Ухвала

від 13.09.2017 по справі 607/1868/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/1868/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/789/156/17 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.1 ст.212 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 32014210000000023 від 26.03.2014 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16 березня 2017 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, проживаючого у АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.1 ст. 212 КК України (в редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001 року), ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачних ч. 1 ст. 212 ККУкраїни (в редакції Закону № 2341-III від 05.04.2001 року), ч. 1 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року), ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року), та призначено за даними злочинами такі покарання:

- ч. 1 ст. 212 ККУкраїни (в редакції Закону № 2341-III від 05.04.2001 року) - у виді штрафу в розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень;

- ч. 1 ст. 358 ККУкраїни (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) - у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- ч. 4 ст. 358 ККУкраїни (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) - у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 ККУкраїни за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання на підставі, передбаченій статтею 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Провадження у справі щодо цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі Тернопільської ОДПІ Головного управління ДФС у Тернопільській області до ФОП ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди в сумі 1 135 124 грн. 85 коп., заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення закрито.

Скасовано арешт на майно - будинок АДРЕСА_1 , накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13.01.2015 року у справі № 607/472/15-к.

З вироку слідує, що ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), будучи зареєстрований з 07.04.1997 року по даний час як суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа, який відповідно до ст. 67 Конституції України зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених Законом, відповідно до ч. 1 ст. 49 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року №436-ІV (із змінами і доповненнями) зобов`язаний не порушувати права та законні інтереси громадян, інших суб`єктів господарювання, установ, організацій, права місцевого самоврядування держави, відповідно до ч.б ст. 128 Господарського кодексу України зобов`язаний вести облік результатів своєї підприємницької діяльності відповідно до вимог законодавства своєчасно надавати органам доходів і зборів декларацію про майновий стан та доходи (податкову декларацію), інші необхідні відомості для нарахування податків та інші обов`язкових платежів, сплачувати податки та інші обов`язкові платежі в порядку і розмірах, встановлених законом, відповідно до ст. 16 Податкового кодексу України від 02.12.10 року № 2755-ІУ із змінами та доповненнями (далі Податковий кодекс України) зобов`язаний вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів, подавати до контролюючих органів в порядку, встановленому податковим та митним законодавством декларації, звітність і інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів, сплачувати подати та збори в строки та у розмірах, встановлених законами, забезпечувати збереження документів, пов`язаних з виконанням податкового обов`язку, посягаючи на встановленні законодавством порядок оподаткування, що забезпечує за рахунок поступлення податків, зборів (інших обов`язкових платежів) формування дохідної частини державного бюджету маючи умисел на ухилення від сплати податків, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, передбачаючи настання наслідків у вигляді ненадходження до бюджету держави податкових платежів і бажаючи їх настання, вчинив умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах при наступних обставинах.

Так протягом 2008 - 2014 рр. суб`єкт підприємницької діяльності фізична - особа ОСОБА_9 здійснював підприємницьку діяльність по паданню послуг з організації будівництва об`єктів нерухомості та продажу нерухомого майна.

В період з 01.01.2008р. по 31.12.2012р. СПД-ФО ОСОБА_6 надавав громадянам за готівкові кошти послуги з організації будівництва багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 із застосуванням спрощеної системи оподаткування відповідно до Указу Президента «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» №727/98 від 03.07.1998 року із змінами та доповненнями, шляхом придбання свідоцтва про сплату єдиного податку за ставкою 200 грн. на місяць з 01.01.2012 р. по 30.06.2014 р. застосував спрощену систему оподаткування відповідно до пп. 2 та 3 п. 291.4 ст. 291 Податкового кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010 р. з наступними змінами та доповненнями.

15.07.2008 року СПД-ФО ОСОБА_6 отримав дозвіл та розпочав будівництво багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 (колишня АДРЕСА_3 .

В період з 02.10.2008 року по 02.04.2014 року СПД-ФО ОСОБА_6 уклав договори з громадянами на продаж майнових прав на квартири у вказаному житловому будинку, а саме:

-договір №1 від 02.10.2008 року про придбання майнових прав на 2-х кімнату квартиру АДРЕСА_4 вартістю 169830 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_10 . РНОКПП НОМЕР_2 ;

?договір № 2 від 02.10.2008 року про придбання майнових прав па 2-х кімнататну квартиру АДРЕСА_5 вартістю 172 890 гри., укладений з громадянином ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_3 ;-

?договір № 3 від 02.10.2008 року про придбання майнових прав на 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_6 вартістю 215 475 грн., укладений з громадянином ОСОБА_12 , РНОКПП НОМЕР_4 ;

?договір № 4 від 03.10.2008 року про придбання майнових прав на 1 кімнатну квартиру АДРЕСА_7 вартістю 109 650 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_5 ;

?договір № 5 від 03.10.2008 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_8 вартістю 172 954 грн., укладений з громадянином ОСОБА_14 , РНОКПП НОМЕР_6 ;

?договір № 6 від 23.10.2008 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_2 вартістю 168 810 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_15 , РНОКПП НОМЕР_7 ;

?договір № 7 від 25.10.2008 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_9 вартістю 175 440 грн., укладений з громадянином ОСОБА_16 РНОКПП НОМЕР_8 ;

?договір № 8 від 03.04.2009 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_10 вартістю 282 680 грн., укладений з громадянином ОСОБА_17 , РНОКПП НОМЕР_9 ;

