Постанова

від 12.10.2017 по справі 501/2689/16-а

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 501/2689/16-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Смирнов В.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Градовського Ю.М.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представників апелянта - Дабіжі В.І., Джумиги Є.Ю.;

представника позивача - Марінкевич М.М.;

відповідача - Волинцева В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області на постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 30 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Меблі Іллічівськ до відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, головного спеціаліста з проведення інспекційних заходів відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області Волинцева Віктора Володимировича про визнання протиправними та скасування припису, постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю Меблі Іллічівськ (далі - ТОВ Меблі Іллічівськ ) звернулося до суду першої інстанції з позовом до відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області (надалі - відділ ДАБК виконкому Чорноморської міської ради) в якому просило визнати протиправними та скасувати:

- припис про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за № 36 від 27 жовтня 2016 року;

- постанови за №№ 48, 49 від 04 листопада 2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 65 250,00 грн. та 26 100,00 грн. відповідно.

В обґрунтування позову ТОВ Меблі Іллічівськ зазначило, що не є суб'єктом правопорушень, передбачених п.6 та п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , а також про порушення посадовими особами при проведенні перевірки Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Постановою Іллічівського міського суду Одеської області від 30 березня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Суд визнав протиправними та скасував припис про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за № 36 від 27 жовтня 2016 року та постанови за №№ 48, 49 від 04 листопада 2016 року, якими ТОВ Меблі Іллічівськ було визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених п.6, п.8 ч.3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та на підставі яких було накладено штраф у загальному розмірі 91 350,00 грн.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, відділ ДАБК виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

У суді апеляційної інстанції представники апелянта підтримали доводи, викладені в скарзі та просили її задовольнити.

Відповідач Волинцев В.В. вважав доводи апеляції обґрунтованими, а рішення таким, що не засновано на нормах закону.

Представник позивача наполягала на тому, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга може бути частково задоволена, з наступних підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що 05 жовтня 2016 року заступником Чорноморського міського голови на ім'я начальника відділу ДАБК виконкому Чорноморської міської ради направлено звернення про проведення перевірки об'єкта Реконструкція нежитлових приміщень під магазин за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 2/192Н.

Підставою для проведення позапланової перевірки було зазначено зруйнування комунального каналізаційного колодязю при винесенні каналізації з під проектного фундаменту об'єкту, що будується (а.с.37).

20 жовтня 2016 року Чорноморським міським головою прийнято розпорядження № 387 Про створення комісії для здійснення самоврядного контролю за використанням та охоронною земельної ділянки комунальної власності, яка розташована за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 2-м, площею 0,2578 га (кадастровий номер 5110800000:02:025:0149) та вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень під магазин (а.с.38).

Як зазначено в розпорядженні, метою створення комісії є законність використання, додержання геодезичних розмірів та ведення будівельних робіт з Реконструкції нежитлових приміщень під магазин за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 2/192Н, площею 0,2578 га (кадастровий номер 5110800000:02:025:0149).

На підставі наказу відділу ДАБК виконкому Чорноморської міської ради № 161 від 21 жовтня 2016 року (а.с.97), головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Волинцевим В.В. 27 жовтня 2016 року було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ Меблі Іллічівськ , за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 2/192 Н.

Цього ж дня, за наслідками зазначеної позапланової перевірки, було складено акт, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за № 36 (а.с.16-17), а також протоколи про правопорушення ТОВ Меблі Іллічівськ у сфері містобудівної діяльності за п. 6 та п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.10-13).

За результатами перевірки було встановлено, що за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня 2/192/Н на підставі Декларації про початок виконання будівельних робіт від 25 лютого 2013 року виконуються роботи з реконструкції нежитлових приміщень під магазин.

Посадовими особами відділу ДАБК виконкому Чорноморської міської ради в акті було зазначено про пошкодження суб'єктом містобудування каналізаційної труби та про відсутність каналізаційного колодязя, про який зазначено в схемі Водопостачання та каналізація м. Чорноморська .

Також з'ясовано, що котлован відрито на частині земельної ділянки щодо якої діє обмежування у використанні (охоронна зона навколо інженерних комунікацій), що є порушенням договору оренди.

