яка з метою ухилення від сплати податків вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення. При цьому районний суд припустився протиріч, оскільки зі змісту вироку вбачається, що на думку суду слідчий допустив помилку при кваліфікації дій ОСОБА_7 та в діянні останнього відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, так як дії обвинуваченого повинні охоплюватися ст.212 КК України.

Зазначені суперечності у висновках суду першої інстанції свідчать про те, що судом не виконані вимоги положень ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення. Місцевий суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 з огляду на недоведеність вини. З цього вбачається, що суд виправдав ОСОБА_7 за п.2 ч.1 ст.373 КПК України, але, з огляду на об`єм висунутого обвинувачення, наведений висновок є неконкретним.

Згідно правової позиції, викладеній у пункті 22Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» - якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обґрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Водночас, суд вказані вимоги не виконав, тому зі змісту вироку не вбачається з яких підстав був виправданий ОСОБА_7 , так як відсутні посилання на конкретний пункт ч.1 ст.373 КПК України по кожній статті обвинувачення.

При ухваленні вироку суд не прийняв до уваги висновки судово-економічної експертизи №66 від 28.10.2013 року, згідно яких у період з квітня 2008 року по листопад 2009 року ТОВ «Агрохимінвест» завищило податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 1 293 201,7 грн., вказавши, що у судовому засіданні факт не проведення фактичної поставки товарів на адресу ТОВ «Агрохимінвест» свого підтвердження не знайшов, а вказані висновки експерта були обґрунтовані лише за умови проведення безтоварних операцій.

Водночас, суд своє рішення мотивував висновками судово-економічної експертизи №3931/3932-15 від 19.04.2016 року, проведеної під час судового розгляду, згідно яких факти заниження податку на додану вартість по господарських операціям між ТОВ «Агрохимінвест» та ТОВ «Перспектива СОФТ» і ТОВ «Консоль ЛТД» за період з 01.04.2008 року по 30.11.2009 року на суму 1 293 201,7 грн. документально не підтверджуються.

Вказані висновки не дають однозначної відповіді на окремі питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку. Цьому сприяє також відсутність отриманих безпосередньо у судовому засіданні чітких пояснень експертів, які проводили зазначені експертизи. Отже, вбачається неповнота судового розгляду, що згідно п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Також, суд у своєму рішенні зауважив про реальність угод між ТОВ «Агрохимінвест» та підприємствами ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ» та відсутність відомостей про фіктивність угод і фіктивність діяльності ТОВ «Консоль ЛТД» та ТОВ «Перспектива СОФТ».

Натомість, доводи обвинувачення та, зокрема, вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.05.2012 року не проаналізовані в контексті висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 26 січня 2016 року по справі № 2а-15327/12/2670, від 14 червня 2016 року по справі № 826/14268/14, від 22.11.2016 року по справі 21-2430а16, згідно яких статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формальним підтвердження її первинними документами. Первинні документи, які стали підставою для формування податкового кредиту та валових витрат, виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлена вироком суду, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноваженими особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставними.

Крім того, мотивуючи свої висновки, суд не проаналізував всіх доказів, які здобутті у рамках цього кримінального провадження, у їх сукупності та взаємозв`язку, що також не відповідає положенням ст. 94 КПК України.

На думку колегії суддів, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, а тому вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим, на підставі ч.1 ст.409 КПК України, він підлягає скасуванню.

Наведені підстави скасування судового рішенння унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, оскільки позбавляють судову колегію дати оцінку обгрунтованності висновків суду першої інстанції про фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, обгрунтованність призначення покарання, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду. При цьому колегія суддів керується загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9, ст.ст. 412, 415 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4