Ухвала

від 03.10.2017 по справі 761/26656/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 03 жовтня 2017 року апеляційну скаргу директора ТОВ «Айсберг - Фіш» - ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 01 серпня 2017 року,

за участі: представника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено решт на майно ТОВ «Айсберг - Фіш» (код ЄДРПОУ 35863179), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_2 (код валюти 980) в ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851), за адресою: м. Київ, вул. Андріївська, 4., із забороною розпоряджатися грошовими коштами, що знаходяться на зазначених рахунках, за винятком сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів.

Разом з тим, зупинено видаткові операції з грошовими коштами, що надходять на адресу ТОВ «Айсберг - Фіш» в банківській установі ПАТ «ПУМБ» на внутрішньобанківські рахунки та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на вказані рахунки та вже знаходяться на них, окрім сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів.

Крім того, зобов`язано службових осіб ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851) надавати старшому слідчому з ОВС 1-го ВРКП Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , слідчим слідчої групи та/або за дорученням оперативним працівникам міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, які оголошуватимуть вказану ухвалу суду, виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках на день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на рахунках ТОВ «Айсберг - Фіш» при накладенні арешту.

Вирішуючи питання про накладення арешту на вищезазначені грошові кошти, слідчий суддя врахував правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за фактом вчинення якого розслідується кримінальне провадження та в межах якого подано дане клопотання, та дійшов висновку про наявні достатні підстави для арешту зазначеного в клопотанні слідчого майна, оскільки, як встановлено з матеріалів клопотання та пояснень слідчого, грошові кошти ТОВ «Айсберг - Фіш», які знаходяться на вищевказаних рахунках використовуються для фінансування кримінального правопорушення та як винагорода за його вчинення, тобто відповідають критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Не погоджуючись з таким рішенням, директор ТОВ «Айсберг - Фіш» - ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 01 серпня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання органу досудового розслідування.

Щодо строку апеляційного оскарження, директор ТОВ «Айсберг - Фіш» - ОСОБА_5 зазначає, що ухвала слідчого судді була постановлена без виклику представника ТОВ «Айсберг - Фіш» та на даний час копію оскаржуваної ухвали товариство не отримувало, про її винесення дізналося 11 серпня 2017 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та такою, що винесена з порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Так, автор апеляційної скарги звертає увагу на те, що наведені слідчим у клопотанні про арешт майна підстави, у зв`язку з якими майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, не може бути визнано достатнім для висновку, що це майно є речовим доказом, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.

Відсутність постанови про визнання майна речовим доказом, як окремого процесуального документа, який фіксує висновок слідчого про набуття майном статусу речового доказу та мотиви з яких він дійшов такої думки, на переконання директора товариства, позбавляє слідчого суддю можливості провести аналіз та зробити висновок про наявність чи відсутність підстав для арешту майна саме з метою його збереження як речового доказу.

Разом з тим, звертається увага в апеляційній скарзі на те, що підозру посадовим особам ТОВ «Айсберг - Фіш» пред`явлено не було та в матеріалах справи відсутній цивільний позов будь-яких зацікавлених осіб.

Також слідчий суддя в ухвалі не зазначив, чи є грошові кошти предметом або доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, не встановив можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації.

Водночас, слідчим суддею не враховано, що слідчий у своєму клопотанні не зазначив розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана ТОВ «Айсберг - Фіш», не взято до уваги розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Також, автор апеляційної скарги зазначає, що накладення арешту на банківські рахунки ТОВ «Айсберг - Фіш» фактично заблокувало правомірну діяльність товариства, що тягне за собою великі збитки в господарській діяльності та позбавляє підприємство можливості здійснювати видаткові операції, в тому числі й розрахункиза рибну продукцію, яка поставляється з закордону.

Крім того, на переконання директора ТОВ «Айсберг - Фіш», не відповідає вимогам закону рішення слідчого судді в частині зупинення видаткових операцій з грошовими коштами, що надходять в адресу вищезазначених підприємств на вказані рахунки і які вже знаходяться на банківських рахунках, за винятком видаткових операцій виключно з платежів до бюджетів всіх рівнів та державних цільових фондів платежів, пов`язаних з виплатою заробітної плати, оскільки, відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, на видаткові операції може бути накладено арешт, а не здійснюється їх зупинення.

Разом з тим вважає, що у слідчого судді були відсутні підстави для зобов`язання службових осіб банку надати старшому слідчому з ОВС 1-го ВРКП Офісу ВПП ДФС майору податкової міліції ОСОБА_7 , слідчим слідчої групи та/або за дорученням оперативним працівникам міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, які оголошуватимуть вказану ухвалу суду, виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках на день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на рахунках ТОВ «Айсберг - Фіш» (код ЄДРПОУ 35863179) при накладенні арешту, оскільки даний спосіб зобов`язання банківської установи не відповідає меті вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а є по суті тимчасовим доступом до речей та документів, що є окремим заходом забезпечення кримінального провадження.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про час та місце судового засідання йому було завчасно повідомлено. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового проводження, СУ ФР Офісу ВПП ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 04 лютого 2017 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 32017100110000012, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Айсберг -Фіш» (код ЄДРПОУ 35863179), ТОВ «Уно-Фіш» (код ЄДРПОУ 38903549), ТОВ «У.Т.К.-Груп» (код ЄДРПОУ 38754851) в період з січня по грудень 2016 року в результаті відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності неіснуючих фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Будторг Опт» (код ЄДРПОУ 39604129), ТОВ «Металобудсервіс» (ЄДРПОУ 39604333), ТОВ «Велсіт Інвест» (ЄДРПОУ 40507236), ТОВ «Веста Грант» (ЄДРПОУ 40507189), ПП «Вектор СТ» (код ЄДРПОУ 39604252), ТОВ «Агро промбуд» (код 40506337), ТОВ «Велсіт інвест» (код ЄДРПОУ 40507236), ТОВ «Веста Грант» (код ЄДРПОУ 40507189), ТОВ «Пром технолоджи (код ЄДРПОУ 40506384), ТОВ «Корк-Стайл і К» (код ЄДРПОУ 32516492), ПП «Ювема» (код ЄДРПОУ 34408523), які мають ознаки «ризиковості», щодо постачання в адресу останніх морепродуктів, умисно ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 8 149 500,68 грн.