До того ж зазначено про порушення позивачем п.6 ст.34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , що виразилося у відсутності інформаційного стенду, що встановлюється на будівельному майданчику, про порушення п.6.2.1 ДБН АЗ.2.-2-2009, який встановлює обов'язок огороджувати територію будівельного майданчику металопрофільним парканом з суцільним захисним козирком.

Особами, які проводили перевірку також було вказано про відсутність будівельної документації, журналів загально-будівельних робіт, зварювальних робіт, бетонних робіт та охорони праці, журналу авторського нагляду пожарного щита.

Приписом про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за № 36 від 27 жовтня 2016 року було зобов'язано позивача: встановити інформаційний стенд на будівельному майданчику, надати технічні умови та затверджену проектну документацію щодо перенесення каналізації, виконати огорожу майданчика, надати дозвільну, робочу документацію, проект виконання робіт, проект організації будівництва, акт про готовність об'єкта до початку будівництва.

Також зобов'язано надати журнал авторського нагляду, загальний журнал робіт, журнал зварювальних робіт, журнал бетонних робіт, журнал охорони праці та забезпечити будівельний майданчик первинними засобами пожежогасіння.

04 листопада 2016 року начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Липач О.О. було прийнято постанови № 48 та № 49 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно постанови №48 ТОВ Меблі Іллічівськ визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та нього накладено штраф у розмірі 65 250,00 грн. (а.с.5-7).

Постановою № 49 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 26 100,00 грн. (а.с.8-9).

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що позивач не є суб'єктом вказаних правопорушень, оскільки не виконував будівельні роботи.

Окрім того, суд наголосив на тому, що перевірка відділом ДАБК виконкому Чорноморської міської ради була проведена з порушенням вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що виразилося у проведенні перевірки у відсутності суб'єкта містобудування або його представника.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що в діях позивача відсутній склад правопорушення передбачений п. 6, п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , оскільки він не є його суб'єктом. Проте, колегія суддів не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо порушення суб'єктом владних повноважень вимог, які встановлені законодавством для проведення позапланових заходів при здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Таких висновків суд апеляційної інстанції дійшов, ураховуючи наступне.

Згідно з частиною 2 статті 4 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Таким чином, суб'єктами містобудування є замовники будівництва, а також юридичні особи та фізичні особи-підприємці, які виконують будівельні роботи.

Статтею 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності класифіковано правопорушення залежно від суб'єктів відповідальності.

Так, частиною 2 даної статті встановлена, зокрема, відповідальність для замовників будівництва (у разі провадження містобудівної діяльності) або у випадку, якщо вони виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Частиною 3 вказаної норми Закону встановлена відповідальність тільки для суб'єктів, які виконують будівельні роботи.

Згідно із статтею 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюється на умовах підряду.

Відповідно до статті 318 даного Кодексу за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк, визначений договором, об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Порядок укладання договору підряду визначено постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668 Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві .

Позивач, заперечуючи проти скоєння ним правопорушень, надав суду першої інстанції договір генерального підряду від 25 лютого 2013 року, відповідно до якого він як Замовник уповноважує ТОВ Горяц як Генерального підрядника виконати комплекс робіт по реконструкції нежитлових приміщень, що розташовані за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. 1 Травня 2.

Отже, відповідно до умов даного договору, Замовник не є виконавцем будівельних робіт.

Водночас аналіз ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності свідчить про те, що відповідальність за порушення, які перелічені в даній частині несуть суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи.

Зокрема вони несуть відповідальність за такі правопорушення:

- п.6 ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

- п.8 виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Державні будівельні норми України встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва суб'єктами господарської діяльності незалежно від форм їх власності під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення (далі - будівництво) будинків, будівель, споруд, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури (далі - об'єкти).

Дотримання вказаних норм покладається на безпосередньо на суб'єкта містобудування, який виконує будівельні роботи.

Відділом ДАБК виконкому Чорноморської міської ради при проведенні перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності обставини того, хто безпосередньо здійснює містобудівну діяльність не було перевірено, тому, на думку суду апеляційної інстанції, необґрунтовано було притягнуто позивача до відповідальності за вказані правопорушення та необґрунтовано прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Слід погодитися з судом першої інстанції про недбалість посадових осіб відділу ДАБК виконкому Чорноморської міської ради при складенні протоколів щодо позивача про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27 жовтня 2016 року, що виразилося у допущенні помилки щодо виконавця будівельних робіт.

