Рішення

від 30.10.2017 по справі 921/505/17-г/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

30 жовтня 2017 рокуСправа № 921/505/17-г/18

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Охотницької Н.В.

розглянув справу

за позовом ОСОБА_1 АДРЕСА_3

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" вул. Лук'яновича, 3а, м. Тернопіль, 46400

про зобов'язання до проведення аудиторської перевірки

За участі представників сторін:

позивача: ОСОБА_3, довіреність № б/н від 15.09.2017;

відповідача: не прибув.

В судовому засіданні представнику позивача роз'яснено процесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 20, 22, 81-1 ГПК України. Технічна фіксація судового процесу не здійснюється.

Суть справи: ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" про зобов'язання провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно із залученням професійного аудитора - товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (код ЄДРПОУ 31195948, адреса: 46002, АДРЕСА_1) з покладенням витрат на проведення такої перевірки на ОСОБА_1

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем в порушення норм чинного законодавства України (ст. 146 ЦК України та ст. ст. 10, 18 Закону України "Про господарські товариства") та установчих документів товариства (п. 7.1. Статуту) на вимогу позивача не було проведено аудиторську перевірку фінансової звітності товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ", чим порушено право позивача на управління товариством, як учасника такого товариства. Необхідність у проведенні аудиторської перевірки фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" позивач обґрунтовує і тим, що з грудня 2011 року і по даний час жодного разу не проводились збори учасників товариства, директором не надається інформація про фінансово - господарську діяльність товариства, ігноруються звернення ревізійної комісії щодо проведення перевірки та за її результатами складання висновку без якого збори учасників не мають права затверджувати баланс товариства. Крім того, звертає увагу, що на кінець 2016 року товариство мало прибуток близько 52 млн. грн, що на його думку свідчить про здійснення товариством активної господарської діяльності та укладення великої кількості господарських договорів, в тому числі, і договорів укладення яких директором можливе лише після затвердження їх зборами учасників, однак загальні збори товариства не проводились з грудня 2011 року. Окрім того, позивач вказує на те, що законодавством передбачено його право (як учасника) на отримання дивідендів, розмір яких залежить від отриманого товариством прибутку, а тому проведення аудиту є необхідним.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 07 вересня 2017 року порушено провадження у даній справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 18 вересня 2017 року, який неодноразово відкладався, востаннє ухвалою Господарського суду від 19 жовтня 2017 року до 30 жовтня 2017 року.

18 жовтня 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" подало до Господарського суду Тернопільської області зустрічний позов №37 від 18.10.2017 (вх. № 642 від 18.10.2017) до ОСОБА_1 АДРЕСА_3, про зобов'язання припинити зловживати правом вимоги проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (вул. Лук'яновича, 3а, м. Тернопіль), із залученням професійного аудитора - товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (код ЄДРПОУ 31195948, адреса: 46002, АДРЕСА_1).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 19 жовтня 2017 зустрічну позовну заяву №37 від 18.10.2017 (вх. № 642 від 18.10.2017) повернуто товариству з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (вул. Лук'яновича, 3а, м. Тернопіль) на підставі п. 6 ч.1 ст. 63 ГПК України.

Представник позивача в судовому засіданні 30 жовтня 2017 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі, з врахуванням поданих 19 жовтня 2017 року письмових пояснень (вх.№18890 від 19.10.2017) з урахуванням відзиву відповідача №37 від 27.09.2017 та відзиву (доповнення) № 42 від 27.10.2017 та відзиву (доповнення 2) №44 від 30.10.2017, згідно яких, позивач вважає, що він як учасник товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" має право на проведення аудиторської перевірки фінансової діяльності товариства і його право не залежить ні від бажання самого товариства щодо проведення перевірки, ні від доцільності чи відсутності доцільності проведення такої перевірки чи наявності уже проведених перевірок, тобто використовує своє право встановлене законом, зокрема ст. 146 ЦК України. Вважає заперечення відповідача викладені у відзивах на позов необґрунтованими, безпідставними, такими, що не стосуються предмета спору та не базуються на нормах чинного законодавства. Просить суд позов задоволити.

