Рішення

від 18.09.2017 по справі 924/552/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"18" вересня 2017 р.Справа № 924/552/17 Господарський суд Хмельницької області у складі судді Димбовського В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", м. Київ

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "КСБ", м. Київ

про 1) визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2017р. №20-р/к у справі №03-06/61-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", м. Київ;

2) визнання недійсним пункту 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2017р. №20-р/к у справі №03-06/61-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", м. Київ

За участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 - за довіреністю від 18.08.2017р.

від відповідача: ОСОБА_2 - за довіреністю №9 від 16.05.2017р.

від третьої особи: не з'явився

У судовому засіданні, згідно ч. 2 ст. 85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач просить визнати недійсними пункт 1 та пункт 3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2017р. №20-р/к у справі №03-06/61-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", м. Київ.

Не погоджується з висновками, зробленими у рішенні, яким на нього накладено штраф, про узгодженість своєї поведінки з поведінкою третьої особи під час участі у процедурі закупівлі приладів охоронної та пожежної сигналізації й подібної апаратури та, відповідно, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. При цьому зауважує, що під час розгляду справи, відповідач не звертався до позивача з приводу надання пояснень, копій документів та інформації.

Стверджує про відсутність будь-якого взаємозв'язку ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" з ТОВ "КСБ" через ТОВ "НВФ Охоронні системи", ТОВ "КТЦ "Охоронні системи", ТОВ "ІТЦ Охоронні системи", зауважуючи, що товариства є конкурентами на ринку з поставки товарів, а в інформаційній довідці, яка була подана на торги, позивач в якості рекламного ходу зазначив, що входить до консорціуму, групи компаній "Охоронні системи". Вказує, що ніякої інформації, що позивач є правонаступником ТОВ "ІЦ Охоронні системи" чи що ТОВ "НВФ Охоронні системи" входить до консорціуму, взагалі не зазначено, це тільки припущення відповідача.Вважає, що в рішенні наведена недостовірна інформація відносно засновників позивача, якими являються ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а не ОСОБА_5 та ОСОБА_6, як вказано в рішенні. Також, не погоджується з тією інформацією, що саме через ТОВ "КТЦ Охоронні системи", директором якого ніби-то був ОСОБА_6, та яке припинило свою діяльність 25.07.2013р., позивач з третьою особою пов'язаний тісними взаємовідносинами. З даного приводу пояснює, що за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 26-д, станом на момент подання позову, орендується багато нежитлових приміщень різними юридичними особами. За наведеною адресою, виходячи з даних реєстру, орендує приміщення ТОВ "КТЦ Охоронні системи" (код 38937782), засновниками якого є ОСОБА_7 та ОСОБА_8, керівник - ОСОБА_7

На переконання позивача, ніякої схожості, ідентичності в оформленні конкурсних документів у позивача та третьої особи не має; експертизи з даного приводу не проводилося; документи заповнювались відповідно до вимог документації конкурсних торгів замовника, а орфографічні помилки зустрічаються в багатьох документах у різних людей. Стверджує, що взагалі необізнаний, які документи подавались третьою особою, а стосовно подання пропозицій конкурсних торгів позивачем та третьою особою в один і той же день (16.03.2016р.) вважає звичайним збігом обставин, оскільки більшість претендентів з метою участі у державній закупівлі збирають, подають документи в останній день.

На думку позивача, в рішенні не доведено впливу цінової поведінки позивача та третьої особи на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку реалізації подібних приладів в межах Хмельницької області (включаючи м. Хмельницький), що, як вважає позивач, є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій, оскільки не досліджувалися зміст та ціни поданих пропозицій конкурсних торгів, обставин щодо формування (встановлення) цін на товари (прилади охоронної сигналізації й подібної апаратури), їх підвищення або зниження.

Вважає, що в інших осіб не було перешкод подати свої пропозиції на ці торги, більш вигідні для замовника, та за рахунок цього перемогти у них. Відповідачем не вказані такі треті особи та не надано доказів наявності у них бажання та можливостей брати участь у цих торгах. На твердження про те, що позивач і третя особа не надали економічного обґрунтування запропонованих цін, які б свідчили про правомірність їх застосування, позивач відмітив про те, що замовник відкритих торгів не вимагав такого обґрунтування.

Відповідач проти позову заперечує, вважаючи рішення обгрунтованим. Відобразивши у відзиві зміст оскаржуваного рішення, зокрема, встановлені адміністративною колегією обставини, стверджує, що всі обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку позивача та третьої особи.

