Рішення

від 28.11.2017 по справі 138/2375/16-ц

МОГИЛІВ-ПОДІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 138/2375/16-ц

Провадження №:2/138/28/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 року м. Могилів-Подільський

Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області, в складі:

головуючого судді Київської Т.Б.,

за участю: секретаря Цибульської Т.І.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Могилеві-Подільському цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління освіти ОСОБА_4 міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_4 міська рада про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду із позовом до управління освіти ОСОБА_4 міської ради, який мотивувала тим, що з 19.03.2001 вона працювала на посаді завідувача дошкільної установи № 2 Золотий Ключик , що в м. Могилеві-Подільському Вінницької області. 13.06.2016 начальник управління освіти ОСОБА_4 міської ради ОСОБА_5 видав наказ № 119-к про звільнення позивача з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України - за відсутність на роботі. З наказом про звільнення з роботи її не було ознайомлено, копія даного наказу їй не видавалась, а лише була надіслана поштою, що є порушенням ч.2 ст.47 та ст. 149 КЗпП України.

Як на підставу для звільнення позивача, відповідач послався на п. 4 ст. 40 КЗпП України, тобто її було звільнено у зв'язку з прогулом 15.12.2015 та 16.12.2015.

Позивач вказує, що відповідачем було порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення.

14.12.2015, 15.12.2015 та 16.12.2015 позивач була відсутня на роботі з поважних причин, оскільки вона перебувала на обстеженні в м. Вінниця та з 17.12.2015 розпочала лікування. Про причини відсутності на роботі позивач ще 11.12.2015, тобто завчасно повідомляла про те, що вона захворіла і їде на обстеження до м. Вінниці, секретаря управління освіти ОСОБА_6, начальника управління освіти ОСОБА_5, який погодив дане питання в усному порядку, а також методиста дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик ОСОБА_8, яка на той час виконувала обов'язки завідувача, тобто відповідач був належним чином повідомлений про причини відсутності позивача на роботі, а тому її дії не можна розцінювати, як дисциплінарний проступок та застосувати дисциплінарне стягнення у виді звільнення. Також, позивач попередила вказаних вище осіб, що після обстеження в м. Вінниця надасть відповідні документи.

Разом з тим, начальник управління освіти ОСОБА_4 міської ради, за участю комісії 15.12.2015 та 16.12.2015 склав акти №7 та №8 про відсутність позивача на роботі та акти №№ та 5 про відмову позивача від підпису та про ненадання пояснень з приводу відсутності на роботі, внаслідок чого, в подальшому, 13.06.2016 було видано оскаржуваний наказ про звільнення.

Документи, які підтверджують поважність відсутності на роботі, в тому числі і в період з 14 по 16 грудня 2015 року, а саме довідки та листи непрацездатності, позивач надала голові профспілкого комітету ОСОБА_9, а тому на день складання акту №5 від 06.04.2016 про ненадання пояснень відповідачу було відомо про причини відсутності позивача на робочому місці.

Таким чином, причини не виходу позивача на роботу 15 та 16 грудня 2015 року були поважними та не могли вважатись прогулом в розумінні п.4 ст. 40 КЗпП України, тому її звільнення є незаконним.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з позовом, в якому позивач просить, з врахуванням заяви про зміну позовних вимог, визнати незаконним та скасувати наказ №119-к від 13.06.2016 про її звільнення; поновити її на будь якій посаді управління освіти ОСОБА_4 міської ради; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 червня 2016 року по день ухвалення рішення суду.

Позивач та її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали. Просили суд позов задовольнити.

Представники відповідача проти задоволення позову заперечували з підстав, зазначених в наданих суду письмових запереченнях. Просили в задоволенні позову відмовити в повній мірі.

Представник третьої особи ОСОБА_4 міської ради в судове засідання не з'явилась. Подала до суду заяву про розгляд справи без її участі. Проти задоволення позову заперечила в повній мірі.

Заслухавши пояснення позивача та її представників, представників відповідачів, дослідивши матеріали даної цивільної справи, оцінивши докази в їх сукупності суд, прийшов до переконання в тому, що позов підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 10 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

З трудової книжки виданої на ім'я ОСОБА_1 (дошлюбне прізвище Цибульська) ОСОБА_10 серії БТ-ІІ № 6446117, слідує, що 19.03.2001 позивач була переведена на посаду завідувача дошкільної установи № 2 Золотий Ключик м. Могилів-Подільський. (Т.1, а.с.16).