?договір № 9 від 27.09.2011 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_11 вартістю 270 400 грн., укладений з громадянином ОСОБА_18 , РНОКПП НОМЕР_10 ;

?договір № 10 від 11.11.2009 року про придбання майнових прав па 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_1 вартістю 169 000 грн., укладений з громадянином ОСОБА_19 , РНОКПП НОМЕР_11 ;

?договір № 11 від 11.11.2009 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_12 вартістю 168 045 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_20 , РНОКПП НОМЕР_12 ;

?договір № 12 від 11.11.2009 року про придбання майнових прав на 2-х і 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_13 та АДРЕСА_14 , вартістю 289 170 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_21 , РНОКПП НОМЕР_13 ;

?договір № 13 від 11.11.2009 року про придбання майнових прав на 1-но кімнату квартиру АДРЕСА_15 , вартістю 107 100 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_22 , РНОКПП НОМЕР_14 ;

?договір № 14 від 23.12.2009 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_16 вартістю 169 320 грн., укладений з громадянином ОСОБА_23 , РНОКПП НОМЕР_15 ;

?договір № 15 від 19.02.2010 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_17 , вартістю 168 045 грн., укладений з громадянином ОСОБА_24 , РНОКПП НОМЕР_16 ;

?договір № 16 від 19.02.2010 року про придбання майнових прав на 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_3 заг. пощею 95,5 кв.м., вартістю 243 525 грн., укладений з громадянином ОСОБА_25 , РНОКПП НОМЕР_17 ;

?договір № 17 від 19.02.2010 року на про придбання майнових прав, на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_18 , вартістю 170 085 грн., укладений з громадянином ОСОБА_26 , РНОКПП НОМЕР_18 ;

?договір № 18 від 29.04.2010 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_19 , вартістю 168 810 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_27 , РНОКПП НОМЕР_19 ;

?договір № 19 від 01.06.2010 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_20 , вартістю 107 610 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_28 , РНОКПП НОМЕР_20 ;

?договір № 20 від 01.06.2010 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_21 , вартістю 169 830 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_29 , РНОКПП НОМЕР_21 ;

?договір № 21 від 01.06.2010 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_22 , вартістю 176 400 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_30 , РНОКПП НОМЕР_22 ;

?договір № 22 від 08.11.2012 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_23 , вартістю 109 905 грн., укладений з громадянином ОСОБА_31 , РНОКПП НОМЕР_23 ;

?договір № 23 від 26.11.2012 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_24 , вартістю 167 535 грн., укладений з громадянином ОСОБА_32 , РНОКПП НОМЕР_24 ;

?договір № 24 від 14.01.2013 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_25 , вартістю 109 140 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_33 , РНОКПП НОМЕР_25 ;

?договір № 25 від 03.05.2013 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_26 , вартістю 108 885 грн.. укладений з громадянкою ОСОБА_34 , РНОКПП НОМЕР_26 ;

?договір № 26 від 16.04.2013 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_27 , вартістю 170 595 грн., укладений з громадянином ОСОБА_35 , РНОКПП НОМЕР_27 ;

?договір № 27 від 07.06.2013 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_28 , вартістю 109 140 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_36 , РНОКПП НОМЕР_28 ;

?договір № 28 від 18.06.2013 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_29 , вартістю 178 920 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_37 , РНОКПП НОМЕР_29 ;

?договір № 29 від 22.06.2013 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_30 , вартістю 176 400 грн., укладений з громадянином ОСОБА_38 , РНОКПП НОМЕР_30 ;

?договір ЗО від 02.07.2013 року про придбання майнових прав на 1-но кімнатну квартиру АДРЕСА_31 , вартістю 167 600 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_39 , РНОКПП НОМЕР_31 ;

?договір № 31 від 04.07.2013 року про придбання майнових прав на 2-х кімнатну квартиру АДРЕСА_32 , вартістю 280 560 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_40 , РНОКПП НОМЕР_32 ;

?договір № 32 від 02.04.2014 року про придбання майнових прав на 3-х кімнатну квартиру АДРЕСА_33 , вартістю 372 840 грн., укладений з громадянкою ОСОБА_41 , РНОКПП НОМЕР_33

Оплату за майнові права СПД-ФО ОСОБА_6 громадяни здійснювали готівковими кошами.

При реалізації майнових прав на квартири у вказаному багатоквартирному житловому будинку СПД-ФО ОСОБА_6 покупцям видавав квитанції до прибуткових ордерів, що підтверджували оплату за придбання майнових прав на квартири.

Згідно податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за 1-й квартал 2012 року, яка подана до Тернопільської ОДПІ 10.04.2012 року, СПД-ФО ОСОБА_6 задекларував дохід за 1-й квартал 2012 року в сумі 286 409 грн.

Згідно податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за півріччя 2012 року, яка подана до Тернопільської ОДПІ 10.07.2012 року СПД-ФО ОСОБА_6 задекларував дохід за 2-й квартал 2012 року в сумі 288 520 грн.

Приблизно в липні 2012 року (точної дати встановити слідством не представилось можливим) в ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на ухилення від сплати податків, який полягав у заниженні об`єктів оподаткування шляхом не відображення в повному обсязі доходів від реалізації майнових прав на квартири.