Посилаючись на п. 14 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р., п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вважає, що для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

На думку відповідача, позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п. 8.3 постанови Пленуму і на підставі якого суди базували свої рішення) із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). Пункт 8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Тобто, як вважає відповідач, мова не йде про вчинення схожих дій (ч. 3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії товариства відділенням взагалі не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст. 6).

Третя особа позовні вимоги підтримала, надавши письмові пояснення та повідомивши про неможливість забезпечити явку свого представника на судове засідання. У зв'язку з цим, просила розглядати справу за її відсутності.

У поясненнях повідомила, що з приводу рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також звернулася до Державного Уповноваженого Антимонопольного комітету України про його перевірку та припинення провадження у справі №03-06/61-16. Розгляд заяви зупинено до вирішення даної господарської справи по суті.

На переконання третьої особи, мотивом для прийняття рішення було тільки припущення, а не фактичне, всебічне, об'єктивне встановлення всіх обставин справи, що суперечить нормам антимонопольного законодавства; посадовими особами територіального відділення під час розгляду справи інформація, копії документів та пояснення у службових осіб ТОВ "КСБ" не запитувались.

Стверджує про відсутність відносин у ТОВ "КСБ" з ТОВ "ЛТД Парадокс-Текнолоджі" через ТОВ "НВФ Охоронні системи НВ", зазначаючи, що ТОВ "НВФ Охоронні системи НВ" тільки орендує частину приміщень за адресою: АДРЕСА_1, окремо веде свою господарську діяльність і ніяким чином господарська діяльність ТОВ "КСБ" та ТОВ "НВФ Охоронні системи НВ" не пов'язана, а, навпаки, ТОВ "ЛТД Парадокс-Текнолоджі" та ТОВ "НВФ Охоронні системи НВ" є її конкурентами на даному ринку товарів, погоджувати дії з даними юридичними особами економічно невигідно.

З приводу посилань у рішенні на відсутність економічного обгрунтування запропонованих учасниками торгів цін відзначає наступне: прилади, які були предметом закупівлі, мають свою спеціфіку, не є взаємозамінними, оскільки для замовника не може бути предмет закупівлі замінений на інший товар, який не передбачений процедурою наведених відкритих торгів. В рішенні взагалі не зазначений аналіз та дослідження цін та постачальників на даний вид товарів, відсутній аналіз та дослідження запропонованих цін учасниками; не наведено жодних обгрунтувань щодо такого визначення ринку. Вказує, що економічне обгрунтування запропонованих цін тендерною документацією не вимагалось. Ціни на товар суб'єкти господарювання мають право встановлювати на власний розсуд відповідно до вимог господарського законодавства. Тому, на думку третьої особи, адміністративною колегією обов'язок доведення органом Антимонопольного комітету України факту вчинення порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, проведення аналізу ситуації на ринку, було замінено обов'язком доведення відповідачами у справі відсутності в їхніх діях ознак порушення.

З приводу однакових відмінностей у формі "Пропозиція" вважає, що без відповідних експертних висновків неможливо встановити, яким чином та ким готувалися наведені документи. Форма "Пропозиції" практично відповідає формі замовника, яку пропозицію було подано ТОВ "ЛТД Парадокс-Текнолоджі" третій особі невідомо. Інформаційні довідки, які були подані товариством, підготовлені на підставі шаблонів, які використовувалися з 2014 року по березень 2016 року.

Присутній у судовому засіданні представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача наполягав на відмові у позові.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи по суті, суд встановив:

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.10.2016р. №67-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/61-16 відносно ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" та ТОВ "КСБ" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Подання з попередніми висновками у справі №03-06/61-16 супровідними листами від 27.02.2017р. №01-27/14-430 та №01-27/14-431 було надіслано ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" та ТОВ "КСБ". Однак, у відповідь на подання, будь-яких пояснень та зауважень до територіального відділення не надано.

Адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 31.03.2017р. №20-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого вирішила:

1. Визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю "КСБ" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час участі 17.03.2016р. у проведеній комітетом з конкурсних торгів Управлінням поліції охорони у Хмельницькій області процедури відкритих торгів щодо закупівлі приладів охоронної та пожежної сигналізації й подібної апаратури - 73 найменування, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на товариство з обмеженою відповідальністю "КСБ" (04071, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ 31752004) накладено штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на товариство з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС- ТЕКНОЛОДЖІ" (01103, м. Київ, Печерський р-н, вул. Кіквідзе, 13 В, офіс 79, код ЄДРПОУ 38488356) накладено штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" рішення отримано 10.04.2017р., про що свідчить поштовий штамп на конверті та витяг з сайту "Укрпошта".

