Постанова

від 28.09.2017 по справі 904/6648/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2017 року Справа № 904/6648/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Євстигнеєва О.С., Науменка І.М.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - представник ( дов. від 14.2.2016 р. № 689/1001 )

від відповідача: ОСОБА_2 - представник ( дов. від 19.09.2017 р. № 490 ),

ОСОБА_3 - представник ( дов. від 27.07.2017 р. )

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"

на рішення у господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 р. у справі

за позовом : Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго",

м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кадр-1",

м. Дніпро

про стягнення 407 351 грн. 24 коп.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулося до господарського суду з позовом, в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кадр-1" вартість недоврахованої електроенергії за період з 07.08.2014 р. по 27.10.2016 р. у розмірі 407 351 грн. 24 коп.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 р. ( суддя Рудь І. А. ) позов задоволено частково - стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кадр-1" на користь Публічного акціонерного товариства „ДТЕК „Дніпрообленерго» 37 276 грн. 56 коп. вартості необлікованої електричної енергії, 559 грн. 15 коп. витрат по сплаті судового збору. В решті позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулось до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 р. у справі № 904/6648/17, та винести нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В апеляційній скарзі публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" посилається на те, що суд першої інстанції необгрунтовано зменшив період, за який має бути здійснений розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки таке припущення суперечить нормам Правил користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 ( із змінами ) та змісту акту про порушення, який в даному випадку містить положення про те, що самовільне підключення при контрольному огляді виявити неможливо, є визначальним при визначенні вартості недоврахованої електричної енергії, у зв'язку з чим розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по Акту має проводитись за період з 17.08.2016 р. по 27.10.2016 р.

Скаржник вказує на те, що кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою ( п. 2.6 ) Методики - ( Д пер - Д пор + Д усун ), де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки ( у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку ) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування ( у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась ), але не більше ніж за три роки.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказує на відсутність правових підстав для скасування рішення, прийнятого господарським судом Дніпропетровської області, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, як просить Скаржник в апеляційній скарзі, оскільки доводи Апелянта є надуманими та непідтвердженими ніякими доказами.

Так, Відповідач не погоджується з твердженням Позивача, що можливість виявлення порушення є оціночним поняттям, оскільки представники енергопостачальника є кваліфікованими фахівцями в галузі електроенергетики, а тому, очевидно, що можливість виявити порушення представником енергопостачальника суттєво відрізняється від можливості виявлення такого порушення директором підприємства, який не є фахівцем у вказаній галузі. Відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції, що з Акту не вбачається що представники енергопостачальника використовували спеціальні технічні засоби при виявленні порушення.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача ОСОБА_4 у складі колегії суддів: Євстигнеєва О.С., Науменка І.М.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 р. у справі № 904/6648/17, апеляційну скаргу прийнято до розгляду. Розгляд справи призначено на 21.09.2017 р.

По справі оголошувалася перерва з 21.09.2017 р. по 28.09.2017 р.

У судовому засіданні 28.09.2017 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доволи викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, в силу наступного.

Як встановлено матеріалам справи, 12.05.2006 р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" ( Постачальник ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кадр-1" ( Споживач ) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 5838/31-232 ( далі - договір ), предметом якого, відповідно до додаткової угоди № 2/1090 від 21.08.2008 р. до договору - є продажа Постачальником електричної енергії Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 24,47 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів обліку електричної енергії» , а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатками «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником та Споживачем, та «Загальна схема електропостачання» , які є невід'ємною частиною даного Договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору ( розділ 1 договору ).

Під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не умовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) ( п. 2.1. договору ).

Постачальник зобов'язується виконувати умови цього Договору ( п. 2.2.1. договору ).

Споживач зобов'язується: виконувати умови цього Договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки: 8 годин без вихідних (п. 2.3.1. та п. 2.3.2. договору).