Так, згідно податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за три квартали 2012 року, яка подана до Тернопільської ОДПІ 02.10.2012 року, СПД-ФО ОСОБА_6 задекларував дохід за 3-й квартал 2012 року в сумі 142 285 грн. Вказана сума отриманого доходу також відображена СПД-ФО ОСОБА_6 в книзі обліку доходів та витрат, яка зареєстрована в Тернопільській ОДПІ 17.01.2012 року № 13392/3, за період з 01.07.2012 року по 30.09.2012 року, а саме: 12.07.2012 року в сумі 12100 грн., 16.07.2012 року в сумі 7170 грн., 25.07.2012 року в сумі 4320 грн., 27.07.2012 року в сумі 10000 грн., 07.08.2012 року в сумі 12000 грн., 13.08.2012 року в сумі 12000 грн., 17.08.2012 року в сумі 14000 грн., 20.08.2012 року в сумі 8000 грн., 23.08.2012 року в сумі 8000 грн., 05.09.2012 року в сумі 8000 грн., 10.09.2012 року в сумі 12000 грн., 14.09.2012 року в сумі 14000 грн., 17.09.2012 року в сумі 7000 грн, 20.09.2012 року в сумі 8000 грн.

Окрім цього, СПД-ФО ОСОБА_6 отримав дохід від продажу майнових прав на квартири у багатоквартирному будинку по АДРЕСА_2 в третьому кварталі 2012 року в сумі 210085 грн., відповідно до наступних квитанцій до прибуткових касових ордерів:

№58 від 03.07.2012 року на суму 47 000 грн. згідно договору №19 від 01.06.2010 року, укладеного з громадянкою ОСОБА_28 , РНОКПП НОМЕР_20 ;

№60 від 01.08.2012 року на суму 40 610 грн. згідно договору №19 від 01.06.2010 року, укладеного з громадянкою ОСОБА_28 , РНОКПП НОМЕР_20 ;

№62 від 09.08.2012 року на суму 60 000 грн. згідно договору №17 від 19.02.2010 року, укладеного з громадянином ОСОБА_26 , РНОКПП НОМЕР_18 ;

№63 від 25.08.2012 року на суму 70 085 грн. згідно договору № 17 від 19.02.2010 року, укладеного з громадянином ОСОБА_26 , РНОКПП НОМЕР_18 .

При цьому, ФОП ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний намір, з метою ухилення від сплати податків в книзі обліку доходів та витрат від 17.01.2012 року №13392/3 не відобразив отримання вказаних квитанціях коштів, чим занизив обсяг отриманого доходу за 3-й квартал 2012 року та весь 2012 рік на суму 210 085 грн.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний план, спрямований на умисне ухилення від сплати єдиного податку ОСОБА_6 , маючи доступ до всіх бухгалтерських документів та реєстрів, податкової звітності та інших документів, необхідних для правильного нарахування та сплати податків, будучи зобов`язаним та маючи можливість складати та подавати податкову звітність у відповідності до вимог чинного податкового законодавства усвідомлюючи, що він як суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа несе відповідальність за повноту нарахувань та сплати податкових платежів за результатами діяльності у звітному періоді, при декларуванні доходів за 2012 рік, занизив у декларації про доходи платника єдиною податку за три квартали 2012 року дохід від продажу майнових і прав на квартири па загальну суму 210 085 грн., (відповідно до квитанцій № 58 від 03.07.2012р. на суму 47000 грн., №60 від 01.08.2012 року на суму 40610 грн., №62 від 09.08.2012 року на суму 60000 грн., №63 від 25.08.2012 року на суму 70085 грн.), підписав та подав її 02.10.2012 року засобами електронного зв`язку до Тернопільської ОДПІ (вхідний реєстраційний номер 647366), а також занизив у декларації про доходи платника єдиного податку за чотири квартали 2012 року дохід від продажу майнових прав на квартири на загальну суму 210 085 грн., підписав та подав її 28.01.2013 року засобами електронного зв`язку до Тернопільської ОДПІ (вхідний реєстраційний номер 678305) внаслідок чого, всупереч пп. 2) 291.4 п.291.4 ст. 291 Податкового кодексу України №2755-УІ від 02.12.2010 р. з наступними змінами та доповненнями, за 2012 рік на 210 085 грн., та занизив нарахування і сплату єдиного податку із суми перевищення граничного розміру доходу за 2012 рік, передбаченого для 2-ї групи спрощеної системи оподаткування, розмірі 29 594, 85 грн., який підлягав перерахуванню до місцевого бюджету до 20.02.2013 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, реалізовуючи свій злочинний план, направлений на умисне ухилення від сплати податку на додану вартість ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що він як суб`єкт підприємницької діяльності-фізична особа, перевищив обсяг дозволеного доходу за результатами господарської діяльності в 2012 році для 2 групи спрощеної системи оподаткування та підлягає обов`язковій реєстрації як платник податку на додану вартість, не зареєструвався як платник вказаного податку, та відповідно не склав та не подав податкові декларації з податку на додану вартість за період з лютого 2013 року по червень 2014 року, і як наслідок, всупереч п.185.1 ст. 185. п.194.1 ст.194 Податковою кодексу України №2755-УІ від 02.12.2010р. із змінами та доповненнями, не задекларував податкові зобов`язання з податку на додану вартість за вказані періоди в загальній сумі 644 465 грн.