Відповідач в жодне судове засідання участі свого представника не забезпечив. Однак, 27.09.2017 через канцелярію суду подав відзив на позовну заяву №34 від 27.09.2017 (вх.№17711 від 27.09.2017), відповідно до якого останній заперечує позовні вимоги, у зв'язку із відсутністю порушеного права позивача, як учасника товариства на аудиторську перевірку фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ", оскільки, як вважає відповідач, це право позивача задоволено товариством шляхом виконання вимоги всіх учасників товариства, затвердженої в п.7.1 статуту відповідача, де встановлено порядок здійснення перевірок фінансової господарської діяльності ТОВ "ЕКОР ТЗ", в підтвердження чого долучив копії аудиторських висновків щодо фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" за 2012 - 2016 роки. Просить суд в позові відмовити і розглянути дану справу без його участі.

Також, 27.10.2017 через канцелярію суду відповідач подав відзив на позов (доповнення) № 42 від 27.10.2017 (вх.№ 19363 від 27.10.2017), відповідно до якого, останній просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у зв'язку з відсутністю порушення права учасника на аудиторську перевірку фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ", оскільки відповідач може реалізувати своє право на управління товариством шляхом ознайомлення із документами, в тому числі із аудиторськими висновками. Просить суд в позові відмовити.

Крім того, 30 жовтня 2017 року відповідачем подано відзив на позов (доповнення 2) №44 від 30.10.2017 (вх.№19384 від 30.10.2017), відповідно до якого ТОВ "ЕКОР ТЗ", просить суд припинити дії ОСОБА_1 (адрес: АДРЕСА_4, учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (адрес: вул. Лук'яновича, буд. За, м. Тернопіль) по зловживанню ним права вимоги проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (адрес: вул. Лук'яновича, буд. За, м. Тернопіль), із залученням професійного аудитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (код ЄДРПОУ 31195948, адрес 46002, АДРЕСА_2) та відмовити йому у задоволенні позову у справі №921/505/17-г/18 повністю.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для об'єктивного розгляду справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

До виключної компетенції господарських судів відносяться справи у спорах між учасниками (акціонерами, засновниками) господарського товариства та господарським товариством, пов'язані з реалізацією та захистом корпоративних прав.

Господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов'язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крім трудових спорів (п. 4 ч. 1 ст. 12 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 167 Господарського кодексу України, корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про господарські товариства" господарськими товариствами визнаються підприємства, установи, організації, створені на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об'єднання їх майна та підприємницької діяльності з метою одержання прибутку. До господарських товариств належить, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю.

Товариством з обмеженою відповідальністю визнається товариство, що має статутний капітал, розділений на частки, розмір яких визначається установчими документами (ст. 50 Закону України "Про господарські товариства").

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про господарські товариства", установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут.

Відповідно до п.1.1 Статуту ТОВ "ЕКОР ТЗ", затвердженого протоколом №1 від 07.12.2011 зборів учасників товариства, державну реєстрацію якого проведено 21.12. 2011, номер запису 16461450000007082 товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" створене шляхом перетворення відкритого акціонерного товариства "ЕКОР" (код ЄДРПОУ 02973445) на підставі рішень загальних зборів відкритого акціонерного товариства "ЕКОР" (протокол №2 від 09.09.2011, №3 від 07.12.2011) та загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (протокол №1 від 07.12.2011). Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" створено відповідно до Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, Закону України "Про господарські товариства" та інших нормативно-правових актів України.

Згідно п.4.1 Статуту засновниками (учасниками) товариства є всі особи, які були акціонерами відкритого акціонерного товариства "ЕКОР" (код ЄДРПОУ 02973445). Перелік засновників (учасників) товариства зазначений у Додатку №1, який є невід'ємною частиною цього Статуту.