Постачальник має право: отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим Договором; вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення Споживачем умов цього Договору та чинного законодавства ( п. п. 3.1.1., п. 3.1.4. договору).

Відповідно до п. 4.2.3. договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 ( далі - Методика ) у разі таких дій або бездіяльності Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та ( або ) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження ( п. 4.2.4. договору ).

Облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕП. Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, внесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, допущені до застосування в Україні та погоджені Постачальником ( п. 7.1. договору ).

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008 р. ( п. 9.8. договору ).

Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов ( п. 9.8.1. договору ).

Сторонами підписано додаток № 2 до договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності» ( а. с. 31-33 ), відповідно до якого об'єкт споживача ТОВ «Кадр-1» знаходиться за адресою вул. Бабушкіна, 24.

27.10.2016 р. при перевірці дотримання Відповідачем ПКЕЕ представниками ПАТ «ДТЕК Дніпробленерго» виявлені порушення ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» , п. п. 3.34, 6.40 ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення електропроводки до електромережі повз розрахункового засобу обліку електричної енергії, без порушення схеми обліку, проводом алюмінієм 3x10x1x6 мм2 від вхідних дооблікових проводів, які не являються власністю енергопостачальника, з метою безоблікового споживання електричної енергії. Самовільне підключення виконано приховано. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. Місце самовільного підключення знаходиться на вхідних проводах, які укладені між дахом і стелею. До облікове підключення виконано шляхом пошкодження ізоляції вхідного до облікового проводу, через контактор до струмоприймачів споживача. Порушення виявлено за допомогою технічного пристрою ІНН2 № 4881. Порушення продемонстровано Споживачу.

По даному факту складений акт про порушення № 105474 від 27.10.2016 р., названий акт був складений в присутності представника Споживача, який від підпису відмовився ( а. с. 10 ). Також у вказаному Акті зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 18.11.2016 р. за адресою вул. Я. Мудрого, 40, к. 217.

27.10.2016 р. представниками Позивача складено акт про усунення порушення "Правил користування електричною енергією" ( а. с. 12 ), відповідно до якого силами Споживача було демонтовано до облікове споживання електричної енергії.

На підставі вищезазначеного акту про порушення № 105474 від 27.10.2016 р., у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7 Методики обчислення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, комісією Позивача 18.11.2016 р. проведено розрахунок суми спричинених Позивачу збитків за період з 07.08.2014 р. ( дата останньої технічної перевірки ) по 27.10.2016 р. ( дата усунення порушення ) у розмірі 407 351 грн. 24 коп. ( протокол № 11-4 від 18.11.2016 р. ( а. с. 16-17) ) та складено рахунок № 111/2942/31-232/105474 ( а. с. 18-19 ).

Акт про порушення № 105474 від 27.10.2016 р. направлено Відповідачу 31.10.2016 р. та отримано останнім 15.11.2016 р. ( рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ( а. с. 15 ). Копії протоколу № 11-4 від 18.11.2016 р., розрахунку та рахунку № 111/2942/31-232/105474 отримані Відповідачем, про що свідчить підпис його представника в нижній частині протоколу № 11-4 від 18.11.2016 р.

Відповідач не оплатив вартість недорахованої електроенергії.

Стягнення наведеної нарахованої суми вартості недорахованої електроенергії є предметом спору по цій справі.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, взявши до уваги те, що Відповідач неналежним чином виконав свої майново-господарські зобов'язання перед Позивачем, а саме здійснив самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії поза приладами обліку, чим порушив умови укладеного між сторонами договору та приписи діючого законодавства, дійшов висновку, що позовні вимоги про примусове стягнення з Відповідача 37 276 грн. 56 коп. вартості не облікованої електричної енергії - є обґрунтованими і підлягають задоволенню. В решті позову слід відмовити.