Як вбачається з рішення від 31.03.2017р. №20-р/к, адміністративною колегією встановлено наступні обставини:

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 04.02.2016р. №23 Управлінням поліції охорони у Хмельницькій області опубліковано оголошення №029873 про проведення відкритих торгів на закупівлю приладів охоронної та пожежної сигналізації й подібної апаратури (73 найменування), які проведені 17.03.2016р. Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель", в редакції, що діяла той час. Згідно з документацією конкурсних торгів, кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 год. 00 хв. 17.03.2016р. Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій 18.03.2016р. переможцем торгів за критерієм "Ціна" стало ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", пропозиція якого є найбільш економічно вигідною. З переможцем торгів 04.04.2016р. замовник уклав договір №20 про закупівлю товарів за державні кошти на суму 6278550,64 грн. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції конкурсних торгів подали:

- ТОВ "КСБ", зареєстроване реєстраційною службою Головного управління юстиції у місті Києві 07.11.2001р. за №10711200000002640. Ідентифікаційний код 31752004. Місцезнаходження: 04071, АДРЕСА_1. Основним видом діяльності ТОВ "КСБ" є неспеціалізована оптова торгівля (код за КВЕД 46.90);

- ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", зареєстроване реєстраційною службою Головного управління юстиції у місті Києві 19.11.2012р. за №10701020000048119. Ідентифікаційний код - 38488356. Місцезнаходження: 01103, м. Київ, Печерський р-н, вул. Кіквідзе, 13В, офіс 79. Основним видом діяльності ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" є неспеціалізована оптова торгівля (код за КВЕД 46.90).

Як зазначено адміністративною колегією в рішенні, документи, які були подані ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" і ТОВ "КСБ" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо. В ході порівняльного аналізу зазначених пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" і ТОВ "КСБ" відділенням встановлені докази, які, на його переконання, у сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

В оскаржуваному рішенні наведено наступні докази:

1. Схожість в оформленні конкурсних документів, які містяться у складі пропозицій ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" і ТОВ "КСБ", а саме, документи "Пропозиція конкурсних торгів" відрізняються від зразка замовника, у тому числі щодо написання строки: "Прилади приймально-контрольні та ін.", однаковий шрифт при написанні та розміщення виразу у стовпчику "Найменування товару". Також вирівнювання по нижньому краю і колонок таблиці пропозиції.

2. В інформаційних довідках про підприємство, наданих учасниками торгів, словосполучення після слів "прайс-лист" і "асортимент прайс-листа" практично не відрізняються, а саме: "нараховує близько тисячі найменувань, крім того виконуються індивідуальні замовлення клієнтів і відвантажуються разові не прайсові найменування" у ТОВ "КСБ", і, відповідно, "нараховує близько тисячі найменувань, крім того за спеціально відпрацьованим алгоритмом замовляються і відвантажуються разові не прайсові найменування" у ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ". Хоча зазначені документи повинні бути складені в довільній формі.

3. В довідках про виконання аналогічних договорів обох учасників торгів в графі "Предмет договору" в словосполученні "Постачання, та передавання" перед "та" стоїть кома, що є нетиповою помилкою. З огляду на що, колегією зазначено, що оформлення вищезазначених документів здійснювалось у довільній формі, яка передбачена документацією конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення, на переконання колегії, свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

4. Конкурсні пропозиції отримані від учасників торгів в один і той же день 16.03.2016р. Відзначено, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Адміністративною колегією у рішення зроблено висновок, що вищезазначені факти (пункти 1-4) вказують про обізнаність учасників один про одного щодо участі у закупівлі та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

5. Місцезнаходження ТОВ "КСБ" та ТОВ "НВФ Охоронні системи" (ідентифікаційний код - 31288288) (04071, АДРЕСА_1) співпадають. При цьому, ТОВ "НВФ Охоронні системи" знаходилось в 2012 році в цивільно-правових відносинах з іншим учасником торгів - ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", що підтверджується довідкою про виконання аналогічних договорів, наданою ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ".