Відповідно до Додатку №1 до Статуту ОСОБА_1 (позивач у справі) є одним із учасників ТОВ "ЕКОР ТЗ" з часткою в статутному капіталі товариства 2,0253 %, що становить 6279,25 грн.

Відповідно до п.5.1. Статуту товариства учасники товариства мають право, зокрема, брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному цим Статутом; брати участь у розподілі прибутку товариства та одержати його частку (дивіденди); одержувати інформацію про діяльність товариства, на вимогу учасника відповідний орган управління товариством в межах власної компетенції зобов'язаний надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів; вимагати проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства, тощо.

Пунктом 7.1 Статуту закріплено, що Товариство веде бухгалтерський облік, складає і подає фінансову звітність відповідно до чинного законодавства України. Достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річного балансу і звітності товариства проводиться у випадках передбачених актами чинного законодавства України, а також за рішенням зборів учасників товариства або директора товариства.

Аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками може бути проведено і на вимогу будь-кого з учасників товариства, який несе витрати, пов'язані із проведенням такої перевірки.

Судом встановлено, що позивач, з метою реалізації свого права, встановленого статутом товариства (пп. 5.1., 7.1.) та ст. 146 ЦК України, звернувся до товариства із вимогою від 11.05.2017 про проведення аудиторської перевірки достовірності фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" починаючи з моменту його створення, а саме - з грудня 2011 року по 2016 рік включно та просив письмово повідомити про результати її проведення, а також надати висновки для ознайомлення (вимога б/н від 11.05.2017 долучена до матеріалів справи).

Листом №10 від 16.06.2017 директор ТОВ "ЕКОР ТЗ" ОСОБА_4 повідомив позивача про те, що аудиторська перевірка товариства проводиться кожного року протягом останніх 20 років, а з необхідними документами учасник товариства може ознайомитись безпосередньо в ТОВ "ЕКОР ТЗ".

Враховуючи, що на вимогу позивача відповідач не провів аудиторської перевірки фінансової звітності товариства, що і зумовило звернення позивача з даним позовом до суду.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

За приписами ст. 17 Закону України "Про господарські товариства", перевірки фінансової діяльності товариства здійснюються державними податковими інспекціями, іншими державними органами у межах їх компетенції, ревізійними органами товариства та аудиторськими організаціями.

Перевірки фінансової діяльності товариства здійснюються органами доходів і зборів, іншими органами державної влади у межах визначених законом повноважень, ревізійною комісією (ревізором) господарського товариства та/або аудиторами. Достовірність та повнота річного балансу і звітності господарського товариства у випадках, визначених законом, повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською організацією) (ч. ч. 2, 3 ст. 90 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтю 3 Закону України "Про аудиторську діяльність", аудиторська діяльність - підприємницька діяльність, яка включає в себе організаційне і методичне забезпечення аудиту, практичне виконання аудиторських перевірок (аудит) та надання інших аудиторських послуг. Аудит - перевірка даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності суб'єкта господарювання з метою висловлення незалежної думки аудитора про її достовірність в усіх суттєвих аспектах та відповідність вимогам законів України, положень (стандартів) бухгалтерського обліку або інших правил (внутрішніх положень суб'єктів господарювання) згідно із вимогами користувачів. Суттєвою є інформація, якщо її пропуск або неправильне відображення може вплинути на економічні рішення користувачів, прийняті на основі фінансових звітів. Аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими фірмами, які уповноважені суб'єктами господарювання на його проведення. Аудит може проводитися з ініціативи суб'єктів господарювання, а також у випадках, передбачених законом (обов'язковий аудит).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про аудиторську діяльність", проведення аудиту є обов'язковим також в інших випадках, передбачених законами України.

З аналізу вищезазначених правових норм, зокрема, ст. 18 Закону України "Про господарські товариства", вбачається, що проведення аудиторської перевірки є обов'язковим кожного року для товариств з річним оборотом більше як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів, а для товариств з річним господарським оборотом менш як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів обов'язкова аудиторська перевірка річної фінансової звітності проводиться один раз на три роки.