Так, ФОП ОСОБА_6 не склав та не подав до Тернопільської ОДПІ податкову декларацію з податку на додану вартість: за лютий 2013 року, яку був зобов`язаний подати до 21.03.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за лютий 2013 року в сумі 80 600 грн., який підлягав сплаті до 31.03.2013 року; за березень 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.04.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за березень 2013 року в сумі 48 400 грн., який підлягав сплаті до 01.05.2013 року, за квітень 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.05.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок па додану вартість за квітень 2013 року в сумі 33 000 грн., який підлягав сплаті до 31.05.2013 року; за травень 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.06.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за травень 2013 року в сумі 24 680 грн., який підлягав сплаті до 01.07.2013 року; за червень 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.07.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за червень 2013 року в сумі 9 000 грн., який підлягав сплаті до 31.07.2013 року; за липень 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.08.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за липень 2013 року в сумі 75 403 грн., який підлягав сплаті до 31.08.2013 року; за серпень 2013 року, яку зобов`язаний подати до 21.09.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за серпень 2013 року в сумі 105032 грн., який підлягав сплаті до 01.10.2013 року; за вересень 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.10.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за вересень 2013 року в сумі 19 803 грн., який піддягав сплаті до 31.10.2013 року; за жовтень 2013 року , яку зобов`язаний був подати до 21.11.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за жовтень 2013 року в сумі 43 070 грн., який підлягав сплаті до 01.12.2013 року; за листопад 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.12.2013 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за листопад 2013 року в 67 865 грн., який підлягав сплаті до 31.12.2013 року; за грудень 2013 року, яку зобов`язаний був подати до 21.01.2014 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за грудень 2013 року в сумі 38 815 грн.. який підлягав сплаті до 31.01.2014 року; за січень 2014 року, яку зобов`язаний був подати до 21.02.2014 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за січень 2014 року в сумі 5 535 грн., який підлягав сплаті до 03.03.2013 року; за лютий 2014 року, яку зобов`язаний був подати до 21.03.2014 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за лютий 2014 року в сумі 105 грн., який підлягав сплаті до 31.03.2014 року; за березень 2014 року, яку зобов`язаний був подати до 21.04.2014 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за березень 2014 року в сумі 2 425 грн.. який підлягав сплаті до 01.05.2014 року; за квітень 2014 року, яку зобов`язаний був подати до 21.05.2014 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за квітень 2014 року в сумі 74 568 грн., який підлягав сплаті до 31.05.2014 року; за червень 2014 року, яку зобов`язаний був подати до 21.07.2014 року, в результаті чого не нарахував та не сплатив податок на додану вартість за червень 2014 року в сумі 16 164 грн., який підлягав сплаті до 31.07.2014 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, реалізовуючи свій злочинний план, направлений на умисне ухилення від сплати податку на доходи фізичних осіб, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що він як суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа, перевищив обсяг дозволеного доходу за результатами господарської діяльності в 2012 році для 2 групи спрощеної системи оподаткування, та зобов`язаний сплачувати податок на доходи фізичних осіб на загальних підставах, не склав та не подав до Тернопільської ОДПІ податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2013 рік про отримання доходу в розмірі 2 728 340 грн., яку зобов`язаний був подати до 09.02.2014 року та відповідно, всупереч вимог п. 177.11 ст. 177 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-УІ із змінами та доповненнями, занизив податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб за 2013 рік в сумі 461 065 грн., який підлягає сплаті до 20.02.2014 року.

Всього, внаслідок таких дій, суб`єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований в АДРЕСА_1 ). шляхом заниження об`єктів оподаткування, ухилився від сплати податків загальну суму 1 135 124, 85 грн., а саме єдиного податку в сумі 29 594,85 грн., податку з доходів фізичних осіб в сумі 461 065 грн. та податку на додану вартість в сумі 644 465 грн. що є значними розмірами (складає 1 912,44 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Також, ОСОБА_6 (код РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) вчинив підроблення офіційних документів, які видаються чи посвідчується громадянином - підприємцем при наступних обставинах

В липні 2012 року (більш точної дати встановити слідством не представилось можливим) в ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на підроблення офіційних документів, пов`язаних з відображенням результатів фінансово-господарської діяльності як приватного підприємця, а саме: книги обліку доходів та витрат, а також декларацій про доходи платника єдиного податку.

Так, в третьому кварталі 2012 року, СПД-ФО ОСОБА_6 отримав дохід від продажу майнових прав на квартири у багатоквартирному будинку по АДРЕСА_2 в загальній сумі 210 085 грн., відповідно до наступних квитанцій до прибуткових касових ордерів:

№58 від 03.07.2012 року на суму 47 000 грн. згідно договору №19 від 01.06.2010 року, укладеного з громадянкою ОСОБА_28 . РНОКПП НОМЕР_20

№60 від 01.08.2012 року на суму 40 610 грн. згідно договору № 19 від 01.06.2010 року, укладеного з громадянкою ОСОБА_28 . РНОКПП НОМЕР_20

№62 від 09.08.2012 року на суму 60 000 грн. згідно договору №17 від 19.02.2010 року, укладеного з громадянином ОСОБА_26 , РНОКПП НОМЕР_18

№63 від 25.08.2012 року на суму 70 085 грн. згідно договору № 17 від 19.02.2010 року, укладеного з громадянином ОСОБА_26 . РНОКПП НОМЕР_18 .