6. Засновниками ТОВ "КСБ" є ОСОБА_9 та ОСОБА_10. ОСОБА_10 є засновником ТОВ "НВФ Охоронні системи". При цьому, він також є директором ТОВ "НВФ Охоронні системи". Тобто, ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" і ТОВ "КСБ" є пов'язаними особами.

7. ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" входить до консорціуму групи компаній "Охоронні системи" і є правонаступником ТОВ "ІЦ Охоронні системи", про що ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" повідомляють в інформаційній довідці про підприємство.

Адміністративною колегією зроблено висновок, що зазначені факти вказують на пов'язаність ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" і ТОВ "КСБ" через ТОВ "КТЦ "Охоронні системи", ТОВ "НВФ Охоронні системи" та ТОВ "ІТЦ Охоронні системи".

8. Зазначена на бланках конверту ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" поштова адреса: 02132, м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 26-Д, є місцезнаходженням ТОВ "КТЦ "Охоронні системи". Нежитлове приміщення за цією адресою передав в оренду ФОП ОСОБА_6 (що проживає за адресою: 02217, АДРЕСА_2). При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 є засновниками ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ". Також, ОСОБА_6 був директором ТОВ "КТЦ Охоронні системи" (ідентифікаційний код - 23734644) (місцезнаходження: м. Київ, вул. Басейна, 12), яке з 25.07.2013р. припинило свою діяльність, однак, за цією ж адресою наразі знаходиться ТОВ "ІТЦ Охоронні системи" (ідентифікаційний код - 31840315).

9. У наданому на торги ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" договорі оренди обладнання від 03.01.2013р. №КТЦ-2/2013, укладеному цим учасником з ТОВ "КТЦ "Охоронні системи" (орендодавець), вказана адреса: 01001, м. Київ, вул. Еспланадна, 2. Зазначена адреса є місцезнаходженням ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" станом на 2012 рік.

10. В трудових книжках працівників ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" попередніми місцями роботи записані ТОВ "ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" та ТОВ "ІЦ Охоронні системи". Зазначені факти вказують на зв'язок ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" і ТОВ "КСБ" через ТОВ "КТЦ "Охоронні системи", ТОВ "НВФ Охоронні системи" та ТОВ "ІТЦ Охоронні системи".

11. Аналізом цінових пропозицій встановлено ранжирування запропонованих цін ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" і ТОВ "КСБ", а саме: ціни відрізняються незначним чином (на 2% кожна позиція). Окрім того, було зауважено, що присутніх від учасників торгів не було, що також підтверджує впевненість у результатах торгів.

Дослідивши вказану вище документацію учасників, адміністративна колегія в оспорюваному рішенні зробила висновок про узгодженість поведінки ТОВ "КСБ" та ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" під час підготовки до участі в процедурі закупівлі, відсутність змагальності на торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів), а погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Вищезазначені дії, як вказано у рішенні, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаного п. 1 статті 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій і спотворення результатів торгів, з огляду на що на вказані товариства накладено штраф.

Штраф адміністративною колегією АМК розраховано з врахуванням наданих ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" та ТОВ "КСБ" довідок №1 від 07.02.2017р., №04 від 20.03.2017р.

У матеріалах справи міститься документація конкурсних торгів, а саме:

- форми пропозицій конкурсних торгів замовника, ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" та ТОВ "КСБ";

- довідка ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" про виконання аналогічних договорів №24/04-8 від 14.03.2016р., в якій зазначено дві фірми, з якими укладалися договори: ТОВ "Охоронні системи" (код 23706562) та ТОВ "ІЦ Охоронні системи" (код 35920006);

- інформаційна довідка ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" №26/5-3 від 14.03.2016р., в якій повідомлено, що ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" входить до консорціуму, групи компаній "Охоронні системи"; інформаційна довідка ТОВ "КСБ" від 25.02.2016р.;

- протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів, в якому зроблено відмітку про відсутність учасників процедури закупівлі.

Також, в матеріалах справи міститься договір оренди обладнання від 03.01.2013р., укладений між ТОВ "КТЦ "Охоронні системи", як орендодавцем, та ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", як орендарем; витяги з трудових книжок працівників ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" з відомостями про прийом на роботу, переведення на іншу роботу і звільнення, зокрема, що стосується ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", ТОВ "ІЦ Охоронні системи", ТОВ "КСБ".