При цьому суд зазначає, що частиною 2 ст. 18 Закону України "Про господарські товариства" передбачено, що достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річної фінансової звітності товариств з річним господарським оборотом менш як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів проводиться один раз на три роки.

Відповідно до ст. 146 Цивільного кодексу України, для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом. На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками. Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

В п. 2.34, п. 2.35 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 №4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин", вказано, що під час вирішення спорів за позовами учасників ТОВ чи ТДВ або акціонерів, що у сукупності володіють більш як 10 відсотками акцій, про спонукання товариства провести аудиторську перевірку його діяльності та звітності згідно зі статтями 146, 162 ЦК України, частиною другою статті 63 Закону України "Про господарські товариства", частиною п'ятою статті 75 Закону України "Про акціонерні товариства" господарським судам потрібно враховувати, що передбачене зазначеними статтями право учасників (акціонерів) спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством в установленому законом і установчими документами порядку.

Порядок пред'явлення учасниками вимоги про проведення аудиторської перевірки визначається статутом товариства. За відсутності відповідних положень у статуті товариства господарські суди повинні брати до уваги, що організаційне забезпечення аудиторської перевірки діяльності та звітності товариства на вимогу його учасників, зокрема укладення договору з аудитором (аудиторською фірмою), надання аудиторові необхідних документів тощо, здійснюється товариством в особі виконавчого або іншого органу, уповноваженого на це статутом, а не учасниками товариства.

Строки розгляду господарським товариством вимог його учасників про проведення аудиторської перевірки визначаються статутом товариства. Якщо у статуті відповідні положення відсутні, господарським судам слід виходити з розумних строків, необхідних для розгляду та виконання таких вимог.

Як уже зазначалось вище, п. 7.1 Статуту Товариства визначено, що Товариство веде бухгалтерський облік, складає і подає фінансову звітність відповідно до чинного законодавства України. Достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річного балансу і звітності товариства проводиться у випадках передбачених актами чинного законодавства України, а також за рішенням зборів учасників товариства або директора товариства.

Аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками може бути проведено і на вимогу будь-кого з учасників товариства, який несе витрати, пов'язані із проведенням такої перевірки.

Тобто, Статут відповідача не містить інших додаткових положень щодо процедури та призначення аудиторських перевірок, окрім встановлених у спеціальних законах.

Суд зазначає, право учасника товариства звернутись із вимогою про проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства не залежить ні від бажання самого товариства (його посадових осіб) проводити чи не проводити перевірку, ні від доцільності чи відсутності доцільності проведення такої перевірки, наявності вже проведених перевірок, тощо. Форма звернення учасників Законом не встановлена, як і не встановлений порядок такого звернення та проведення перевірок Статутом Товариства та Законом.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем надано докази проведення аудиторських перевірок щодо фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ", приватним підприємством "Аудиторська фірма "Західаудит", за період з 2012 року по 2016 рік (копії аудиторських висновків знаходяться в матеріалах справи).

Проте, суд, із урахуванням вищенаведеного зауважує, що наявність поданих висновків проведених аудиторських перевірок товариством не позбавляє позивача реалізувати своє право передбачене до ст. 88 Господарського кодексу України, ст. 116 Цивільного кодексу України, ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" брати участь в управлінні справами товариства, при цьому суд зазначає, що передбачене ст. 146 Цивільного кодексу України право спонукати товариство провести аудиторську перевірку діяльності та звітності товариства спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством у передбаченому законом і установчими документами порядку.

Поряд з цим, суд зазначає, що відповідач вказуючи про те, що позивач може реалізувати своє право на управління товариством шляхом ознайомлення з існуючими висновками аудиторів помилково ототожнює поняття одержання інформації про діяльність товариства, яке закріплено в п. г) ч. 1 ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" з поняттям призначення на його вимогу аудиторської перевірки діяльності товариства, яке визначено у ч.3,4 ст. 146 Цивільного кодексу України, як право позивача на управління товариством.