15.12.2015 та 16.12.2015 начальник управління освіти ОСОБА_5, завідувачки міським методичним кабінетом ОСОБА_11, методиста з дошкільної освіти ОСОБА_12 спільно склали два акти за № 7 від 15.12.2015 та №8 від 16.12.2015 про відсутність позивача на роботі 15.12.2015 та 16.12.2015 протягом вказаних двох робочих днів (Т.1, а.с.13,14, 37,38).

04.04.2016 начальником управління освіти ОСОБА_5 на ім'я завідувача ДНЗ № 2 ОСОБА_1 адресовано лист в якому йшла мова про її зобов'язання надати письмове пояснення з приводу її відсутності на роботі 14, 15, 16 грудня 2016 року та визначено, що пояснення слід надати у термін до 13 год. 05.04.2016. Разом з тим, підпис позивача про отримання такого листа на ньому відсутній (Т.1, а.с.40).

05.04.2016 комісією у складі: ОСОБА_11 - завідувача міським методичним кабінетом, ОСОБА_7- бухгалтера управління освіти та ОСОБА_13 - секретаря управління освіти було складено акт № 3, який було погоджено начальником управління освіти ОСОБА_5 про те, що 05.04.2016 у приміщенні управління освіти ОСОБА_1 була ознайомлена з листом від 04.04.2016 №01-11/292 про надання пояснення з приводу відсутності на роботі 14,15,16 грудня 2015 року. Вказаний лист ОСОБА_1 отримала, але від підпису про отримання відмовилась і факт відмови комісія засвідчила (Т.1, а.с.41).

Також, зазначеною вище комісією 06.04.2016 було складено акт № 5 про те, що 05.04.2016 у приміщенні управління освіти ОСОБА_1 у присутності комісії було ознайомлено з листом від 04.04.2016 №01-11/292 про надання письмового пояснення у термін до 13 год. 05.04.2016 з приводу відсутності її на роботі 14,15,16 грудня 2015 року. До кінця дня 05.04.2016 ОСОБА_1 пояснення не надала, що комісія і засвідчила (Т.1, а.с.42).

13 червня 2016 року начальником управління освіти ОСОБА_4 міської ради було видано оскаржуваний наказ № 119-к про звільнення з роботи ОСОБА_1 з посади завідувачки Дошкільного навчального закладу № 2 з 13 червня 2016 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України за відсутність на роботі протягом робочого дня 15 і 16 грудня 2015 року. Підстава: акт від 15.12.2015 №7 відсутності на робочому місці; акт від 16.12.2015 №8 відсутності на робочому місці; акт від 05.04.2016 №3 про відмову від підпису; акт від 06.04.2016 №5 про ненадання пояснення (Т.1, а.с.3,43).

До трудової книжки позивача внесено відповідний запис про звільнення 13.06.2016 та видано їй трудову книжку (Т., а.с. 16,51,52).

Таким чином, доводи позивача з приводу не ознайомлення її з наказом про звільнення не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки дана обставина не була підтверджена належними та допустимими доказами з її сторони, а сторона відповідача надала суду докази вручення їй трудової книжки саме 13.06.2016 і в книжці уже був запис про її звільнення та його причину та відображено відомості про відповідний наказ.

Разом з тим, відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення з роботи є встановлення поважності причин відсутності.

Законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України , суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із числа передбачених ст. 57 ЦПК України.

В свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Така позиція суду відповідає правовій позиції Верховного суду України висловленій в ухвалі від 19 жовтня 2011 року у справі № 6-56708св10.

Відповідно до ч.1 ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

З аналізу змісту вказаної вище норми слідує, що найважчим дисциплінарним стягненням, яке може бути застосовано роботодавцем до працівника є звільнення.

Згідно положень ст. 149 КЗпП України, зокрема, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Відповідно до роз'яснень п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

На підтвердження поважності причин відсутності на роботі 15 та 16 грудня 2015 року позивач надала суду копію довідки №1887 від 17.12.2015 за підписом лікаря ВОКШВД виданої їй в тому, що вона знаходилась на амбулаторному лікуванні з 14.12.2015 по 16.12.2015. В довідці також було зазначено діагноз виявленої у неї хвороби (суть діагнозу в рішенні не відображено у зв'язку з усними запереченнями позивача). Також в довідці вказано, що за погіршенням стану хвора була госпіталізована з 17.12.2015.

