Ухвала

від 26.09.2017 по справі 761/23085/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-cc/796/4260/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та накладено арешт на парфумерну продукцію в рамках кримінального провадження № 32016100000000011, вилучену 14-15 травня 2016 року під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 .

Згідно ухвали, слідчий суддя прийшов до висновку, що майно, вилучене під час проведення обшуку, цілком відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України та обґрунтовано має правовий статус речових доказів, а відтак існує необхідність у накладенні на нього арешту з метою забезпечення їх збереження.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, власник вилученого майна ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження та, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

В обґрунтування поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження зазначає, що слідчим суддею не була оголошена ухвала у судовому засіданні, яке відбулося 11.07.2017 року під час розгляду клопотання про арешт майна, а про зміст постановленого рішення власник майна дізнався 03.08.2017 року від слідчого у провадженні ОСОБА_10 , який вручив копію вищезазначеної ухвали.

Мотивуючи апеляційні вимоги зазначає, що слідчим суддею накладено арешт на вилучені товарно-матеріальні цінності з метою забезпечення збереження речових доказів у той час, як у клопотанні сторони обвинувачення вказується на необхідність накладення арешту на майно з метою можливої конфіскації та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення. Разом з тим звертає увагу, що він не має статусу підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридично особою, щодо якої здійснюється провадження.

Апелянт також стверджує, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, фабула кримінального провадження № 32016100000000011 не містить будь-яких обставин щодо можливого ухилення від сплати податків шляхом документування операцій з поставки парфумерно-косметичної продукції, а відтак вказані обставини виходять за межі предмету доказування у даному кримінальному провадженні. Вказане кримінальне провадження не здійснюється щодо незаконного переміщення через митний кордон вилученої слідчим парфумерної продукції, а відтак зазначена продукція не може мати доказового значення у даному кримінальному провадженні.

Власник майна звертає окрему увагу суду на те, що парфумерна продукція, вилучена під час проведення обшуку 14-15 травня 2016 року мала статус тимчасово вилученого майна і клопотання про його арешт мало бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилучення такого майна. Разом з тим з клопотанням про його арешт прокурор звернувся через понад 12 місяців з моменту вилучення, а відтак у слідчого судді не було жодних процесуальних підстав для задоволення такого клопотання.

В судове засідання у справі прокурор у кримінальному провадженні не з`явився, та направив клопотання про розгляд справи за відсутності процесуального керівника у судовому засіданні. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею за участі представника власника майна. Разом з тим у матеріалах провадження відсутня розписка останнього, що підтверджувала б отримання ним копії оскаржуваного рішення. Зі змісту апеляційної скарги та пояснень, наданих власником майна у судовому засіданні, 11.07.2017 року слідчим суддею не була проголошена постановлена ухвала, а про її зміст він дізнався лише 03.08.2017 року від слідчого ОСОБА_10 , який вручив ОСОБА_7 копію оскаржуваного рішення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження пропущено з поважних причин, а тому він підлягає поновленню.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, другим відділом кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 22.03.2017 року за № 32017100000000039, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.3 ст.212 КК України.

Органами досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Будинок тканин» (код ЄДРПОУ 1564978) та ТОВ «Дівіна» (ЄДРПОУ 31867604) в період з січня по листопад 2015 року ухилилися від сплати податків шляхом документального оформлення проведених безтоварних операцій з придбання товарів у підприємств, що перебувають на спеціальному режимі оподаткування СТОВ «Дружба» (код ЄДРПОУ 3733223), ПП «Ухожани» (код ЄДРПОУ 31529144) та ТОВ «Рачанське» (код ЄДРПОУ 34534665), СТОВ «Славутич» (код ЄДРПОУ 3733269), ПОСП «Україна» (ЄДРПОУ 3735446), ПОА «Колос» (ЄДРПОУ 5478203), ТОВ «ВВ Холдинг» (ЄДРПОУ 14340722) та ТОВ «ВВ Агро» (ЄДРПОУ 35918573), що призвело до фактичної несплати до бюджету коштів у загальній сумі 7 588 793,28 гривень, що є особливо великим розміром. Порушення податкового законодавства в частині необґрунтованого формування податкового кредиту з ПДВ по вказаними операціями підтверджується результатами дослідження від 19.01.2016 №11/15-40/01564978 головного державного ревізор-інспектора Управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДФС у м. Києві.

14-15 травня 2016 року працівниками податкової міліції ГУ ДФС у м. Києві на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 09 червня 2016 року був проведений обшук в приміщені, яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Рейтарська, 29-б, належить на праві власності ОСОБА_9 , та в якому знаходились офісні приміщення ТОВ «Будинок тканин» (код ЄДРПОУ 1564978), ТОВ «Дівіна» (ЄДРПОУ 31867604), СТОВ «Дружба» (код ЄДРПОУ 3733223), ПП «Ухожани» (код ЄДРПОУ 31529144) та ТОВ «Рачанське» (код ЄДРПОУ 34534665), СТОВ «Славутич» (код ЄДРПОУ 3733269), ПОСП «Україна» (ЄДРПОУ 3735446), ПОА «Колос» (ЄДРПОУ 5478203), ТОВ «ВВ Холдинг» (ЄДРПОУ 14340722) та ТОВ «ВВ Агро» (ЄДРПОУ 35918573).

