Ухвала

від 30.08.2017 по справі 761/27780/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-cc/796/4384/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представників власника майна ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС другого ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016100110000149 від 03.06.2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно ухвали суду першої інстанції відмову мотивовано тим, що стороною обвинувачення не доведено, що вказане ним у клопотанні майно є предметом кримінального правопорушення, набуте в результаті вчинення кримінального правопорушення та на нього спрямовано кримінальне правопорушення, а відтак відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Крім цього не доведено наявності ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст. 170 КПК України та не обґрунтовано при цьому правових підстав для такого арешту та необхідності у його накладенні, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на: амофос в біг-бегах 0,8 т. - 4 шт., дімофоска 10-26-26 в біг-бегах 1т. - 4 шт., добриво азотно-фосфорне калійне 8:20:30 в біг-бегах 0,8 т. - 125 шт., дітроамофоска 16-16-16 в біг-бегах 1т. - 658 шт., нітроамофоска 16-16-16 в мішках по 50 кг. - 2200 шт., сульфат амінію в біг-бегах 1т. - 117 шт., суперфосфат амонізію NPS 9-30-9 (S) в біг-бегах 0,5 т. - 253 шт., аміачна селітра в біг-бегах 1 т. - 583 шт., аміачна селітра в мішках по 50 кг. - 3360 шт., суперфосфат амонізований 9-30-9 у 1057 біг-бегах по 0,5 тон,вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Мотивуючи апеляційні вимоги зазначає, що товар, вилучений під час проведення обшуку має значення речових доказів у кримінальному провадженні, може бути використаний для забезпечення погашення збитків та постановою слідчого від 03.08.2017 визнаний речовими доказами у кримінальному провадженні.

Крім цього прокурор зазначає, що вилучене під час обшуку майно може свідчити про здійснення діяльності з придбання подальшої реалізації товарів, без відповідного відображення у податковій та бухгалтерській звітності, як наслідок ухилення від сплати податків (обов`язкових платежів), а також вилучені товари необхідні для подальшого отримання доказів злочинної діяльності, зокрема у вигляді висновків експертиз, досліджень, показань свідків тощо.

Апелянт додає, що вказане майно необхідне для документування кримінальних правопорушень шляхом використання під час проведення інших слідчих (розшукових) дій та судових експертиз та має значення речового доказу у кримінальному провадженні.

На апеляційну скаргу представник МПП Фірми «Ерідон» ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить залишити ухвалу слідчого судді без змін та повернути майно, вилучене під час проведення обшуку.

Представник зазначає, що вилучені товарно-матеріальні цінності вилучені безпідставно та незаконно з порушенням прав власника, а у кримінальному проваджені відсутні будь-які докази, що вказане майно є предметом або знаряддям вчинення кримінального правопорушення, або набуте в результаті його вчинення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, пояснення представників власника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №32016100110000149 від 03.06.2016 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 205, ч.3 ст.212 КК України.

Органами досудового розслідування встановлено, що у період 2015-2016 років невстановлені особи, перебуваючи у м. Києві, створили (придбали) суб`єкти підприємницької діяльності: ТОВ «Олеандріна Трейдінг» (ЄДРПОУ 39974343), ТОВ «Маркус Технологія» (ЄДРПОУ 40113403) з метою прикриття незаконної діяльності, яка полягала у штучному (незаконному) формуванні податкового кредиту з ПДВ підприємствам реального сектору економіки, серед яких ТОВ «ТД «Хімтрейд» (код ЄДРПОУ 37982902), МПП Фірма «Ерідон» (код ЄДРПОУ19420704).

Крім того встановлено, що службові особи МПП Фірма «Ерідон» (код ЄДРПОУ19420704) в ході здійснення фінансово господарської діяльності підприємства в період листопада-грудня 2015 року, шляхом відображення у документах бухгалтерського обліку та податковій звітності придбання селітри аміачної від ТОВ «ТД «Хімтрейд» (код ЄДРПОУ 37982902), яке фактично не відбувалося, при використанні у документальному оформленні ланцюгу постачання реквізитів ТОВ «Олеандріна Трейдінг» (код ЄДРПОУ 39974343) та ТОВ «Маркус технологія» (код ЄДРПОУ 40113403), що мають ознаки фіктивності, занизили податок на прибуток на суму 3 362 760 грн., а також безпідставно сформували податковий кредит з податку на додану вартість у сумі 3 113 667 грн., таким чином ухилившись від сплати податків на загальну суму 6 476 427 грн., що становить особливо великий розмір.

З аналізу проведеного співробітниками Міжрегіонального оперативного управління ОВПП ДФС встановлено, що МПП «Ерідон» за період 2015 - 2016 року придбало селітри аміачної на загальну суму 598 835 тис. грн. (загальний обсяг - 91 930 т), проте реалізовано селітри в зазначений період на загальну суму 4 596 млн. грн. (загальний обсяг - 587 344 т).

З вищевикладеного органом досудового розслідування виявлено факти, які свідчать про недостовірні визначення даних податкового кредиту у сумі 7 032 тис. грн. та податкових зобов`язань у сумі 19 361,3 тис. грн., за період 2017 року по реалізації селітри аміачної по взаємовідносинам МПП Фірма «Ерідон» з контрагентами-покупцями, які придбавали даний товар.