Також суд звертає увагу позивача на те, що достовірність та об'єктивність даних у поданих відповідачем аудиторських висновках щодо фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ", не входить до предмету доказування в даній справі, тому твердження позивача про те, що висновки аудиторських перевірок, здійснених коштом та на замовлення відповідача, які долучені до матеріалів справи містять необ'єктивні дані, оскільки сформовані з порушенням вимог Міжнародного стандарту аудиту (МСА) 700 "Формування думки та складання звіту щодо фінансової звітності" та МСА 240 "Відповідальність аудитора, що стосується шахрайства, при аудиті фінансової звітності", судом до уваги не беруться.

Згідно з вимогами ст. 4-3, ст. 33 ГПК України судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Ці докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивач правомірно звернувся з вимогою до відповідача про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю завод ТОВ "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно.

Щодо необхідності проведення аудиторської перевірки саме товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (код ЄДРПОУ 31195948, адреса: 46002, АДРЕСА_1) ", суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно п.6.1. Статуту ТОВ "ЕКОР ТЗ" управління товариством здійснюють його органи, в тому числі Директор товариства, а вищим органом товариства є Збори учасників товариства, які складаються з учасників товариства або їх представників, призначених ними у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Відповідно до пункту 6.22 Статуту товариства, Директор вирішує усі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів Учасників товариства, визначених Статутом. Директор підзвітний Зборам учасників і організовує виконання їх рішень. Директор не може приймати рішення, обов'язкові для Учасників Товариства.

Також, до компетенції Директора, окрім іншого, належить організація проведення планових ревізій та аудиторських перевірок діяльності Товариства (п. 6.26.14 Статуту).

Тобто, Статутом товариства визначено повноваження директора щодо організації проведення аудиторських перевірок, а визначене в п.7.1. Статуту положення про те, що аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками може бути проведено і на вимогу будь-кого з учасників товариства, який несе витрати, пов'язані із проведенням такої перевірки встановлює можливість, на вимогу учасника товариства проводити аудиторську перевірку.

Крім того, ст. 9 Закону України "Про аудиторську діяльність" закріплено, що органи управління суб'єкта господарювання несуть відповідальність за повноту і достовірність документів та іншої інформації, які надаються аудитору (аудиторській фірмі) для проведення аудиту чи надання інших аудиторських послуг.

Згідно ст.363 ГК України встановлює, що аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими організаціями, які уповноважені суб'єктами господарювання на його проведення.

Статтею 17 Закону України "Про аудиторську діяльність" встановлено, що аудит проводиться на підставі договору між аудитором (аудиторською фірмою) та замовником. Замовник має право вільного вибору аудитора (аудиторської фірми) з дотриманням вимог цього Закону.

Як вбачається з вищенаведених норм, повноваження щодо організаційного забезпечення аудиторської перевірки діяльності та звітності товариства на вимогу його учасників (акціонерів), зокрема укладення договору з аудитором (аудиторською фірмою), надання аудиторові відповідних документів та інше забезпечення роботи аудитора, здійснюється товариством в особі виконавчого або іншого органу, уповноваженого на це статутом, а не учасниками (акціонерами) товариства.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ані діючим законодавством, ані Статутом товариства, позивачу, як учаснику товариства, не надано повноважень щодо вибору аудитора.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу сторін на те, що і статутом товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" не визначено аудиторської фірми, яка проводить аудиторську перевірку, а тому відповідно до вимог закону дані повноваження належать виконавчому органу товариства.