Як пояснила позивач та її представники в ході розгляду справи оригінал такої довідки був наданий позивачем за місцем роботи.

Разом з тим, представники відповідача дану обставину не визнали та заперечували факт того, що позивач повідомляла роботодавця про причини не виходу на роботу 15 та 16 грудня 2016 року.

На підтвердження дійсності існування зазначеної вище довідки, викладеної в ній інформації та обізнаності відповідача про її існування та зміст позивач надала суду довідку видану завідувачем відділення № 2 Вінницького обласного клінічного шкірно-венерологічного диспансеру №487 від 06.07.2016, з якої слідує, що ОСОБА_1 з 14.12.2015 по 16.12.2015 знаходилась на обстеженні у ОКШВД, де був встановлений діагноз (суть в рішенні не відображено у зв'язку з усними запереченнями позивача), який викликаний вірусом, що може викликати у дітей розвиток вітряної віспи, залишаючись в організмі людини пожиттєво і послаблює імунітет. Тому контакт з дітьми, становив загрозу їх здоров'ю. В таких випадках людина підлягає госпіталізації, що й було зроблено (Т.1, а.с.15).

Також, суду надано було лист № 805 від 07.12.2016 за підписом головного лікаря, к.мед.н. Вінницького обласного клінічного шкірно-венерологічного диспансеру, згідно якого 20.04.2016 на прийом до головного лікаря звернувся ОСОБА_5 в приватному порядку, про що є запис в Журналі обліку прийому громадян головним лікарем №51, з питанням про видану ВОКШВД довідку ОСОБА_1 та чи дійсно довідка може бути офіційним документом про підтвердження тимчасової непрацездатності працівника. ОСОБА_5 уточнено, що єдиним документом підтверджуючи тимчасову непрацездатність працівника є Лист непрацездатності . Також на адресу диспансеру надійшов запит від начальника управління освіти ОСОБА_4 міської Ради №07-11/571 від 03.08.2016 щодо можливого перебування ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні у ВОКШВД з 15.12.2015 і 16.12.2015. Вхідний номер ВОКШВД №413 від 04.08.2016. 04.08.2016 за №565 була надана відповідь на запит про те, що ОСОБА_1 здійснила відвідування на амбулаторний прийом до лікаря ВОКШВД 14.12.2015, 15.12.2015, 16.12.2015, 17.12.2015, про що є відповідні записи в медичній карті амбулаторного хворого № 12012 від 14.12.2015. Під час кожного відвідування хворій ОСОБА_1 була рекомендована госпіталізація за показами. Хвора з'явилась на госпіталізацію 17.12.2015 (Т.1, а.с.185).

Крім того, суду надано було копію медичної карти амбулаторно хворого № 12012 про яку йшла мова в зазначеному вище листі головного лікаря, форма 025/о, що видана ВОКШВД на її ім'я, згідно якої 14.12.2015 їй був встановлений діагноз, аналогічний тому, що вказаний у зазначеній вище довідці. Також те, що 14.12.2015 вона відмовилась від госпіталізації та те, що 15.12.2015 та 16.12.2015 позивач з'являлась на обстеження до даного закладу охорони здоров'я, а 17.12.2015 з'явилась для госпіталізації. Також є записи за 18.012.2015 та 11.01.2016 (Т.1, а.с.181-183).

Таким чином, заперечення представників відповідача про ненадання позивачем за місцем роботи зазначеної вище довідки та факт не обізнаності відповідача про існування та зміст такої довідки та ким вона була видана не підтверджено жодним належним та допустимим доказом.

Відповідно до положень ч.1,3,4 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Оцінюючи доводи позивача з приводу поважності причин відсутності на роботі 15 та 16 грудня 2015 року суд зважає на те, що згідно абзацу другого п.п. 2.7 п. 2 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України 13.11.2001 N 455, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.12.2001 за N 1005/6196, особам, не визнаним тимчасово недієздатними, лікарем лікувально-профілактичного закладу видається довідка довільної форми з позначкою про час звернення до лікувально-профілактичного закладу.

Крім того, згідно п. 2 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого №___» , затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України 14.02.2012 № 110, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 р. за № 669/20982, форма № 025/о є основним первинним медичним документом хворого, який лікується амбулаторно або вдома, і заповнюється на усіх хворих при зверненні у заклад охорони здоров'я, який надає амбулаторно-поліклінічну допомогу.

