Ухвала

від 09.11.2017 по справі 335/6819/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 335/6819/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 335/6819/17 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/778/1156/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ПАТ «ЗАлК» ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» (далі ПАТ «ЗАлК»)в особі заступника Генерального директора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2017 року,

якою задоволено клопотання слідчого та призначено позапланову виїзну документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ПАТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат», код ЄРДПОУ 00194122, зареєстрованого за адресою: 69032, м. Запоріжжя, Південне шосе, 15, за період з 16.12.2015 по 06.06.2017, щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господарської діяльності, в тому числі по взаємовідносинам з ТОВ «Ферум 7», код ЄРДПОУ 35300811; ТОВ «Інтерторгмаш» код ЄРДПОУ 39287255; ПП «НВК Метінвест Плюс», код ЄРДПОУ 37778049. Проведення перевірки доручено спеціалістам ГУ ДФС в Запорізькій області в строки встановлені Податковим кодексом України.

Згідно з ухвалою слідчого судді, в провадженні СУ ГУНП в Запорізькій області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 12016080060001844 від 26.04.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191, ч.5 ст.191 КК України. Досудовим слідством встановлено, що протягом 2016 року службові особи ПАТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» за попередньою змовою з невстановленими особами, незаконно заволоділи майном державного підприємства, шляхом демонтажу електролізних ванн, із подальшою їх реалізацією за завідомо підробленими офіційними документами в якості металобрухту, вчинені в особливо великих розмірах.

Корпоративні права держави у ПАТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» становлять 68,01%, тобто держава володіє контрольним пакетом акцій товариства. Відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.12.2016 року № 1057-р ПАТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» був включений до переліку об`єктів, що підлягають приватизації у 2017 році.

Під час проведення досудового слідства було призначено позапланову перевірку ПАТ «ЗАлК», проведення якої доручено працівникам Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області. За результатами вказаної перевірки складено акт «про неможливість проведення ревізії окремих фінансово-господарської діяльності ПАТ «ЗАлК» за період з 16.12.2015 по 03.04.2017» у зв`язку із ненаданням ПАТ «ЗАлК» запитуваних документів.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя у своїй ухвалі зазначив про те, що слідчим надано достатньо доказів, що підтверджують викладені у клопотанні обставини і висновки, які будуть викладені у акті позапланової документальної перевірки ПАТ «ЗАлК» з питань дотримання податкового законодавства, можуть мати суттєве значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тому з метою забезпечення повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання слідчого є обґрунтованим, а тому для досягнення мети досудового розслідування по кримінальному провадженню необхідно призначити документальну позапланову перевірку ПАТ «ЗАлК».

В апеляційній скарзі заступник Генерального директора ПАТ «ЗАлК» ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 червня 2017 року скасувати. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що згідно приписів Глави 20 та 21 Розділу ІІІ КПК України, законодавцем визначено вичерпний перелік слідчих дій, що проводиться органом досудового розслідування, а також виключні повноваження слідчого судді щодо надання дозволу на проведення окремих слідчих дій із визначеного вичерпного переліку. При цьому, проведення документальної позапланової перевірки працівниками ДФС господарської діяльності не визначено в якості слідчої дії.

Апелянт вважає, що ухвала слідчого судді не відповідає приписам кримінального процесуального законодавства, оскільки в мотивувальній частині не зазначено прізвищ конкретних спеціалістів ГУ ДФС в Запорізькій області, яким доручається проведення перевірки, не вказано строк дії ухвали.

Таким чином, на думку представника ПАТ «ЗАлК», слідчий суддя своєю ухвалою від 14.06.2017 року надає слідчому дозвіл на проведення по кримінальному провадженню дій, що взагалі не передбачені діючим кримінально-процесуальним законодавством.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення, доводи апеляційної скарги; представника апелянта, який підтримав доводи апеляційної скарги; прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить до наступних висновків.

З матеріалів провадження випливає, що слідчим СУ ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 20 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань України за № 12016080060001844, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.5 ст.191КК України.