Так, вказані протоколи містять відомості про те, що будівництво об'єкта здійснює ТДВ Чорноморгідробуд .

У суді апеляційної інстанції, представник суб'єкта владних повноважень зазначив, що підставою для висновку про те, що позивач є виконавцем будівельних робіт послужило те, що в його Декларації про початок виконання будівельних робіт не зазначено підрядника на якого покладено виконання будівельних робіт.

Разом з тим, представником позивача надана копія вказаної Декларації на реконструкцію нежитлових приміщень під магазин від 25 лютого 2013 року, де відсутня для заповнення графа - виконавець будівельних робіт.

Понад те, апелянт наполягає на тому, що на момент проведення перевірки уповноважена особа позивача не надала будь-яких доказів, що будівельні роботи виконуються Генеральним підрядником на підставі відповідного договору, а тому у нього були всі підстави для притягнення товариства до відповідальності.

Вважаючи таку позицію необґрунтованою, позивач наполягає на тому, що суб'єкт господарювання був відсутній при проведенні перевірки, оскільки ОСОБА_6, якого він уповноважив бути його представником, зокрема, в органах державної влади, місцевого самоврядування не був правомочний представляти інтереси товариства при проведенні перевірки.

Досліджуючи наведені вище думки сторін, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

ТОВ Меблі Іллічівськ є суб'єктом містобудування.

При проведенні відділом ДАБК виконкому Чорноморської міської ради перевірки дотримання ТОВ Меблі Іллічівськ вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якості уповноваженої особи позивача, на підставі довіреності (а.с.100), був присутній ОСОБА_7

Колегія суддів не погоджується з доводами позивача, що вказана довіреність не надавала вказаній особі права представляти інтереси товариства при проведенні перевірки, оскільки довіритель надав право повіреному представляти його інтереси в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Залежно від обсягу повноважень, що надаються повіреному особою, яку він представляє, розрізняють три види довіреності: загальна (генеральна), спеціальна та разова.

На думку суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 була видана спеціальна довіреність на вчинення необмеженого кола однорідних юридичних дій щодо представництва установи, у тому числі і в органах місцевого самоврядування.

Вказана уповноважена особа не заперечувала проти представництва інтересів свого довірителя, при проведенні органом місцевого самоврядування позапланового заходу про що зазначено в акті перевірки.

Разом з тим, ненадання уповноваженою особою до перевірки документа, який свідчив, що позивач не є особою, яка здійснює будівельну діяльність, не може свідчити про наявність у позивача складу правопорушення п. 6, п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Колегія суддів вважає, що не може обмежити право позивача довести в судовому засіданні обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Право заперечувати проти висновків суб'єкта владних повноважень та долучати до матеріалів справи докази на підтвердження таких заперечень, на думку колегії суддів повинно надаватися суб'єкту перевірки на усіх стадіях судового процесу.

Колегія суддів вважає помилковим твердження суду першої інстанції, що відділ ДАБК виконкому Чорноморської міської ради допустив порушення приписів Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , оскільки не направив на адресу позивача копії направлення на проведення перевірки.

Така думка суду першої інстанції законодавчо не підтверджена, а тому колегія суддів не може з нею погодитися.

Також слід зазначити, що до суду апеляційної інстанції позивачем були надані додаткові пояснення, в яких він висловив нову підставу для задоволення позову, а саме відсутність підстав для проведення позапланового заходу.

З цього приводу колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що така підстава позову не була заявлена у суді першої інстанції та відповідно ним не розглядалася, а тому не може розглядатися і судом апеляційної інстанції.

Резюмуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те що, вирішивши правильно справу по суті, суд першої інстанції помилково зазначив в мотивувальній частині рішення, що відділ ДАБК виконкому Чорноморської міської ради порушив при проведенні перевірки Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , а тому це мотивування підлягає виключенню.

Вказане є підставою для зміни судового рішення, відповідно до п.1 ч.1 ст.201 КАС України, який встановлює, що підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області - задовольнити частково.

Постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 30 березня 2017 року - змінити, виключивши з мотивувальної її частини посилання суду щодо порушення відділом ДАБК виконкому Чорноморської міської ради Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Резолютивну частину постанови Іллічівського міського суду Одеської області від 30 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Меблі Іллічівськ до відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, головного спеціаліста з проведення інспекційних заходів відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області Волинцева Віктора Володимировича про визнання протиправними та скасування припису, постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський