Постанова

від 17.10.2017 по справі 908/92/17

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2017 року Справа № 908/92/17 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді:Владимиренко С.В. - доповідач, суддів:Демидової А.М. Шевчук С.Р., розглянув касаційну скаргуЗаступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на постановуДонецького апеляційного господарського суду від 17.07.2017р. та рішеннягосподарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. у справі№908/92/17 господарського суду Запорізької області за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" до Компанії "Толексіс трейдінг лімітед" (Tolexis trading limited) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Фонду державного майна України за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особі Фонду державного майна України прозобов'язання вчинити дії та стягнення грошових коштів за участю представників

позивача - Шостак Є.А.,

відповідача - не з'явились,

третьої особи - Погорілко Н.Д.,

прокурора - Сидоренко В.А.

ВСТАНОВИВ:

У січні 2017 року до господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (надалі в тексті постанови - ТОВ "ЗТМК" та/або Позивач) із позовом до Компанії "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД" (TOLEXIS TRADING LIMITED), Cyprus (надалі в тексті позову - Компанія та/або Відповідач) про:

- зобов'язання відповідача виконати додаткові зобов'язання, передбачені договором про заснування ТОВ "ЗТМК" № 85 від 22.02.1013р., а саме: забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК";

- зобов'язання відповідача виконати додаткові зобов'язання, передбачені договором про заснування ТОВ "ЗТМК" № 85 від 22.02.1013р., а саме: визначити стратегічну програму ТОВ "ЗТМК" з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК".

- стягнення простроченої заборгованості Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013р. (державної реєстрації ТОВ "ЗТМК") на виконання пункту 7.3 договору про заснування ТОВ "ЗТМК" №85 від 22.02.2013р. у сумі 18623334 грн.(з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. (суддя Колодій Н.А.) у справі №908/92/17 відмовлено ТОВ "ЗТМК" у задоволенні позовних вимог повністю.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 20.04.2017р. до участі у справі була залучена Спеціалізована антикорупційна прокуратура Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особі Фонду державного майна України, м. Київ (надалі в тексті постанови - САП Генеральної прокуратури України та/або прокурор та/або заявник касаційної скарги). Як встановлено апеляційним господарським судом прокурором надані пояснення, за змістом яких він повідомляє про виявлені ознаки злочину в діях посадових осіб позивача, якими державі була нанесена шкода через нецільове використання інвестиційних коштів.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2017р. (колегією суддів у складі головуючого судді Стойка О.В., суддів: Татенко В.М., Чернота Л.Ф.) рішення господарського суду від 16.02.2017р. у справі №908/92/17 залишено без змін.

Не погоджуючись з вищезазначеними рішенням та постановою, Заступник Генерального прокурора - керівник САП Генеральної прокуратури України звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2017р. та рішення господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. у справі №908/92/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити заявлений позивачем позов у повному обсязі.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.10.2017р. касаційну скаргу Заступника Генерального прокурора - керівника САП Генеральної прокуратури України прийнято до касаційного провадження та призначено її розгляд у засіданні Вищого господарського суду України на 17.10.2017р. о 12 год.15 хв.

У судовому засіданні, що відбулось 17.10.2017р. представник САП Генеральної прокуратури України підтримав вимоги касаційної скарги та наполягав на її повному задоволенні.

Представник позивача також погодився з вимогами касаційної скарги та просив її задовольнити, скасувати оскаржувані судові акти та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог ТОВ "ЗТМК" у повному обсязі. При цьому представником пояснено, що стратегічна програма ТОВ "ЗТМК" хоч і затверджена, проте не виконується належним чином, а відтак, потребує повторного затвердження з урахуванням змін, що відбулись з моменту заснування ТОВ "ЗТМК".

Представник ФДМУ також підтримала вимоги касаційної скарги САП Генеральної прокуратури України та зазначивши про неповне встановлення судами попередніх інстанцій усіх фактичних обставин справи, вказала на необхідності направлення справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Відповідач участі у судовому засіданні суду касаційної інстанції не прийняв, оскільки не направив своїх уповноважених представників до Вищого господарського суду України, хоча про час і місце слухання справи був повідомлений належним чином. Зважаючи на те, що явка представників сторін обов'язковою не визнавалась, з огляду на обмеженість законодавчо встановлених строків розгляду справи у суді касаційної інстанції відповідно до приписів ст.111-8 Господарського процесуального кодексу України, відсутність клопотання відповідача про відкладення та/або продовження строків розгляду справи, заплановану відпустку суддів, визначених автоматизованою системою розподілу судової справи для її слухання у Вищому господарському суді України, колегія суддів дійшла висновку про розгляд по суті вимог касаційної скарги САП Генеральної прокуратури України у судовому засіданні, що відбулось 17.10.2017р.

Перевіривши у відкритому судовому засіданні доводи касаційної скарги, заслухавши представників позивача, прокурора та третьої особи, суддю-доповідача у даній справі, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Постановою Кабінету міністрів України від 03.10.2012р. №955 "Деякі питання утворення Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету міністрів України № 233 від 08.04.2013р.) погоджено пропозицію Фонду державного майна України щодо утворення позивача з державною часткою у статутному капіталі товариства не менш як 51 відсоток, шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" та реорганізації державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" шляхом приєднання до товариства.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з наявних у матеріалах справи документів, між Компанією та Фондом державного майна України (надалі в тексті постанови - ФДМУ та/або третя особа) 22.02.2013р. укладено Договір № 85 про заснування Позивача (надалі - Договір), Додатковою угодою до якого від 18.10.2013 р. деякі умови Договору були викладені у новій редакції.

Відповідно до п.1.1. Договору змістом даного Договору визначено порядок та умови взаємовідносин контрагентів (учасників) щодо створення Позивача, в тому числі, порядок його заснування, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частки у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів, додаткові зобов'язання учасників та інші умови.

Основною метою укладення Договору та залучення Відповідача, як інвестора, стала необхідність повної модернізації виробничої діяльності Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (надалі - ДП "ЗТМК"), в тому числі, шляхом заснування нового товариства, учасниками якого буде з одного боку держава в особі Фонду державного майна України за рахунок внесення до статутного капіталу новоствореного товариства майнового комплексу ДП "ЗТМК", та Інвестор - за рахунок внесення до статутного капіталу розміру необхідних для модернізації Інвестицій.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно протоколу установчих зборів позивача від 14.11.2013р., відповідачем та Третьою особою, як учасниками позивача, було вирішено створити Позивача шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу ДП "ЗТМК", що реорганізується шляхом приєднання до Позивача, затверджено Статут Позивача, обрано органи управління, затверджено Стратегічну програму розвитку та технічної модернізації виробництва Позивача. А також вирішено інші організаційні питання.

Статут Позивача зареєстрований державним реєстратором Реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції 19.11.2013р., номер запису 11031020000035166.

В подальшому загальними зборами учасників позивача від 20.07.2016р. було затверджено нову редакцію статуту Позивача.

Судами на підставі аналізу наявних у матеріалах справи документів встановлено та підтверджується сторонами, що учасники товариства в повному обсязі виконали свої зобов'язання щодо внесків у статутний капітал, розмір яких у відсотковому відношенні складає: третя особа - 51%, відповідач - 49%.

Вважаючи додаткові зобов'язання зі сторони відповідача за п.п. 7.1, 7.3 та 7.5 вищезазначеного Договору не виконаними, позивач звернувся з позовом до останнього про зобов'язання вчинити відповідні дії та стягненням суми, за змістом яких просив: - забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва позивача; - зобов'язати відповідача визначити стратегічну програму позивача з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва останнього; - стягнути прострочену заборгованість ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013р. у сумі 18623334 грн.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Згідно з приписами ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідносини, у яких одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

За змістом ст.526 Цивільного кодексу Україні та ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Цими ж статтями передбачено також, що одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

Зі здійсненого аналізу умов визначених сторонами у п. 9.3.2 Договору та п. 10.3.2 Статуту Позивача, судами попередніх інстанцій зазначено, що затвердження стратегічних планів товариства та звітів про їх виконання належить до виключної компетенції Загальних зборів.

При цьому, судами попередніх інстанцій встановлено та з матеріалів справи вбачається, що на виконання вищевказаного учасниками ТОВ "ЗТМК" розроблено Стратегічну програму розвитку та технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК", яка затверджена на Установчих зборах ТОВ "ЗТМК" 14.11.2013р. (п.9 порядку денного). В Стратегічній програмі окреслено напрями використання інвестицій Відповідача на загальну суму 110 млн. дол. США з урахуванням вимог, визначених договором про заснування ТОВ "ЗТМК" №85 від 22.02.2013р. (із змінами), з обґрунтуванням їх актуальності для товариства.

Затвердження даної стратегічної програми підтверджено і представниками учасників судового процесу, що взяли участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом , як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

Як вже вказувалось вище, однією з вимог ТОВ "ЗТМК" вказаною в позові було зобов'язання відповідача визначити стратегічну програму ТОВ "ЗТМК" з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК", тобто визначити стратегічну програму, яка вже погоджена та затверджена установчими зборами ТОВ "ЗТМК" від 14.11.2013р., що достеменно встановлено судами попередніх інстанцій за результатними оцінки наявних у матеріалах справи документів, в тому числі, поданих самим же позивачем на підтвердження своїх правових вимог. Натомість доводи касаційної скарги зазначеного не спростовують, а зводяться фактично до аналізу стану виконання даної стратегічної програми, що не може бути підставою для зміни та/або скасування оскаржуваних судових актів у цій частині. Крім того, не можуть бути прийняті до уваги пояснення представника ТОВ "ЗТМК" про необхідність повторного затвердження нової стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК", оскільки такі вимоги виходять за межі позовних вимог ТОВ "ЗТМК", розглянутих судами попередніх інстанцій та взагалі не були предметом розгляду у суді першої інстанції, що унеможливлює прийняття таких доводів до уваги судом касаційної інстанції відповідно до приписів ч.3 ст.111 7 Господарського процесуального кодексу України. Таким чином, оскаржувані рішення та постанова судів попередній інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідача визначити стратегічну програму ТОВ "ЗТМК" з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" є обґрунтованими та вмотивованими, з огляду на що колегія суддів не вбачає правових підстав для їх зміни чи скасування у цій частині.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні решти позовних вимог, суди попередніх інстанцій з посиланням на умови договору та статут позивача, ст.ст.11, 14, 509, 525, 526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, ст.2 Закону України "Про режим іноземного інвестування" дійшли висновків, що відповідач, як сторона за договором, не має права безпосереднього керування виробничою діяльністю останнього, договором передбачений єдиний чітко визначений вид інвестиції у вигляді мінімально визначеного розміру загальної суми, в тому числі, вкладу до статутного капіталу та додаткового вкладу сукупно у розмірі 110000000 доларів США, а інших обов'язків у вигляді вчинення конкретних дій договір не передбачає, відтак, суди зазначили про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог про зобов'язання відповідача виконати додаткові зобов'язання, передбачені договором про заснування ТОВ "ЗТМК" № 85 від 22.02.1013р., а саме: забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК". Крім того, суди вказали, що вимоги про стягнення з відповідача суми простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію) в розмірі 18 623,334 тис. грн. на підставі п. 7.3. договору також є такими, що не ґрунтуються на законі, оскільки заборгованість виникла на підставі Договору на користування електричною енергією від 01.07.2000р. №76/199 та в подальшому була стягнута рішеннями господарського суду Запорізької області (від 06.12.2010 справа №10/339/10, від 27.12.2011 справа №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010 справа №11/292/10, від 16.05.2011 по справі №19/5009/1481/11) та розстрочена ухвалами суду у зазначених справах, порядок погашення якої встановлено Договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1114 та Договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1115, укладеними між ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ДП "ЗТМК". Відтак, така заборгованість не була простроченою на час її самостійного погашення позивачем, а сплата поточної заборгованості за зобов'язаннями є зоною відповідальності самого Позивача в межах самостійного здійснення господарської діяльності останнього, а не Інвестора.