Відмовляючи в стягненні решти позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що загальний обсяг позаобліково спожитої активної електричної енергії необхідно розраховувати за період з 17.08.2016 р. ( дата останнього контрольного огляду приладу обліку ) по 27.10.2016 р. ( день усунення порушення ), пославшись на лист НКРЕКП, від 31.07.2017 р. № 8345/20/7-17, в якому зазначається про відсутність в Акті інформації про спеціальні технічні засоби, без допомоги яких представники енергопостачальника не мали можливості виявити порушення, зазначене в Акті, а тому, на думку НКРЕКП, представники енергопостачальника мали можливість виявити вказане в Акті порушення під час проведення контрольного огляду приладу обліку. Враховуючи викладене НКРЕКП вважає, що розрахунок обсягу та вартості необілкованої електричної енергії по Акту має проводитись за період з 17.08.2016 р. по 27.10.2016 р.

Апеляційний господарський суд вважає такий висновок місцевого господарського суду не обґрунтованим у зв'язку з наступним.

Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України «Про електроенергетику» , Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 р. № 28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.08.1996 р. за № 417/1442 ( з подальшими змінами та доповненнями ), Порядком постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 р. № 441, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та п. 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, безпечну експлуатацію енергетичних установок Споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам Споживач.

Відповідно до ч. 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 27 Закону правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

На підставі п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією Позивач визначив обсяг та вартість недооблікованої активної електричної енергії за пунктом 2.9, по формулі 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією ( далі - Методика ).

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку ( п.п. 7 п. 2.1. Методики).

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п. , кВт.год), розраховується за формулою (2.7) Методики (п. 2.9. Методики).

Відповідно до п. 2.7. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за наявності Договору величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.с.п.н, кВт.год) визначається за формулою:

W доб.с.п.н. = P с.п. · t вик.с.п. · Кв , (2.10)

де P с.п. (кВт) визначається за формулою (2.8) або (2.9) Методики, але виходячи з найменшої з величин:

номінального струму спрацювання ввідного комутаційного апарата, установленого у споживача (у разі наявності такого та за умови збереження пломб, якими він опломбований), А;

номінального первинного струму трансформатора (трансформаторів) струму (якщо він (вони) задіяний (задіяні) у схемі обліку), А;

максимального струму лічильника, при якому нормується його похибка (якщо трансформатор (трансформатори) струму в схемі обліку не задіяний (не задіяні)), А;

Pc.п. =3* І * Uhom. Фаз. * cosq,

де І - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ, А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. Силу струму (D визначено у розмірі 39 А (глава 1.3, табл. 1.3.5 ПУЕ);

Uhom.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ, яка дорівнює 0,22 кВ (220 В);

cosq - косинус кута між фазною напругою Uфаз. та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosq приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. (день) та К в визначаються відповідно до пунктів 2.5 та 2.6 Методики.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення самовільного підключення.

Позивач зазначає, що остання технічна перевірка електричної мережі Споживача проводилась 07.08.2014 р., на підтвердження чого надав Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 107458 від 07.08.2014 р. ( а. с. 20-21 ) та Акт про пломбування засобів обліку № 4.7.7209 від 07.08.2014 р. ( а. с. 22 ).

За розрахунком Позивача добовий обсяг позаоблікового споживання активної електричної енергії склав 225723 кВт*год. Періодом для нарахування загального обсягу позаобліково спожитої активної електричної енергії, як передбачено Методикою, взято сумарну кількість днів за період з 07.08.2014 р. ( дата останньої технічної перевірки електричної мережі споживача) по 27.10.2016 р. ( день усунення порушення ). Згідно розрахунку Позивача вартість недорахованої енергії становить 407 351 грн. 24 коп.