За результатами виїзду за юридичною адресою ТОВ «Будторг Опт» (код ЄДРПОУ 39604129), ТОВ «Металобудсервіс» (ЄДРПОУ 39604333), ТОВ «Велсіт Інвест» (ЄДРПОУ 40507236), ТОВ «Веста Грант» (ЄДРПОУ 40507189), ПП «Вектор СТ» (код ЄДРПОУ 39604252), ТОВ «Агро промбуд» (код 40506337), ТОВ «Велсіт інвест» (код ЄДРПОУ 40507236), ТОВ «Веста Грант» (код ЄДРПОУ 40507189), ТОВ «Пром технолоджи (код ЄДРПОУ 40506384), ТОВ «Корк-Стайл і К» (код ЄДРПОУ 32516492), ПП «Ювема» (код ЄДРПОУ 34408523) встановлено, що юридичні особи за адресою місцезнаходження не знаходяться.

Тобто, перераховані суб`єкти господарювання мають ознаки «ризиковості», і використовуються з метою прикриття незаконної діяльності, а саме відображення операцій зі «схемного» формування податкового кредиту, у той час коли фактично товарно-матеріальні цінності купуються за готівку на території України, дозволяє уникати сплати передбачених законодавством податків і зборів.

31 липня 2017 року старший слідчий з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , за погодженням з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_2 (код валюти 980), що належать ТОВ «Айсберг - Фіш» (код ЄДРПОУ 35863179), що знаходяться в ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851, місто Київ, вул. Андріївська, 4, із зупиненням видаткових операцій та забороною розпоряджатися грошовими коштами, які знаходяться на вищевказаних рахунках. Крім того, зобов`язати службовим особам ПАТ «ПУМБ» надати старшому слідчому з ОВС 1-го ВРКП Офісу ВПП ДФС Гутнику, слідчим слідчої групи та/або за дорученням оперативним працівникам міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, які оголошуватимуть вказану ухвалу суду, виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках на день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на рахунках ТОВ «Айсберг - Фіш» при накладенні арешту та у подальшому надавати дану інформацію про залишок коштів на рахунку на запит слідчих групи слідчих у кримінальному проваджені.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 01 серпня 2017 року зазначене клопотання задоволено.

Задовольняючи клопотання слідчого, внесене в межах кримінального провадження № 32017100110000012, щодо накладення арешту на вищевказані грошові кошти, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення старшого слідчого та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку про наявні достатні підстави для арешту зазначеного в клопотанні слідчого майна, оскільки, як встановлено з матеріалів клопотання та пояснень слідчого, грошові кошти ТОВ «Айсберг - Фіш», які знаходяться на вищевказаних рахунках використовуються для фінансування кримінального правопорушення та як винагорода за його вчинення, тобто відповідають критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Так, посилаючись у клопотанні, що грошові кошти, які знаходяться на вищевказаних рахунках ТОВ «Айсберг - Фіш», використовуються для фінансування кримінального правопорушення та/або як винагорода за його вчинення, слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак старший слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання слідчого, відсутні докази, що грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Айсберг-Фіш», набуті кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, то існування правової підстави для арешту грошових коштів на зазначених рахунках з метою забезпечення збереження речових доказів відсутня. До того ж, ні з клопотання слідчого, ні з ухвали слідчого судді не вбачається сума грошових коштів, яка знаходиться на вищевказаних рахунках.

Крім того, з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, який передбачає, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів, то на переконання колегії суддів слідчий, який вважає за потрібне звернутись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження речового доказу, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій має зазначити підстави визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України. Проте таких дій слідчим вчинено не було, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.

Оскільки матеріалами за клопотанням слідчого не доведено, що грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «Айсберг - Фіш», були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, чи були предметом злочину або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, то на них не може бути також накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-2 КК України. При цьому слід зауважити, що не може бути метою накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Айсберг - Фіш» і конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру та безпосередньо щодо ТОВ «Айсберг-Фіш», як юридичної особи, провадження не здійснюється.

Разом з тим, не може бути накладено арешт на вищевказані грошові кошти з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, оскільки в матеріалах провадження відсутній цивільний позов, пред`явлений до ТОВ «Айсберг - Фіш» та не зазначено обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для працівників ТОВ «Айсберг - Фіш», та виконання самим підприємством своїх договірних зобов`язань перед іншими суб`єктами.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 172 ,173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Айзберг - Фіш» - ОСОБА_5 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 01 серпня 2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно ТОВ «Айсберг - Фіш» (код ЄДРПОУ 35863179), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_2 (код валюти 980) в ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851), за адресою: м. Київ, вул. Андріївська, 4, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , про накладення решту на майно ТОВ «Айсберг-Фіш» (код ЄДРПОУ 35863179), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_2 (код валюти 980) в ПАТ «ПУМБ» (МФО 334851), за адресою: м. Київ, вул. Андріївська, 4, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/796/4405/2017 Категорія: ст.170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_9 Доповідач: ОСОБА_1