Суд, погоджується з доводами сторони відповідача з приводу того, що доказом непрацездатності особи є відповідний лікарняний лист, але як уже зазначалось вище законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України , суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із числа передбачених ст. 57 ЦПК України. При цьому відсутність працівника може підтверджуватись не тільки листком непрацездатності, а й довідкою медичної установи. Також, такими доказами можуть бути показання свідків та ін.

Така правова позиція Верховного Суду України зазначена в згаданій вище ухвалі від 19.10.2011, постановленій у справі №6-56708св10.

Слід також звернути увагу на те, що законодавець не ототожнює поняття поважності причин неявки на роботу працівника в разі хвороби лише з тимчасовою непрацездатністю, оскільки аналіз змісту КЗпП України свідчить про окреме регулювання таких випадків. Зокрема, п.11 ст. 41 даного Кодексу містить заборону звільнення працівника з ініціативи власника в такий період, крім випадків нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності за виключенням умов та випадків визначених п.5 даної норми.

Таким чином, з аналізу вказаних вище доказів та положень закону та Інструкцій затверджених наказами МОЗ України суд встановив, що ОСОБА_1 в період, який в оскаржуваному наказі № 119-к від 13.06.2016 вказаний як прогул, а саме 15.12.2015 та 16.12.2015 була відсутня на роботі з поважної причини, а саме у зв'язку з хворобою та зверненням до закладу охорони здоров'я для обстеження та в подальшому для лікування.

Крім того, суд не може не звернути увагу в даному випадку на ту обставину, що позивач працювала в дошкільному навчальному закладі та те, що виявлена у неї хвороба 14.12.2015 викликана вірусом, що може викликати у дітей розвиток вітряної віспи, залишаючись в організмі людини пожиттєво і послаблює імунітет. Тому контакт з дітьми, становив загрозу їх здоров'ю. В таких випадках людина підлягає госпіталізації, що й було зроблено 17.12.2015. Дана обставина та діагноз позивача зазначена у вказаному вище листі закладу охорони здоров'я, карті амбулаторного хворого виданій вказаним закладом на ім'я позивача та в копії згаданої вище довідки (Т.1, а.с.15).

Враховуючи викладене суд не може вважати звільнення позивача законним.

Зважаючи на викладене суд не вважає суттєвими доводи сторони відповідача про те, що 15.12.2015 обов'язки завідувача ДНЗ №2 виконувала ОСОБА_14, а не ОСОБА_8 про яку вказує позивач, а також факт того, що наказ про догану ОСОБА_1 від 05.04.2016 №66-к станом на дату її звільнення ще був скасований судом, оскільки відповідне рішення було ухвалене лише в 2017 році. На підтвердження таких доводів суду надано наказ від 15.12.2015 №64, наказ від 05.04.2016 №66-к, акт №6 перевірки додержання вимог законів та інших нормативно-правових актів у сфері дошкільної освіти, виконанням вимог Базового компоненту дошкільної освіти ДНЗ №2, інформаційний лист від 15.09.2016 №01-11/648 (Т.1, а.с. 39,44-50,79), а також рішення суду від 08.02.2017 у справі №138/2186/16-ц про скасування вказаного наказу про оголошення позивачу догани.

Також, суд вважає недоведеними доводи позивача з приводу її звільнення з підстав не обумовлених в наказі про звільнення, оскільки як доказ даної обставини позивач надала суду лише копію звернення адресованого міському голові з відміткою про реєстрацію такого звернення. Разом з тим, результат розгляду звернення та докази підтвердження обставин викладених у ньому суду надано не було. Сам зміст звернення не може вважатись доказом зазначених в ньому обставин (Т.1, а.с. 130).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.

Трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та ст. 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Разом з тим, згідно інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ще 09.11.2016 було здійснено запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи Дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик (ясла-садок) м. Могилева-Подільського. Відомості про правонаступника відсутні.

Представники відповідача також надали суду рішення 9 сесії 7 скликання ОСОБА_4 міської ради Вінницької області № 211 від 19.07.2016 Про ліквідацію навчальних закладів , з якого слідує, що міська рада вирішила, зокрема, ліквідувати з 26.09.2016 Дошкільний навчальний заклад № 2 ОСОБА_7 ключи (ясла-садок) м. Могилева-Подільського, код ЄДРПОУ - 26243160. Даним рішенням також затверджено склад ліквідаційної комісії (Т.1, а.с.126-128).