В ході проведення обшуку в підвальному приміщенні будівлі виявлено парфумерну продукцію іноземного виробництва в кількості 12 109 одиниць орієнтовною вартістю 21,5 млн. гривень. Дана парфумерна продукція була частково упакована в картонні коробки з маркування перетину митного кордону іноземних держав (не України). Маркування про перетин митного кордону України на пакуванні не виявлено. Також в підвальному приміщенні виявлено рахунки фактури, виписані від імені ТОВ «ВВ Холдінг» та стенд з наліпками, які свідчать про приналежність даної продукції до підприємства ТОВ «ВВ Холдінг».

27.07.2016 року постановою старшого слідчого з ОВС 2-го відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_10 парфумерну продукцію визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

04.07.2017 року прокурор відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на парфумерну продукцію в рамках кримінального провадження № 32016100000000011, вилучену 14-15 травня 2016 року під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Рейтарська, 29-б, яке належить ОСОБА_9

11.07.2017 року ухвалою слідчого судді клопотання прокурора було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 32016100000000011, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення слідчого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_6 , дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на майно, з огляду на те, що існує необхідність у накладенні на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону прокурор, який звернувся з клопотанням та слідчий суддя не дотрималися.

Зі змісту клопотання про арешт майна вбачається, що стороною обвинувачення ініціюється накладення арешту з метою відшкодування збитків, спричинених в результаті злочинних дій та з метою запобіганню реалізації майна, яке має значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

З матеріалів, наданих до суду вбачається, що в рамках кримінального провадження жодній особі, у тому числі ОСОБА_7 не повідомлено про підозру, а відомості щодо існування цивільного позову чи стягнення неправомірної вигоди взагалі відсутні. Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою відшкодування збитків, спричинених в результаті злочинних дій, як про це зазначає орган досудового розслідування у своєму клопотанні.

Крім цього, з аналізу змісту ст. 170 КПК України вбачається, що запобігання реалізації майна, яке має значення для встановлення істини у кримінальному провадженні є завданням кримінального провадження, яке досягається шляхом застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що завдання арешту майна і мета застосування арешту майна згідно ст. 170 КПК України не є тотожними поняттями. Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, суб`єкт звернення повинен в обов`язковому порядку зазначити передбачену ч. 2 ст. 170 КПК України мету накладення арешту. При цьому необхідно зазначити, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження, застосування якого допускається з метою збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) чи стягнення з юридичної особи неправомірної вигоди. Натомість запобігання реалізації майна, яке має значення для встановлення істини у кримінальному провадженні процесуальним законом по своїй суті є наслідком застосування такого виду заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, посилання на досягнення якого є недостатнім для задоволення клопотання.

Одночасно колегія суддів звертає увагу, що наявність постанови слідчого про визнання товарно-матеріальних цінностей, вилучених під час проведення обшуку, речовими доказами у кримінальному провадженні, не встановлює обов`язок слідчого судді або суду у накладенні арешту на вказане майно. Більш того, як вбачається зі змісту клопотання, органом досудового розслідування питання про накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів взагалі не ставилось.

Крім того, зі змісту клопотання вбачається, що органом досудового розслідування ініційовано накладення арешту на майно в порядку ст. 170, 171 КПК України. Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що товарно-матеріальні цінності були тимчасово вилучені під час проведення обшуку, а відтак орган досудового розслідування у клопотанні повинен довести наявність обставин, передбачених ч. 2 ст. 167 КПК України, однак при зверненні до суду вказані вимоги закону стороною обвинувачення виконані не були. Більш того, органом досудового розслідування суттєво порушено вимоги ч. 5 ст. 171 КПК України, згідно якої клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, оскільки не дивлячись на те, що обшук було проведено 14-15 травня 2016 року, а вилучення майна 27 липня 2016 року, з клопотанням про накладення арешту на таке майно прокурор звернувся лише 04 липня 2017 року.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено необхідність накладення арешту на парфумерну продукцію, що свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою відшкодування збитків, спричинених в результаті злочинних дій та з метою запобіганню реалізації майна, яке має значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити власнику майна ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 11липня 2017 року.

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 11липня 2017 року, якою ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та накладено арешт на парфумерну продукцію в рамках кримінального провадження № 32016100000000011, вилучену 14-15 травня 2016 року під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 про накладення арешту на парфумерну продукцію в рамках кримінального провадження № 32016100000000011, вилучену 14-15 травня 2016 року під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4