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, що не має процесуального статусу в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з таких обставин.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчого або прокурора до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки дотримання податкового законодавства суб`єктів господарської діяльності.

Також відсутні в КПК України правові норми, які передбачають повноваження слідчого судді надавати дозвіл на проведення позапланових документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності.

При цьому положеннями ст.1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України.

Положеннями ст.ст.2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

23 лютого 2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Положеннями ст.16 вказаного Закону прямо передбачено, що суди, при розгляді справ, застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За таких обставин, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага порівняно з нормами українського законодавства.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Наступне, відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001). Отже, позбавлення за даних обставин ПАТ «ЗАлК» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 14.06.2017, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

Відтак з огляду на ту обставину, що прийняте слідчим суддею рішення безпосередньо стосується інтересів ПАТ «ЗАлК» колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПАТ «ЗАлК» підлягає розгляду в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційну скаргу ПАТ «ЗАлК» по суті апеляційний суд дійшов таких висновків.

З матеріалів провадження вбачається, що 06 червня 2017 року слідчий СУ відділу ГУНП в Запорізькій області, звернувся до слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ПАТ «ЗАлК», в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12016080060001844 від 26.04.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191, ч.5 ст.191 КК України

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та призначив позапланову виїзну документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства ПАТ «ЗАлК» за період з16.12.2015 по 06.06.2017, щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господаоської дільності, в тому числі по взаємовідносинам з ТОВ «Ферум, 7», ТОВ «Інтерторгмаш», ПП «НВК Метінвест Плюс».

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя фактично обмежився перенесенням в ухвалу мотивувальної частини клопотання слідчого, та пославшись на положення статей 2, 2, 7, 93, 309, 371, 372 КПК України, прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого.

Перевіривши оскаржену ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування оскарженої ухвали.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з положень норм кримінального процесуального закону визначених в ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до положень п.10) ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18) частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.п.78.1.11.) ст.78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону.

В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.

Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.

Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11.) ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі рішення слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст.1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.

Положення ст.40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.

Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної податкової перевірки, слідчий в своєму клопотанні не обґрунтував належним чином необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб, зокрема отримання рішення слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, в тому числі з можливістю їх вилучення, проведення експертиз, тощо.

Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому зазначені обставини фактично унеможливлюють прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.

Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст.2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів, як процесуальних джерел доказів.

Положення ст.ст.40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

В той же час, законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6) ч.2 ст.36 і п.4) ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Разом з тим, положеннями п.п.78.1.11) статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону "Про прокуратуру" в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурор та слідчий втратили визначене законом право на призначення своїми постановами позапланових перевірок, в той час, як слідчий суддя не набув права на розгляд клопотань про призначення позапланових перевірок, в КПК України відсутній порядок розгляду таких клопотань, а також порядок їх оскарження.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

За таких обставин, з наведеного можливо дійти до висновку про те, що питання стосовно можливого звернення слідчого, за погодженням з прокурором, до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок суб`єктів господарської діяльності, а також розгляд слідчим суддею таких клопотань та порядок оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду такого клопотання, потребує законодавчого визначення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Не надано також суду жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Викладені обставини свідчать про необґрунтованість клопотання слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області, в зв`язку з чим, на думку апеляційного суду, слід відмовити в задоволенні зазначеного клопотання.

Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» в особі заступника Генерального директора ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого та призначено позапланову виїзну документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ПАТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат», код ЄРДПОУ 00194122, зареєстрованого за адресою: 69032, м. Запоріжжя, Південне шосе, 15, за період з 16.12.2015 по 06.06.2017, щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господарської діяльності, в тому числі по взаємовідносинам з ТОВ «Ферум 7», код ЄРДПОУ 35300811; ТОВ «Інтерторгмаш» код ЄРДПОУ 39287255; ПП «НВК Метінвест Плюс», код ЄРДПОУ 37778049. Проведення перевірки доручено спеціалістам ГУ ДФС в Запорізькій області в строки встановлені Податковим кодексом України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про призначення позапланової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ПАТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4