Крім того згідно «Дослідження фінансово-господарських операцій, проведених за участю МПП Фірма «Ерідон» в частині придбання та реалізації вапняково-аміачної селітри за податкові періоди з січня 2017 року по травень 2107 року» № 55/21-09/01/19420704 від 14.07.2017, проведене головним державним ревізором-інспектором міжрегіонального відділу з особливо важливих справ міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, встановлено, що операції здійснені МПП Фірма «Ерідон» щодо реєстрації податкових накладних з відображенням номенклатури товару «Вапняково-аміачна селітра» та кодом УКТ ЗЕД 3102401000 ймовірної не мали реального товарного характеру по взаємовідносинам з підприємствами покупцями, виходячи з того, що неможливо відстежити походження реалізованого товару.

За таких обставин орган досудового розслідування прийшов до висновку, що за операціями лише оформлювались окремі первинні документи з метою створення зовнішніх ознак фактичного здійснення операцій та правомірності формування сум податкового кредиту, наслідком чого є отримання по ланцюгу постачання від МПП ФІРМА "ЕРІДОН" необґрунтованої податкової вигоди у вигляді сум податкового кредиту з ПДВ підприємствам-покупцям ТОВ «АГРО-ХОЛДИНГ МС» (код 34575937), ТОВ «Львівське» (код 22372512), ТОВ «КПК - АГРОІНВЕСТ» (код 37291385), ТзОВ «Даноша» (код 32464900), ПАП «Довіра» (код 32758892), ПСП «Агрофірма «Світанок» (код 3754024).

Відтак МПП ФІРМА «Ерідон» ймовірно використано схему «підміни номенклатури товару», що призвело до надання необґрунтованої податкової вигоди у вигляді сум податкового кредиту з ПДВ підприємствам-покупцям ТОВ «АГРО-ХОЛДИНГ МС» (код 34575937), ТОВ «Львівське» (код 22372512), ТОВ «КПК - АГРОІНВЕСТ» (код 37291385), ТзОВ «Даноша» (код 32464900), ПАП «Довіра» (код 32758892), ПСП «Агрофірма «Світанок» (код 3754024) та ймовірного ухиленню від сплати податку на додану вартість в сумі 8 мільйонів 426 тисяч 332,62 гривні вищезазначеними підприємствами.

02.08.2017 року на виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва за адресою: Вінницька обл., Томашпільський район, смт Вапнярка, вул. Леніна, 265 було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено хімічну продукцію,яка не була зазначена в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, та на яку не було надано підтверджуючих документів щодо її походження (придбання/імпортування), право власності (підстави знаходження за вказаними адресами), а саме підчас обшуку присутньою особою не було надано підтверджуючих документів щодо придбання вказаних товарів та підчас проведення обшуку також не було виявлено первинних документів щодо походження вказаних груп товарів, та передана на відповідальне зберігання комірнику МПП Фірма «Ерідон» ОСОБА_11 .

08.08.2017 року старший слідчий з ОВС другого ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, тимчасово вилучене під час проведення обшуку 02.08.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Це клопотання мотивовано тим, що вище перелічені товари мають значення речових доказів у кримінальному провадженні та можуть бути використані для забезпечення погашення збитків у кримінальному провадженні.

10.08.2017 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва відмовлено у задоволенні клопотання слідчого.

Відмовляючи у задоволенні даного клопотання, внесеного в рамках кримінального провадження № 32016100110000149, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення слідчого ОСОБА_9 , представників власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, про відсутність достатніх правових підстав для накладення арешту на вказане майно, з огляду на те, що стороною обвинувачення не доведено, що вказане майно є предметом кримінального правопорушення, набуте в результаті його вчинення та на нього спрямовано кримінальне правопорушення, таким чином майно, на яке слідчий просить накласти арешт, не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Також не доведено наявності ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст. 170 КПК України та не обґрунтовано при цьому правових підстав для такого арешту та необхідності у його накладенні, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням слідчого судді зогляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 2ст. 170 КПК Україниарешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів, доданих наданим органом досудового розслідування вбачається, що слідчим не було доведено необхідність накладення арешту на вилучене під час обшуку майно. Не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речових доказів хімічної продукції, що була вилучена, а також не доведено, яким чином товарно-матеріальні цінності, вилучені 02.08.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 мають відношення до вчинення кримінального правопорушення, набуті в результаті його вчинення, тобто відповідають критеріям ст. 98 КПК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не було доведено необхідність накладення арешту на тимчасово вилучене майно, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання даних товарів у якості речових доказів.

Крім того, матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не можуть виправдовувати таке втручання у права та інтереси власника майна, .

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 167, 170 - 173 КПК України, відмовив у накладенні арешту на зазначене в клопотанні слідчого майно, врахувавши і можливі наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, відмовляючи у накладенні арешту на майно, вилучене 02.08.2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , діяв у спосіб та у межах діючого законодавства.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, зі змісту апеляційної скарги колегією суддів не виявлено.

Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтвердженні достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 167, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС другого ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016100110000149 від 03.06.2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України, вилучене 02.08.2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4