Разом з тим, суд зазначає, що проведення аудиторської перевірки товариства здійснюється із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками, у зв'язку з цим вимога позивача провести аудиторську перевірку за участю визначеного позивачем аудитора (товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (код ЄДРПОУ 31195948, адреса: 46002, АДРЕСА_1) порушує право Товариства на вільний вибір аудитора. З огляду на що, така вимога позивача є необґрунтованою, оскільки не передбачена ні чинним законодавством, ні статутом товариства, тому до задоволення не підлягає.

Щодо відзиву на позов (доповнення 2) №44 від 30.10.2017 (вх.№19384), зокрема вимоги визначеної у ньому, якою відповідач просить суд припинити зловживання ОСОБА_1 своїм правом вимоги проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ", із залученням професійного аудитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія", суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, процесуальна рівність сторін у справі в господарському процесі забезпечується наданням відповідачу можливості захисту проти поданого позову шляхом надання до господарського суду своїх заперечень. Відповідач може стверджувати і доводити відсутність положень закону, на яких ґрунтуються вимоги позивача, має право посилатися на відсутність усіх або окремих підстав позову, які передбачені нормою матеріального права, неправильну правову оцінку фактичних обставин справи й інші юридичні факти.

Тобто, головна мета заперечень (відзиву) проти позову - це наведення аргументів про те, що відсутнє суб'єктивне матеріальне право, про захист якого просить позивач, а також наведення аргументів, якими він прагне довести неправомірність/ безпідставність звернення позивача до суду.

Із долученого до матеріалів справи відзиву на позов (доповнення 2) №44 від 30.10.2017 (вх.№19384) вбачається, що у ньому відповідачем не наводяться аргументи про те, що відсутнє суб'єктивне матеріальне право за захистом якого звернувся позивач, а йдеться про порушення суб'єктивного матеріального права відповідача, захистити, яке останній просить суд шляхом припинення вчинення певних дій позивачем, тобто відповідачем заявлено вимогу до позивача у відзиві на позов, що не передбачено нормами Господарського процесуального кодексу України.

Так, відповідно ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено обов'язок доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Тобто, будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості, а обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, оцінюючи усі заперечення відповідача, суд вважає за необхідне зазначити, що твердження останнього про те, що немає підстав для призначення ще однієї аудиторської перевірки товариства, оскільки аудиторська перевірка на товаристві з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" проводилась за 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 роки, не приймаються до уваги, оскільки жодна законодавча норма не встановлює заборону учаснику товариства, з метою здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю, вимагати проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора повторно, а сам факт наявності аудиторської перевірки виконавчим органом не може бути окремою підставою для відмови у проведенні аудиторської перевірки.

З огляду на викладене в сукупності, всебічно та об'єктивно дослідивши всі обставини справи та подані сторонами докази, враховуючи норми чинного законодавства та статуту ТОВ "ЕКОР ТЗ", суд дійшов висновку задоволити частково вимогу позивача та зобов'язати відповідача провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно.

При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 49 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною. Передбачені нею наслідки можуть наставати в разі неправомірної бездіяльності винної особи, яка не вжила заходів до поновлення порушених нею прав і законних інтересів іншої особи (зокрема, ухилялася від задоволення її заснованих на законі вимог), що змусило останню звернутися за судовим захистом.

Зазначеної правової позиції дотримується і Вищий господарський суд України в пункті 4.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. №7 Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України.

Згідно вказаної вище правової позиції, суд покладає судові витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 1600,00 грн на відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 1, 2, 4, 12, 33-35, 43-49, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задоволити частково.

2. Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (вул. Лук'яновича, 3а, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02973445) провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно, з покладенням витрат на проведення такої перевірки на ОСОБА_1 В частині позовних вимог про залучення професійного аудитора - товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (код ЄДРПОУ 31195948, адреса: 46002, АДРЕСА_1) - відмовити.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (вул. Лук'яновича, 3а, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02973445) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_5, РНОКПП НОМЕР_1) судовий сбір у розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн 00 коп.

4. Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили, протягом десяти днів з дня його підписання 03 листопада 2017 року через місцевий господарський суд.

Суддя Н.В. Охотницька