Згідно витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно наступних юридичних осіб: ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ" (код 38488356), ТОВ "КСБ" (код 31752004), ТОВ "НВФ Охоронні системи" (код 31288288), ТОВ "КТЦ "Охоронні системи" (код 38937782), ТОВ комерційно-технічний центр "Охоронні системи" (код 23734644), ТОВ "ІТЦ "Охоронні системи" (код 31840315):

- ТОВ "КСБ" та ТОВ "НВФ Охоронні системи" зареєстровані за однією і тією ж адресою: 04071, АДРЕСА_3;

- засновником ТОВ "КСБ" та засновником і керівником ТОВ "НВФ Охоронні системи" є ОСОБА_10;

- місцезнаходженням ТОВ "КТЦ "Охоронні системи" (код 38937782) є: 02132, м. Київ, Дарницький район, вул. Дніпровська Набережна, 26-Д, що являється поштовою адресою ТОВ "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ";

- ОСОБА_6 являється засновником ТОВ "ІЦ Охоронні системи" (код 35920006), а ОСОБА_5 - його керівником. Окрім того, ОСОБА_6 являвся засновником та керівником ТОВ комерційно-технічний центр "Охоронні системи" (код 23734644), яке знаходилося за адресою: м. Київ, Печерський район, вул. Басейна, 12, та припинило свою діяльність 25.07.2013р. Натомість, за тією ж адресою 16.10.2013р. зареєстровано ТОВ "ІТЦ Охоронні системи" (код 31840315), засновником якого являється ОСОБА_11.

Дослідивши надані докази, оцінивши їх в сукупності, судом прийнято до уваги наступне.

Як передбачено ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Наявні в матеріалах справи документи свідчать про те, що позивачем не було пропущено передбачений статтею 60 Закону двомісячний строк на оскарження оспорюваного рішення.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, за приписами ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним у рішенні обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Згідно п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії, якими визнаються, поміж інших, ті, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

Як вбачається з оспорюваного рішення, відповідачем встановлено порушення позивачем та третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі приладів охоронної та пожежної сигналізації й подібної апаратури, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, що спотворило їх результати, оскільки такі учасники узгоджували свої дії.

При чому, позивач і третя особа, були обізнані з наявною справою, отримавши попередні висновки по ній. Про обізнаність зі справою також свідчать листи-довідки, які надавалися позивачем та третьою особою Антимонопольному комітету на його вимогу. Однак, позивач та третя особа не скористалися своїм правом та не подали свої зауваження чи заперечення з документальним підтвердженням своїх доводів, що спростовує їхні посилання на те, що під час розгляду справи, відповідач не звертався з приводу надання пояснень, копій документів та інформації.

Судом відмічається, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

З огляду на наведене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Суд не приймає до уваги доводи позивача про відсутність схожості в оформленні конкурсних документів з посиланням на те, що це може встановити лише експертиза, а подання пропозицій в один день звичайним збігом обставин.

Як вище згадувалось, справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яку можливо визначити візуально, без допомоги експертизи та яка, в сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей (спільних помилок) в оформленні документів виключається.

Пояснення позивача з приводу того, що документи заповнювались відповідно до вимог документації конкурсних торгів замовника не спростовує висновків відповідача. Так, долучена до матеріалів справи форма пропозицій конкурсних торгів замовника, відрізняється від тих, що були подані позивачем та третьою особою, в яких, навпаки, виявлено схожість в оформленні: написання строки "Прилади приймально-контрольні та ін..", однаковий шрифт, однакові відступи та вирівнювання по нижньому краю назв колонок таблиці. До того ж, документацією конкурсних торгів не пред'являлось конкретних вимог до написання інформаційної довідки про підприємство, довідки про виконання аналогічних договорів, у той час як, відділенням АМК, при розгляді справи, виявлено, що оформлені позивачем та третьою особою довідки, практично не відрізняються та мають нетипові однакові помилки, а конкурсні пропозиції отримано в один день.

Зазначені вище обставини, не могли виникнути випадково за умови дійсного змагання та якщо кожен із суб'єктів господарювання самостійно готував свої документи, що свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівель та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів учасники могли діяти спільно, узгоджувати свої дії та мали можливість обмінюватися інформацією щодо конкурсних пропозицій один одного.

Не знайшли свого підтвердження й доводи позивача про відсутність будь-якого взаємозв'язку між ним та третьою особою через ТОВ "НВФ "Охоронні системи", ТОВ "КТЦ Охоронні системи", ТОВ "ІТЦ Охоронні системи".