Також, відповідно до рішення 10 сесії 7 скликання ОСОБА_4 міської ради Вінницької області від 25.10.2016 Про затвердження передавальних актів № 257, міська рада затвердила, зокрема, передавальний акт комісії з ліквідації Дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик (ясла-садок) м. Могилева-Подільського (Т.1, а.с.129).

Крім того, в матеріалах справи наявна постанова Вінницького окружного адміністративного суду від 15 серпня 2017, залишена без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року, якою було відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_4 міської ради, Державного реєстратора юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відділу надання адміністративних послуг ОСОБА_4 міської ради ОСОБА_15, тертя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_16 комплекс № 3 Загальноосвітній навчальний заклад - дошкільний навчальний заклад , про скасування рішення та запису, зокрема, про ліквідацію дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик (Т.2, а.с.114-124).

Враховуючи ту обставину, що на час вирішення даного спору попереднє місце роботи позивача, як юридична особа ліквідовано вона просила суд поновити її на будь-якій посаді управління освіти ОСОБА_4 міської ради Вінницької області, яка б відповідала її освітньо-кваліфікаційному рівню з 13 червня 2016 року.

Разом з тим, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями застосування іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 104 ЦК України та ч. 2 ст. 33 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Так, ст. 240-1 КЗпП України передбачає, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Відтак, зважаючи на встановлення факту незаконності звільнення позивача суд мав би поновити її на роботі з дня постановлення рішення про визнання звільнення незаконним, однак зважаючи на те, що Дошкільний навчальний заклад № 2 ОСОБА_7 ключик (ясла-садок) м. Могилева-Подільського був ліквідований і правонаступника прав та обов'язків такої юридичної особи немає, до даних правовідносин слід застосувати положення ст. 240-1 КЗпП України.

Таким чином, враховуючи викладене вище та положення вказаних норм, суд приходить до переконання, що на підставі ст. 240-1 КЗпП України ОСОБА_1 слід визнати такою, що була звільнена на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з ліквідацією Дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик (ясла-садок) м. Могилева-Подільського, з дня винесення рішення суду, а саме 28.11.2017.

Вимога позивача щодо поновлення її на роботі у спосіб про який вона просила суд задоволенню не підлягає. Таке право позивача суд вважає за можливе захистити лише у вказаний вище спосіб, який передбачений законом.

Така позиція суду відповідає правовій позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справа викладеній в ухвалі від 01.02.2017 у справі №523/9998/15-ц.

Крім того, також підлягає вирішенню вимога позивача про стягнення з відповідача на її користь заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Так, статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

У частині другій зазначеної статті визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як зазначалось вище, ст. 240-1 КЗпП України передбачає, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Отже, положення вказаних вище норм гарантує працівнику виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Згідно п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується також у випадку обрахунку заробітної плати за вимушений прогул.

Відповідно до п. 2, 5 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігається заробіток, або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної заробітної плати.

Згідно п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

З наявних в матеріалах справи листків непрацездатності виданих на ім'я ОСОБА_1 слідує, що остання перебувала на лікуванні в період: з 17.12.2015 по 06.01.2016; з 11.01.2016 по 29.01.2016; з 01.02.2016 по 12.02.2016; з 09.03.2016 по 12.03.2016; з 06.04.2016 по 15.04.2016; з 17.04.2016 по 29.04.2016; з 04.05.2016 по 13.05.2016; з 16.05.2016 по 27.05.2016; з 29.05.2016 по 10.06.2016 (Т.1, а.с.4-12).

Крім того, суду надано табелі обліку робочого часу з січня 2016 року по червень 2016 року, з яких слідує, що ОСОБА_1 перебувала на роботі лише 01.04.2016, 04.04.2016, 05.04.2016 та 13.06.2016.

Разом з тим, згідно п. 2, 4 Порядку, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзаце пункту 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної, посадового (місячного) окладу.

Суду не надано довідку про середньоденний заробіток позивача за останні два місяці перед звільненням.

Суду надано дві довідки про доходи позивача за період з червня 2015 по грудень 2015 року (Т.1, а.с. 80) та з січня 2016 по червень 2016, за виключенням травня 2016 року.