Проте колегія суддів касаційної інстанції не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, оскільки вважає їх такими, що здійснені внаслідок неповного з'ясування усіх фактичних обставин справи на підставі наявних у матеріалах справи поданих сторонами документів, що свідчить про передчасність висновків судів з огляду на наступне.

Як роз'яснено у п.п. 2,4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" №6 від 23.03.2012р. рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: - чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; - яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом в сукупності та відображено у відповідних рішенні та/або постанові.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині зобов'язання відповідача забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК", суди попередніх інстанцій, всупереч положенням ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надали належної правової оцінки наявним у матеріалах справи документам, поданих сторонами на підтвердження своїх вимог та заперечень у сукупності з аналізом норм чинного в Україні законодавства.

Так, відповідно до п.п.4.2 та 4.3 Статуту ТОВ "ЗТМК" останнє є суб'єктом господарювання державного сектору економіки та одночасно є підприємством з іноземними інвестиціями, на яке поширюється інвестиційне законодавства. Тобто, на правове регулювання діяльності позивача поширюються також вимоги спеціального Закону України "Про управління об'єктами державної власності" та Законів України "Про інвестиційну діяльність" і "Про режим іноземного інвестування".

Основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода) (ст.9 Закону України "Про інвестиційну діяльність").

Згідно ст.142 Цивільного кодексу України якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови.

У п.4.7 Договору учасниками ТОВ "ЗТМК" погоджено їх обов'язки серед яких, зокрема, вказано виконання учасниками своїх зобов'язань перед ТОВ "ЗТМК", в тому числі, пов'язаних з майновою участю, а також виконання інших обов'язків, передбачених законодавством, цим договором, статутом та рішенням загальних зборів Товариства та інших органів управління. Аналогічні за змістом положення містить і п.5.5 Статуту ТОВ "ЗТМК", що відповідає приписам ст.11 Закону України "Про господарські товариства".

У п.9.1 статуту ТОВ "ЗТМК" вказано, що органами управління позивача є загальні збори учасників, наглядова рада ТОВ "ЗТМК", директор ТОВ "ЗТМК" та ревізійна комісія.

Метою створення та діяльності ТОВ "ЗТМК" згідно п.3.1 Статуту є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої і підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами Товариства, забезпечення потреб в продукції та послугах Товариства.

Зі змісту Договору (з урахуванням внесених змін) вбачається, що відповідно до п.7.1 Компанія взяла на себе додаткові зобов'язання щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Товариства, які конкретизовано у пунктах 7.1.1-7.2.3 Договору. Крім того, у матеріалах справи наявна конкурсна пропозиція Компанії щодо умов участі у ТОВ "ЗТМК", яка передбачає реалізацію інвестиційної програми технічної модернізації виробництва та забезпечення дотримання всіх умов конкурсу з відбору недержавних учасників ТОВ "ЗТМК", за результатами розгляду якої ФДМУ і визнав відповідача переможцем, який став учасником ТОВ "ЗТМК". Проте судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки положенням закріпленим у ній та не з'ясовано наявності зобов'язань Компанії реалізувати Інвестиційну програму технічної модернізації ТОВ "ЗТМК".

Разом з тим, суди попередніх інстанцій, всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надали належної правової оцінки співвідношенню взятих на себе відповідачем за Договором та Стратегічною програмою додаткових зобов'язань з реалізації інвестиційної програми модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" з приписами п.7.3 Статуту ТОВ "ЗТМК", за яким останній є власником майна, переданого йому учасниками у власність як вклад до статутного капіталу, п.7.4 згідно якого саме ТОВ "ЗТМК" володіє, користується та розпоряджається належним йому майном і вчиняє стосовно нього будь-які дії, а також діє на принципах господарської самостійності та самоокупності, несе відповідальність за результати своєї господарської діяльності (п.4.8 статуту позивача), з урахуванням мети створення та діяльності ТОВ "ЗТМК" щодо необхідності технічної модернізації виробництва, яку власне і декларував інвестор (відповідач) у своїй конкурсній пропозиції, договорі та стратегічній програмі розвитку та модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК".