При цьому, реалізовуючи свій злочинний намір, з метою підроблення офіційних документів, які видаються чи посвідчується громадянином - підприємцем, в книзі обліку доходів та витрат, зареєстрованій у Тернопільській ОДПІ 17.01.2012 року за №13392/3 ОСОБА_9 не відобразив отримання вказаних в квитанціях коштів, чим підробив вказаний документ, внісши в нього завідомо неправдиві відомості про обсяг отриманого доходу за 3-й квартал 2012 року та за весь 2012 рік, зокрема занизив його суму 210 085 грн.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний план, направлений на підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується громадянином - підприємцем, ОСОБА_6 , маючи доступ до всіх бухгалтерських документів та реєстрів податкової звітності та інших документів, необхідних для правильного нарахування та сплати податків, будучи зобов`язаним та маючи можливість складати та подавати податкову звітність у відповідності до вимог чинного податкового законодавства, усвідомлюючи, що він як суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа несе відповідальність за повноту нарахувань та сплату податкових платежів за результатами діяльності у звітному періоді, при декларуванні доходів за 2012 рік підробив декларацію про доходи платника єдиного податку за три квартали 2012 року, внісши завідомо неправдиві відомості, а саме занизив дохід від продажу майнових прав на квартири по вказаних вище квитанціях до прибуткових касових ордерів на загальну суму 210 085 грн., підписав та подав її 02.10.2012 року засобами електронного зв`язку до Тернопільської ОДПІ (вхідний реєстраційні номер 647366).

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 підробив декларацію про доходи платника єдиного податку за чотири квартали 2012 року, в якій занизив дохід від продажу майнових прав на квартири на загальну суму 210 085 грн., підписав та подав її 28.01.2013 року засобами електронного зв`язку до Тернопільської ОДПІ (вхідний реєстраційний номер 678305).

Вказані злочинні дії ОСОБА_6 вчинив з метою заниження обсягу доходів відповідно сплати податків (в зв`язку перевищення протягом 2012 року встановленого обсягу доходу платниками єдиного податку другої групи) та для неправомірно використання вказаної спрощеної системи оподаткування з 01.01.2013 року.

Крім того, ОСОБА_6 (код РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) вчинив використання завідомо підробленого документа при наступних обставинах.

В червні 2007 року (більш точної дати встановити слідством не представило можливим) ОСОБА_6 вирішив отримати в банку кредитні кошти в сумі 204 тис. дол. СІЛА

Згідно умов кредитування ВАТ «Райфайзен Банк Аваль», для отримання споживчого кредиту, ОСОБА_6 потрібно було подати в банк документи, в тому числі довідку про доходи.

ОСОБА_6 на момент підготовки документів для отримання кредиту офіційних доходів від суб`єктів господарювання не отримував.

Так, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що у випадку не подання в банк документів згідно умов кредитування, може отримати від банку відмову у наданні кредиту, вирішив подати у вказану банківську установу завідомо підроблений документ, а саме довідку про доходи від підприємства, на якому не працював і доходів не отримував.

В подальшому, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний план, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблений документ - довідку №04/49 від 21.04.2007 року, видану громадянину ОСОБА_6 про нібито отримані доходи на ТОВ «Соло», що є офіційним документом, відповідно до якої громадянин ОСОБА_6 ніби працюючи на посаді заступника директора ТзОВ "Соло" отримав заробітну плату в листопаді 2006 року в розмірі 11900 гривень, грудні 2006 року в розмірі 11900 гривень, січні 2007 року в розмірі 12 240 гривень, лютому 2007 року в розмірі 12 240 гривень, березні 2007 року в розмірі 12 240 гривень, квітні 2007 року в розмірі 12 240 гривень, що не відповідає дійсності, оскільки за вказаний період ОСОБА_6 на даному підприємстві не працював і доходів не отримував, та використав даний завідомо підроблений документ подавши його 27.05.2007 року до ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» для отримання кредиту.

В результаті поданих ОСОБА_6 до ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» документів, серед яких завідомо підроблена довідка ТзОВ "Соло" від 21.04.2007 року №04/49, 26.06.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» (Кредитор) та громадянином ОСОБА_6 (Позичальник) укладено кредитний договір №014/0034/82/32430 про отримання останнім кредиту у вигляді не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 204 000 доларів США, які того ж дня перераховано ОСОБА_6 кредитний рахунок № НОМЕР_34 у вказаному банку.

Крім того, ОСОБА_6 , з метою підтвердження своєї платоспроможності перед ВАТ «Райфайзеп Банк Аваль» за отриманий кредит, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблений документ - довідку №02/14 від 15.02.2010 року, видану громадянину ОСОБА_6 про нібито отримані доходи на ТОВ «Соло», що є офіційним документом відповідно до якої громадянин ОСОБА_6 нібито працюючи на посаді заступника директора ТзОВ "Соло" отримав заробітну плату в січні 2009 року в розмірі 6 850 гривень, лютому 2009 року в розмірі 6 850 гривень, березні 2009 року в розмірі 6 850 гривень, квітень 2009 року в розмірі 6 850 гривень, травні 2009 року в розмірі 6 850 гривень, червні 2009 року в розмірі 6 850 гривень, липні 2009 року в розмірі 6 850 гривень, серпні 2009 року розмірі 6 850 гривень, вересні 2009 року в розмірі 6 850 гривень, жовтні 2009 року розмірі 6 850 гривень, листопаді 2009 року в розмірі 6 850 гривень, грудні 2009 року в розмірі 6 850 гривень, що не відповідало дійсності та використав даний завідомо підроблений документ, подавши його протягом періоду з 15.02.2010 року по 15.03.2010 року (більш точної дати встановити слідством не представилось можливим) до ВАТ «Райфайзен Банк Аваль».