Відповідно до положень п. 1.2 Правил, контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Тобто, здійснюючи контрольний огляд засобу обліку, представники енергопостачальника мають можливість не тільки провести контрольне зняття показань приладу обліку у споживача, а також візуально обстежити цілісність приладу обліку та пломб, встановлених на ньому та провести обстеження електроустановки на предмет виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Пунктом 3.33-3.34 Правил визначено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом ) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією ( постачальником електричної енергії за регульованим тарифом ) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією ( постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

В акті про порушення № 105474 Позивачем зазначено, що самовільне підключення виконано приховано. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. Місце самовільного підключення знаходиться на вхідних проводах, які укладені між дахом і стелею. До облікове підключення виконано шляхом пошкодження ізоляції вхідного до облікового проводу, через контактор до струмоприймачів споживача. Порушення виявлено за допомогою технічного пристрою ІНН2 № 4881. Порушення продемонстровано споживачу .

Виходячи з змісту п. 1.2 ПКЕЕ вбачається, що контрольний огляд проводиться візуально. В даному випадку, що також зафіксовано актом про порушення, порушення виявлено шляхом ввімкнення навантаження. Відключення напруги можливо здійснити тільки після розпломбування шафи обліку, що вже виключає можливість виявити порушення при візуальному огляді.

Порушення виявлено шляхом використання 1НН2 № 4881 держповірка до 25.12.2016 р. Індікатор напруги. В той же час контрольний огляд здійснюється без використання спеціальних технічних засобів.

Також, колегія суддів враховує те, що можливість чи неможливість виявити дане порушення при контрольному огляді є оціночним поняттям, визначальним в даному випадку є зміст акту про порушення. В акті про порушення № 105474 зазначено, що самовільне підключення виконано приховано, при контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. Таким чином сторонами на місці виявлення порушення було підтверджено те, що при контрольному огляді факт порушення виявити неможливо, що і зафіксовано актом. Окрім того, в листі № 2 від 25.11.2016 р., Відповідач зазначив, що без спеціальних технічного обладнання, виявити крадіжку електроенергії директор не мав змоги.

П. 6.42 Правил передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі, що акт про порушення, який в даному випадку містить положення про те, що самовільне підключення при контрольному огляді виявити неможливо, є визначальним при визначенні вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до п. 6.43 Правил користування електричною енергією споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.

Вимогами ст. 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

В силу положень ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів, зокрема, шляхом присудження до відшкодування завданих збитків.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів апеляційного суду ввважає, що у Відповідача виникло зобов'язання по відшкодуванню Позивачу вартості недоврахованої електроенергії за період не з 17.08.2016 р. по 27.10.2016 р., як зазначено в оскаржуваному рішенні суду, а з 07.08.2014 р. ( дата останньої технічної перевірки електричної мережі споживача) по 27.10.2016 р. ( день усунення порушення ) спожитої Відповідачем шляхом самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі яка не належить енергопостачальнику, з метою безоблікового споживання електричної енергії, на загальну суму 407 351 грн. 24 коп.

Заперечення Відповідача, що об'єкт, на якому виявлені порушення, не належить йому та знаходиться в оренді у іншій особі, а також, що спірний Акт складено із порушеннями вимог ПКЕЕ, обгрунтовано відхилено судом першої інстанції,з посиланням на те, що вказані заперечення спростовуються наявними матеріалами справи та відсутністю доказів звернення орендаря громадянина ОСОБА_5 до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» із заявою про укладення договору про постачання електричної енергії, а також наявністю такого договору між Позивачем та вказаною особою.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, приймаючи рішення по даній справі, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, а тому, згідно ст. 104 ГПК України, оскаржуване рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 101 - 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2017 р. у справі № 904/6648/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кадр-1" на користь Публічного акціонерного товариства „ДТЕК „Дніпрообленерго» 407 351 грн. 24 коп. вартості необлікованої електричної енергії, 6 110 грн. 27 коп. витрат по сплаті судового збору, про що видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кадр-1" на користь Публічного акціонерного товариства „ДТЕК „Дніпрообленерго» суму судового збору за подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду в розмірі 6 721 грн. 30 коп., про що видати наказ.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Постанова складена у повному обсязі 29.09.2017 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.С. Євстигнеєв

Суддя І.М. Науменко