Не надано судами належної правової оцінки і наявним у матеріалах справи аудиторському звіту від 20.07.2015р. №21-24/4, висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 31.08.2016р. №9991/16-45 та протоколам загальних зборів ТОВ "ЗТМК". При цьому, судами не досліджувалось питання належності реалізації прав та обов'язків учасника ТОВ "ЗТМК" - відповідача у справі через створені у ТОВ "ЗТМК" органи управління з метою виконанням взятих на себе додаткових зобов'язань за Договором та статутом, та, як результат, не спростовано твердженням позивача про невиконання інвестором умов договору про заснування ТОВ "ЗТМК" від 22.02.2013р. щодо неналежного управління ТОВ "ЗТМК", про що вказано у аудиторському звіту від 20.07.2015р. №21-24/4 доданому до позовної заяви.

Таким чином, без належного дослідження зазначеного вище, передчасним є висновок судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позову ТОВ "ЗТМК" в частині зобов'язання відповідача виконати додаткові зобов'язання, передбачені договором про заснування ТОВ "ЗТМК" № 85 від 22.02.1013р., а саме: забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК".

Крім того, передчасним та таким, що здійснений внаслідок неповного з'ясування усіх фактичних обставин справи є і висновок судів про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ "ЗТМК" про стягнення з Компанії простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013р. на виконання пункту 7.3 договору про заснування ТОВ "ЗТМК" №85 від 22.02.2013р.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до п.7.3 договору Компанія зобов'язалась забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства .

Відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд першої інстанції зазначив, що визначена позивачем спірна сума, яку він вимагав стягнути з Компанії, повинна мати обов'язкові ознаки простроченої заборгованості на момент реєстрації позивача, проте сплата поточної заборгованості за зобов'язаннями є зоною відповідальності самого позивача в межах самостійного здійснення господарської діяльності, а не інвестора.

Крім того, зі змісту оскаржуваного рішення суду першої інстанції вбачається, що як встановлено судом, позивач в якості поручителя у 2014 році (з червня по листопад) на виконання Договору поруки №460514/2/111 за рахунок своїх грошових коштів в сумі 18623,334 тис.грн. здійснив оплату простроченої (не сплаченої у визначений договором №76/199 термін) заборгованості ДП "ЗТМК" (далі - Боржник) за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013р. При цьому, суд зазначив, що вищевказана заборгованість виникла на підставі Договору на користування електричної енергії від 01.07.2000р. №76/199 та в подальшому була стягнута рішеннями господарського суду Запорізької області (від 06.12.2010р. справа №10/339/10, від 27.12.2011р. справа №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010р. справа №11/292/10, від 16.05.2011р. по справі №19/5009/1481/11). Вказана заборгованість в подальшому розстрочена ухвалами суду у зазначених справах, порядок погашення якої встановлено Договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013р. №1114 та Договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013р. №1115, укладеними між ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ДП "ЗТМК". Таким чином, суд дійшов висновку, що сплата вищевказаного зобов'язання ДП "ЗТМК" не є предметом зобов'язання відповідача, оскільки така заборгованість була розстрочена в судовому порядку, порядок її погашення врегульований положеннями окремих договорів, а отже така заборгованість не була простроченою на час її самостійного погашення Позивачем.