Крім того, ОСОБА_6 , з мстою підтвердження своєї платоспроможності перед ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» за отриманий кредит, отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблений документ - довідку №08/16 від 05.09.2011 року, видану громадянину ОСОБА_6 про нібито отримані доходи на ТОВ «Соло», що є офіційним документом, відповідно до якої громадянин ОСОБА_6 , нібито працюючи на посаді заступника директора ТзОВ "Соло" отримав заробітну плату в березні 2011 року в розмірі 11 930 гривень, квітні 2011 року в розмірі 7 450 гривень, травні 2011 року в розмірі 1 200 гривень, червні 2011 року в розмірі 1 200 гривень, липні 2011 року в розмірі 1 200 гривень, серпні 2011 року в розмірі 1200 гривень, що не відповідало дійсності та використав даний завідомо підроблений документ, подавши його протягом періоду з 05.09.2011 року по 05.09.2011 року (більш точної дати встановити слідством не представилось можливим) до ВАТ «Райфайзен Банк Аваль»

Обов`язковість подачі довідки про доходи, при отриманні кредиту, передбачена положенням «Про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків», затвердженим Постановою Національного байку України від 06.07.2000 року №279.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині скоєнн ОСОБА_6 злочину, передебаченого ч.1 ст.212 КК України скасувати та закрити криміналльне проваждження у звязку з недоведеністю вини його підзахисного у скоєнні цього злочину. В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги КПК України.

Зокрема, звертає увагу колегії суддів на те, що всупереч вимогам ст. 99 КПК України суд зіслався на світлокопії письмових документів, які містились в матеріалах провадження - 4 квитанцій про оплату коштів за майнові права громадянами ОСОБА_26 та ОСОБА_28 на суму 210085 грн., без встановлення того чи підписував їх ОСОБА_6 чи отримував він ці кошти, спираючись лише на показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_28 про те, що ці квитанції видала їм не встановлена слідством особа при передачі їй коштів в сумах та час, вказаний у цих квитанціях.

Крім цього, вважає, що не можна вважати належним та допустимим доказом акт документальної позапланової виїзної перевірки СПД-ФО ОСОБА_6 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011 року по 30.06.2014 року від 10.09.2014 року правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 року по 30.06.2014 року, оскільки він складений на підставі вищезгаданих світлокопій квитанцій до прибуткових касових ордерів, та відповідно судову економічну експертизу ПП Конескс-Ані від 26.01.2015 року, на підставі якої донараховані спірні податки, яка проведена на підставі вищезгаданого акту документальної перевірки, в тому числі світлокопій вищезгаданих квитанцій та з врахуванням рішення Тернопільської ОДПІ від 31.12.2014 року про анулювання платника єдиного податку СПД ОСОБА_6 з 01.01.2013 року, яке скасовне постановою Тернопільського окужного адміністративного суду в справі №819/371/15-а від 18 березня 2015 року, що набрала законної сили, та у якій встановлено факт незаконності дій Тернопільської ОДПІ Головного управління Міндоходіву Тернопільської області при прийнятті цього рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просять її задовольнити з викладених у них мотивів, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного висновку .

Згідно з ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам закону не відповідає, оскільки суд не вмотивував належним чином свої висновки, дав дослідженим доказам вибіркову оцінку та не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші, допустив істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Зокрема, суд визнав доведеним умисне ухилення обвинуваченого від сплати податків загальну суму 1 135 124, 85 грн. в звязку з отриманням СПД ОСОБА_6 доходу від продажу майнових прав на кваритири у будинку по АДРЕСА_2 на загальну суму 210 085 грн. від ОСОБА_28 та ОСОБА_26 у третьому кварталі 2012 року, який він не зазначив у книзі обліку доходів та витрат, чим перевищив встановлений ліміт доходу для підприємця спрощеного 2 групи (1000000 грн. на рік) та занизив обєкт оподаткування на вказану суму.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України суд зіслався на наступні докази:

32 договори купіівлі-продажу майнових прав на квартири у житловому будинку по АДРЕСА_2 , придбані в період з 07.04.2008 року по 02.04.2014 року пайовиками у ПП ОСОБА_42 , який з 2008 року по даний час перебуває на спрощеній системі оподаткування та акти прийняття-передачі цих майнових прав;

51 квитанцію до прибуткових касових ордерів про оплату громадянами за готівкові кошти майнових прав за придбане житло, зокрема: квитанція № 10 датована 03.04.2009 року на суму 25430 грн. та квитанція № 27 датована 01.06.2010 роком, інші квитанції видані у період з 22.06.2013 року по 13.06.2014 року.

висновок судової почеркознавчої експертизи № 5 від 25.09.2014 року про те, що підписи у нижній частині квитанцій до вищезазначених прибуткових касових ордерів на 40 представних квитанціях належать ОСОБА_6 , на 16- нележність цих підписів ОСОБА_6 не виявилось можливовим встановити та на 5 квитанціях - вони ймовірно виконані ОСОБА_6

4 квитанції до прибуткових касових ордерів про отримання СПД ОСОБА_6 доходу від продажу майнових прав на квартири у будинку по АДРЕСА_2 на загальну суму 210 085 грн.: № 58 від 03.07.2012 року на суму 47000 грн. та № 60 від 01.08.2012 року на суму 40610 грн, згідно договору № 19 від 01.06.2010 року, укладеного з ОСОБА_28 та № 62 від 09.08.2012 року на суму 60000 грн та № 63 від 25.08.2012 року на суму 70085 грн. згідно договору № 17 від 19.02.2010 року, укладеного з ОСОБА_26

показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_28 про передачу коштів за майнові права на квартири у будинку по АДРЕСА_2 згідно договорів, укдадених ними з ПП ОСОБА_6 у розмірах та у день, вказаних у вищезгаданих квитанціях невстановленій слідством особі, яка при них їх заповнювала.

- книгу обліку доходів і витрат, зареєстровану СПД ОСОБА_6 17.01.2012 року за № 13392/3 у Тернопільській ОДПІ, у якій ОСОБА_6 занизив обсяг отриманого доходу за 3 квартал 2012 року та за 2012 рік на суму 210085 грн., не вказавши дохід від продажу майнових прав на квартири ОСОБА_28 та ОСОБА_26 . Згідно вищеперелічених квитанцій.

- декларації про доходи платника єдиного податку за три вкартали 2012 року, підписаної та поданою СРД ОСОБА_6 02.10.2012 року до Тернопільської ОДПІ та за чотири квартали 2012 року від 28.01.2013 року, у яких обвинувачений занизив дохід від продажу майнових прав на житло на суму 210085 грн.

-акт документальної позапланововї виїздної перевірки СПД ОСОБА_6 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011 року по 30.06.2014 року від 09.03.2014 року, згідно якого ОСОБА_6 донараховано податки на загальну суму 1135124,85 грн.

- висновок судової почеркознавчої експертизи № 5 від 25.09.2014 року, у якому йдеться про те, що рукописні записи у графах Книги обліки доходів і витрат СПД ОСОБА_6 виконані ним.

-висновок судової економічної експертизи № 01/01 від 26.01.2015 року ПП Конекс-Ані, відповідно до якого ПП ОСОБА_6 перевищено допустимий обсяг доходу у 2012 році на 197299 грн., в звязку з чим йому донараховано податки на загальну суму 1135124,85 грн. який виконаний з врахуванням рішення Тернопільської ОДПІ від 31.12.2014 року про анулювання реєстрації платника єдиного податку ФОП ОСОБА_6 з 01.01.2013 року.

При цьому, суд критично оцінив аудиторський висновок спеціального призначення аудиторської фірми Тер Аудит № 1906 від 19.02.2015 року в якому йдеться про безпідставне донарахування податків 1 135 124, 85 грн. СПД ОСОБА_6 за наслідками вищезгаданої документальної перевірки, зазначивши про те, що що він грунтується на думці аудитора ОСОБА_43 та постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 березня 2015 року , якою визнано протиправним та скасовано рішення Тернопільської обєднаної податкової інспекції Головного управління ДФС у Тернопільській області від 31.12.2014 року № 16/19-18-17-04 про анулювання реєстрації платником єдиного податку ФОП ОСОБА_6 , яку ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2015 року залишено без змін, зіславшись на те, що встановлені у цих судових рішеннях факти спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами.

За наслідками перевірки вироку суду в апеляційному порядку, в тому числі представлених сторонами кримінального провадження та досліджених і оцінених судом першої інстанції доказів, колегія суддів дійшла до наступного висновку .

25.06.2014 року слідчий у даному кримінальному провадженні виніс протоколи про огляд квитанцій та постанови про приєдання їх до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, долучивши світлокопії, зокрема: квитанції № 20 від 19.02.2010 року на суму 40000 грн., № 62 від 20.08.2012 року 60000 грн., № 63 від 25.08.2012 року-70085 грн. згідно договору № 17 від 19.02.2010 року, укладеного між СПД ОСОБА_6 та ОСОБА_26 та квитанції №24 від 01.06.2010 року на суму 20000 грн., № 58 від 03.07.2012 року 47000 грн., №60 від 01.08.2012 року - 40610 грн., згідно договору №19 від 01.06.2010 року, укладеного СПД ОСОБА_6 з ОСОБА_28 . Цими постановами та протоколами суд у оскаржуваному вироці не обгрунтовував свої висновки, а зіслався на квитанції до прибуткових касових ордерів на загальну суму 210 085 грн.: № 58 від 03.07.2012 року на суму 47000 грн. та № 60 від 01.08.2012 року на суму 40610 грн, згідно договору № 19 від 01.06.2010 року, укладеного ОСОБА_6 з ОСОБА_28 та № 62 від 09.08.2012 року на суму 60000 грн та № 63 від 25.08.2012 року на суму 70085 грн. згідно договору № 17 від 19.02.2010 року укладеного ОСОБА_6 з ОСОБА_26 .