Разом з тим, такі докази суд вважає неналежними, оскільки вони не містять інформації для проведення обрахунку середньоденного заробітку позивача відповідно до вимог Положення. Так, як уже зазначалось вище ОСОБА_1 перебувала на роботі лише 01.04.2016, 04.04.2016, 05.04.2016 та 13.06.2016, а за квітень 2016 року розмір її заробітної плати становив 7202,00 грн., тоді як тарифна ставка за її посадою становила лише 4524,24 грн.

Згідно довідки № 01-11/745 від 27.11.2017 ОСОБА_4 міської ради Вінницької області, за період з 01.01.2016 по 30.04.2016 тарифна ставка завідуючої ДНЗ по 14 тарифному розряду складає 4524,24 грн., а за період з 01.05.16 по 13.06.2016 тарифна ставка завідуючої ДНЗ по 14 тарифному розряду складає 4818,24 грн.

Як пояснив в судовому засіданні представник відповідача в квітні 2016 року позивач отримала оплату листів непрацездатності та заробітну плату за фактично відпрацьовані дні і жодних надбавок, індексацій і премій їй не виплачувалось. Разом з тим, розмір оплати часу тимчасової непрацездатності суд не може брати до уваги при обрахунку середньоденного заробітку позивача, що прямо передбачено Положенням.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015, кількість робочих днів в квітні 2016 року становить 21 к.д., в травні 2016 року становить 19 к.д.

Відтак, зважаючи на кількість відпрацьованих днів в квітні та травні 2016 року та розмір тарифної ставки посади, яку займала позивач, а також кількість робочих днів за вказані місяці суд вважає, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 234,51 грн. (4524 грн. 24 коп. / 21 календарний день + 4818 грн. 24 коп./19= /2).

З листів Міністерства соціальної політики України Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік № 10196/0/14-14/13 від 09.09.2014, Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015, № Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік 11535/0/14-16/13 від 05.08.2016, слідує, що за період з дня винесення рішення про поновлення позивача на роботі 13.06.2016 по день винесення рішення суду, а саме 28.11.2017, включно, час вимушеного прогулу позивача становить 367 днів.

Зважаючи на положення згаданого вище п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу в частині поновлення на роботі за період з 13.06.2017 до 28.11.2017, включно складає 86067 грн. (367 днів х 234,51 грн. середнього заробітку позивача за один день вимушеного прогулу).

Суд, зважаючи на викладене вище та положення вказаних вище норм, а також те, що 13.06.2016 позивача незаконно було звільнено з посади завідуючої Дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик (ясла-садок) м. Могилева-Подільського та даним рішенням визнана такою, що була звільнена на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП, у зв'язку з ліквідацією Дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик (ясла-садок) м. Могилева-Подільського, з дня винесення рішення суду, а саме 28.11.2017, вважає, що наявні підстави для задоволення позовної вимоги про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час поновлення на роботі за період з 13.06.2016 до 28.11.2017, включно.

Керуючись ст.43 Конституції України, ст. 40, 57, 147, 149, 235, 236, 240-1 КЗпП України, ст.10, 11, 60, 61, 88, 209, 212 - 215, 218, 222 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника управління освіти ОСОБА_4 міської ради Вінницької області ОСОБА_5 № 119-к від 13.06.2016 про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача Дошкільного навчального закладу № 2 м. Могилева-Подільського з 13.06.2016 за п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з прогулом, а саме за відсутність на роботі протягом робочого дня 15 та 16 грудня 2016 року.

Згідно ст. 240-1 КЗпП визнати ОСОБА_1 такою, що була звільнена на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП, у зв'язку з ліквідацією Дошкільного навчального закладу № 2 ОСОБА_7 ключик (ясла-садок) м. Могилева-Подільського, з дня винесення рішення суду, а саме 28.11.2017.

Стягнути з управління освіти ОСОБА_4 міської ради Вінницької області на користь ОСОБА_1, заробітну плату за весь час вимушеного прогулу за період з 13 червня 2016 року по 28 листопада 2017 року, включно, у розмірі 79 066 (сімдесят дев'ять тисяч шістдесят шість) гривень 48 копійок.

Стягнути з управління освіти ОСОБА_4 міської ради Вінницької області на користь Державної судової адміністрації України в розмірі 2070 (дві тисячі сімдесят) грн. 66 коп.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 367 ЦПК України, допустити рішення суду до негайного виконання в частині стягнення заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: Т.Б.Київська