Так, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, третя особа та ТОВ "НВФ "Охоронні системи" зареєстровано за однією і тією ж адресою. Згідно тих же відомостей з ЄДР, один із засновників третьої особи, є засновником та директором ТОВ "НВФ "Охоронні системи".

Посилання позивача на недостовірну інформацію про своїх засновників не спростовують його пов'язаність із ТОВ "КТЦ "Охоронні системи", оскільки поштова адреса позивача є місцезнаходженням ТОВ "КТЦ "Охоронні системи"; ОСОБА_6, був засновником і директором ТОВ "КТЦ "Охоронні системи" (код 23734644), яке припинило свою діяльність в липні 2013 році, однак, у жовтні 2013 року за даною адресою зареєстровано ТОВ "ІТЦ Охоронні системи", засновником якого є ОСОБА_11. Також, ОСОБА_6 являється засновником ТОВ "ІЦ Охоронні системи" (код 35920006), а ОСОБА_5 - його керівником.

При цьому, ТОВ "ІЦ Охоронні системи" (код 35920006) у 2014 році знаходилося в цивільно-правових відносинах з позивачем, що підтверджено самою довідкою позивача про виконання аналогічних договорів, а про наявність цивільно-правових відносин позивача з ТОВ "КТЦ "Охоронні системи" свідчить договір оренди обладнання від 03.01.2013р.

Тим більше, відділенням було встановлено, а також надано в матеріали справи докази того, що в трудових книжках працівників позивача попередніми місцями роботи записано ТОВ "ІЦ Охоронні системи", ТОВ "КСБ".

Вказані вище обставини свідчать про тісний взаємозв'язок між керівним складом позивача та третьої особи через ТОВ "НВФ "Охоронні системи", ТОВ "КТЦ Охоронні системи", ТОВ "ІТЦ Охоронні системи", тобто їх пов'язаність, а твердження позивача про надання на конкурсні торги інформації про належність до консорціуму, групи компаній "Охоронні системи" лише в якості рекламного ходу, не спростовують викладеного вище.

Зазначена в оспорюваному рішенні така обставина, як незначний ціновий діапазон у вартості товарів, запропонованих учасниками торгів, хоча сама по собі не свідчить про узгодженість дій, однак, поряд з іншими доказами, вкотре може свідчити про погоджену поведінку учасників під час підготовки пропозицій на торги, а відсутність учасників торгів на розкритті пропозицій може свідчити про незацікавленість позивача та третьої особи в результатах торгів та впевненість позивача у своїй перемозі. Тим більше, що висновок АМК грунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів і не є наслідком обмеженого кола факторів, наприклад, тільки ціни придбання товару. Дії позивача та третьої особи кваліфіковано за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), а посилання позивача та третьої особи на відсутність дослідження АМК ціни поданих пропозицій, обставин щодо формування цін на товари, їх підвищення або заниження стосуються іншого виду порушення - антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч. 3 ст. 6 Закону у вигляді схожих дій на ринку товарів, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

З приводу посилань позивача про відсутність створення перешкод іншим особам подати свої пропозиції на торги, а відповідачем не надано інформацію про таких осіб та доказів наявності у них бажання та можливостей брати участь у цих торгах відмічається наступне.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Тобто, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій позивача та третьої особи під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Викладені в оскаржуваному рішенні АМК висновки відповідають фактичним обставинам справи, приписам чинного законодавства, є законними та обґрунтованими; адміністративною колегією при розгляді справи не було допущено порушенння процедурних правил, зокрема, відповідачем надсилалися позивачу та третій особі подання з попередніми висновками у справі, а останні, в свою чергу, не були позбавлені можливості надати свої заперечення та документи в обгрунтування своєї позиції.

Приймаючи до уваги викладене вище, правових підстав для визнання недійсним рішення з підстав, викладених в позові, немає. Отже, у позові належить відмовити.

Згідно ст. 49 ГПК України, витрати по оплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", м. Київ до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "КСБ", м. Київ, про 1) визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2017р. №20-р/к у справі №03-06/61-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", м. Київ; 2) визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2017р. №20-р/к у справі №03-06/61-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "ЛТД ПАРАДОКС-ТЕКНОЛОДЖІ", м. Київ, відмовити.

Повне рішення складено 20.09.2017р.

Суддя В.В. Димбовський

Віддруковано 4 примірника:1 - до справи, 2 - позивачу, 3 - відповідачу, 4 - третій особі (04071, АДРЕСА_4).