Апеляційний господарський суд не погодившись з такими висновками суду першої інстанції, в обґрунтування залишення оскаржуваного рішення суду без змін, вказав наступне. Пунктом 7.3 договору не передбачено окремого грошового зобов'язання Відповідача, тобто обов'язку сплатити визначену грошову суму на користь певної особи та за певних умов, порядку визначення відповідної суми також не передбачено, а отже й вищенаведених ознак окремої інвестиції в розумінні вимог ст. 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування", це зобов'язання не має. Проте колегія суддів касаційної інстанції вважає такий висновок апеляційного господарського суду помилковим та таким, що здійснений внаслідок невірного тлумачення умов Договору, зокрема, його п.7.3.

Відповідно до приписів ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зважаючи на відсутність у матеріалах справи документів, які б свідчили про визнання недійсним зазначеного п.7.3 Договору, достатню чіткість формулювання його положень в частині визначення зобов'язання Компанії забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства, судам слід було встановити правову природу правовідносин між сторонами у даній справі, що виникли внаслідок самостійної добровільної сплати позивачем за рахунок власних грошових коштів заборгованості ДП "ЗТМК", а також правові підстави визначені нормами чинного в Україні законодавства заявлених позивачем до відповідача вимог про стягнення таких грошових коштів та з'ясувати докази, які підтверджують таку оплату, а також належним чином дослідити чи віднесено оплату спірних 18626334 грн. до простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" на момент виникнення зобов'язання інвестора щодо її сплати.

Крім того, суд першої інстанції, зазначивши, що порядок погашення спірної заборгованості було визначено у Договорах про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013р. №1114 та про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013р. №1115, укладених між ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ДП "ЗТМК", в порушення приписів статей 33-36, 43, 82 та 84 Господарського процесуального кодексу України, якими визначено, що рішення приймається господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та іншими учасниками господарського процесу, здійснив посилання на документи - вказані вище договори, які у матеріалах справи відсутні, тобто позивачем в обгрунтування вимог не надавались та не були витребувані судом з власної ініціативи у порядку статті 38 Господарського процесуального кодексу України, що є порушенням вищезазначених норм чинного в Україні законодавства.

Слід зазначити, що суд касаційної інстанції не зв'язаний доводами касаційної скарги щодо порушення чи неправильного застосування нижчими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права та може встановлювати порушення чи неправильне застосування відповідних норм, на які не було посилання в такій скарзі (п.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу XII-1 Господарського процесуального кодексу України" №11 від 24.10.2011р.).

У відповідності зі статтею 4 Господарського процесуального кодексу України рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом. В силу вищенаведених порушень судові рішення попередніх інстанцій зазначеним вимогам не відповідають.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів касаційної інстанції дійшла висновку, що суди не забезпечили всебічний, повний і об'єктивний розгляд всіх обставин справи під час розгляду позовних вимог ТОВ "ЗТМК" в їх сукупності, керуючись законом, припустились порушень норм матеріального та процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Метою касаційного перегляду справи є перевірка застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. З урахуванням вищезазначеного, а також зважаючи на те, що згідно ст.111 7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати чи вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або перевіряти докази, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваних рішення та постанови в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ "ЗТМК" про зобов'язання Компанії забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" та про стягнення з Компанії простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013р. з направленням справи в цій частині на новий розгляд до господарського суду Запорізької області в іншому складі суду, в решті постанову суу апеляційної інстанції слід залишити без змін.

Під час нового розгляду справи суду слід прийняти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.

Керуючись ст.ст. 111 5 , 111 7 , 111 9 - 111 11 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2017р. та рішення господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. у справі №908/92/17 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" про зобов'язання Компанії "Толексіс трейдінг лімітед" (Tolexis trading limited) виконати додаткові зобов'язання, передбачені договором про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.1013р., а саме: забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" та про стягнення з Компанії "Толексіс трейдінг лімітед" (Tolexis trading limited) простроченої заборгованості Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013р. на виконання пункту 7.3 договору про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №85 від 22.02.2013р. у сумі 18623334 грн.

Справу №908/92/17 в цій частині направити на новий розгляд до господарського суду Запорізької області в іншому складі суду.

В решті постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2017р. у справі №908/92/17 залишити без змін.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

С.Р. Шевчук