Згідно з ч.3 ст.99 КПК України сторона кримінального провадження (а не свідок) зобовязані надати суду оригінал документа. Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, у випадках, якщо оригінал документа знищений або втрачений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає, оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур, оригінал документа знаходиться у володінні однієї із сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони. Проте, не дивлячись на відсутність перешкод наведених у ч.5 ст.99 КПК України, оригіналів квитанцій, за якими ОСОБА_6 отримав у 3 кварталі 20122 року дохід в сумі 210085 грн., сторона обвинувачення суду не представила, правовими процедурами, передбаченими КПК України щодо їх отримання не скористалась та надані їй добровільно свідками вказані квитанції всупереч вимогам ст.100 КПК України до матерілаів провадження не долучила, а тому суд не мав права обгрунтовувати висновки про винуватість особи у скоєнні злочину вищезгаданими доказами.

Згідно п.п.2 п.291.4 ст.291, п.п.296.1.1-296.1.3 п.296.1 ст.296 ПК України платники єдиного податку другої групи (обсяг доходу протягом календарного року не превищує 1000000 грн.) ведуть книгу обліку доходів шляхом щоденного, за підсумками робочого дня, відображення отриманих доходів. Обовязку щодо ведення первинних бухгалтерських документів на платників єдиного податку законодавчими актами України не покладено. Отже, СПД Липка міг підтверджувати громадянам оплату коштів за придбані майнові права будь-якими письмовими документами: розписками про отримання коштів, тощо.

Самі показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_28 про передачу ними коштів невстановленій слідством особі у розмірах та у день, вказаних у квитанціях до прибуткових касових ордерів № 58 від 03.07.2012 року на суму 47000 грн. та № 60 від 01.08.2012 року на суму 40610 грн, згідно договору № 19 від 01.06.2010 року, укладеного ОСОБА_6 з ОСОБА_28 та № 62 від 09.08.2012 року на суму 60000 грн та № 63 від 25.08.2012 року на суму 70085 грн. згідно договору № 17 від 19.02.2010 року укладеного ОСОБА_6 з ОСОБА_26 , які при них заповняла невстановлена слідством особа не підтверджують того, що ОСОБА_6 отримав ці кошти та умисно не вніс їх у Книгу обліку доходів та витрат, яка згідно вищенаведених норм Податквого Кодексу України є єдиним документом, яку СПД зобовязаний заповнювати щодо отриманих ним доходів. Почеркознавча екпертиза про належить ОСОБА_6 підпису на цих квитанціях не проводилась, а сам ОСОБА_6 в суді заперечив факт отримання цих доходів.

Висновок судової економічної експертизи № 01/01 від 26.01.2015 року ПП Конекс-Ані, у якому встановлено перевищення ПП ОСОБА_6 допустимого обсягу доходу у 2012 році на 197299 грн., в звязку з чим донараховано податки на загальну суму 1135124,85 грн., виконаний з врахуванням рішення Тернопільської ОДПІ від 31.12.2014 року про анулювання реєстрації платника єдиного податку ФОП ОСОБА_6 з 01.01.2013 року. Проте, постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 березня 2015 року визнано протиправним та скасовано рішення Тернопільської обєднаної податкової інспекції Головного управління ДФС у Тернопільській області від 31.12.2014 року № 16/19-18-17-04 про анулювання реєстрації платником єдиного податку ФОП ОСОБА_6 , яка ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2015 року залишена без змін, а тому він не міг братись судом до уваги, оскільки відсутність одного з документів, який став підставою для його винесення, могла вплинути на його результат. Проте, цієї обставини суд не зясував, натомість, вдався до оцінки рішення суду, яке набрало законної сили, що суперечить вимогам ст.124 Коснтитуції України, оцінивши встановлені в ньому обставини такими, що суперечать дослідженим ним доказам.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.40 КПК України слідчий органу досувого розслідування уповноважений призначати ревізію та перевірку в порядку визначеному законом. В акті документальної позапланової виїздної перевірки СПД ОСОБА_6 від 10.09.2014 року про донарахування ОСОБА_6 податків на суму 1135124,85 грн. містяться відомості про те, що підставою для її проведення стала постанова слідчого без зазначення її змісту та дати, тому зробити висновок про те, чи даний документ здобутий в рамках кримінального провадження чи до внесення відомостей в ЄРДР (26.03.2014 року) суд не міг. Вказана постанова в судовому засіданні не досліджувалася, хоча захисник обвинуваченого заявляв клопотання про визнання акту документальної перевірки недопустимим доказом. У відповідності до вимог КПК України суд повинен перевіряти кожен доказ не лише щодо його належності, тобто існування чи відсутності обставин, які підлягають доказуванню, але й на предмет допустимості, зокрема, отримання його у порядку, встановленому КПК України, чого суд першої інстанції не зробив.

Допущені судом порушення є істотними, ставлять під сумнів повноту та об`єктивність розгляду судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому та відповідно до положень ст.412 КПК України є підставою для скасування оскарженого вироку.

Виходячи із завдань судочинства та визначених КПК загальних засад кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вирішує лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.396 КПК України клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів зазначається в апеляційній скарзі, яка подається в письмові формі.

Захисник ОСОБА_7 такого клопотання в апеляційній скарзі не заявляв.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок, а тому на підставі п.6 ст.9 КПК Украни, керуючись загальними принципами кримінального процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність скасування вказаного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляція захисника засуцдженого підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16.03.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 212 КК України (в редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001 року), ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України скасувати і призначити у новий судовий розгляд кримінального провадженні № 32014210000000023 від 26.03.2015 року у Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2