Ухвала

від 08.12.2017 по справі 711/10538/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/728/17 Справа № 711/10538/17 Категорія: ст.ст.181, 193, 194 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 з участю прокурораОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25.11.2017 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України

якою застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 30 діб, тобто до 23 грудня 2017 року включно та покладено на підозрюваного ОСОБА_9 ряд обов`язків, передбачених вимогами п.п.1, 2, 3, 4, 8 ч.5 ст.194 КПК України,

в с т а н о в и л а :

25 листопада 2017 року слідчий СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси з клопотанням погодженим прокурором відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб відносно ОСОБА_9 ..

Клопотання мотивовано тим, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015250000000036 від 09 лютого 2015 року внесено дані про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

В обґрунтування клопотання вказує, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_9 згідно з наказом Державної екологічної інспекції України №33-о від 03.02.2012 призначений начальником Державної екологічної інспекції у Черкаській області - Головним державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Черкаської області Держекоінспекції України, будучи державним службовцем 4 категорії та 9 рангу, який відповідно до положення про Державну екологічну інспекцію у Черкаській області, затвердженого наказом Державної екологічної інспекції України від 12.12.2011 №136, наділений повноваженнями: очолювати Держекоінспекцію, здійснювати керівництво її діяльністю, нести персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності; організовувати та забезпечувати виконання Держекоінспекцією Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства екології та природних ресурсів організаційно-розпорядчого характеру, доручень Міністра екології та природних ресурсів, його першого заступника та заступника - керівника апарату, наказів, розпоряджень Держекоінспекції України, доручень Голови Держекоінспекції України; призначати на посади та звільняти з посад керівників і заступників керівників структурних підрозділів Держекоінспекції, інших державних службовців та працівників; надавати у межах повноважень обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками Держекоінспекції доручення; підписувати накази Держекоінспекції; подавати Голові Держекоінспекції України на затвердження штатний розпис і кошторис Держекоінспекції, здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, умисно, всупереч інтересам служби, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 31.10.2011 державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Черкаської області проведено перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства товариством з обмеженою відповідальністю «Агроекопродукт» (ЄДРПОУ 24372924), в ході якої встановлено факт самовільного, тобто без наявності відповідного дозволу, використання вказаним товариством за період часу з 08.08.2011 року по 31.10.2011 року підземної води в кількості 51918 м3, що є порушенням п.9 ст.44, ст.110 Водного кодексу України. За результатами перевірки Державною екологічною інспекцією у Черкаській області розраховано розмір збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного використання підземних вод, в сумі 1 513 928 (один мільйон п`ятсот тринадцять тисяч дев`ятсот двадцять вісім) гривень, видано припис від 07.11.2011 року №303 про усунення виявлених порушень та 13.03.2012 року в порядку ст.6 Господарсько - процесуального кодексу України до ТОВ «Агроекопродукт» пред`явлено претензію №1-57/ЮР на відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного використання підземних вод, на суму 1 513 928 грн..

Листом від 22.03.2012 року ТОВ «Агроекопродукт» звернулося до Держекоінспекції у Черкаській області щодо надання згоди на відшкодування завданої шкоди у натуральному виразі відповідно до вимог постанови КМУ від 17.09.1996 №1147 та ст.1192 ЦК України.

ОСОБА_9 , 03.04.2012 року, у період часу з 09.00 год. до 18.00 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що в приміщенні Державної екологічної інспекції у Черкаській області за адресою: м. Черкаси, вул. Вернигори, 17, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та в інтересах ТОВ «Агроекопродукт», усвідомлюючи незаконність своїх дій та їх невідповідність ст.ст.68, 69 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», ст.ст.29, 69-1 Бюджетного кодексу України, ст.1192 Цивільного кодексу України, п.п.6.17 п.6 Положення про Державну екологічну інспекцію у Черкаській області, затвердженого наказом Державної екологічної інспекції України від 12.12.2011 №136, шляхом підписання листа №1173-1/07 від 03.04.2012, повідомив ТОВ «Агроекопродукт», що не заперечує проти відшкодування шкоди в натуральному виразі за умови надання кошторису (або плану заходів), акту виконаних робіт, визначивши таким чином документи, які товариство має підготувати та надати для підтвердження виконання таких робіт.

Листом від 17.04.2012 ТОВ «Агроекопродукт» на адресу Державної екологічної інспекції у Черкаській області направлено План заходів по відшкодуванню збитків на 2012 рік, погоджений сільським головою с.Хмільна Канівського району ОСОБА_11 , та Угоду про здійснення заходів по відшкодуванню збитків, завданих навколишньому природному середовищу, від 12.04.2012 між Хмільнянською сільською радою та ТОВ «Агроекопродукт».

У подальшому ОСОБА_9 , 26.04.2012, у період часу з 09.00 год. до 18.00 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що в приміщенні Державної екологічної інспекції у Черкаській області за адресою: м. Черкаси, вул. Вернигори, 17, діючи умисно, в інтересах ТОВ «Агроекопродукт», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, усвідомлюючи незаконність своїх дій та їх невідповідність ст.ст.68, 69 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», ст.ст.29, 69-1 Бюджетного кодексу України, ст.1192 Цивільного кодексу України, п.п.6.17 п.6 Положення про Державну екологічну інспекцію у Черкаській області, затвердженого наказом Державної екологічної інспекції України від 12.12.2011 №136, шляхом підписання листа від 26.04.2012 №1463/06 письмово повідомив вказаному товариству, що зауважень до Плану заходів не має і що після виконання зазначених у Плані робіт збитки вважатимуться відшкодованими, таким чином остаточно погодивши Товариству відшкодування завданих державі збитків в розмірі 1 513 928 грн. у натуральному виразі у виді виконання ТОВ «Агроекопродукт» певних видів робіт на суму 1513928 грн. на користь Хмільнянської сільської ради Канівського району Черкаської області протягом 2012 року, надавши в такий спосіб ТОВ «Агроекопродукт» можливість уникнути сплати вищевказаної суми на користь держави, що призвело до ненадходження до місцевих бюджетів та Державного бюджету України вищевказаної суми та заподіяння інтересам держави збитків на загальну суму 1 513 928 (один мільйон п`ятсот тринадцять тисяч дев`ятсот двадцять вісім) гривень, що більше ніж у 2821 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 2012 рік, та є тяжкими наслідками.

16.08.2017 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, оскільки за місцем його фактичного проживання та за місцем реєстрації в день складення підозри двері помешкання слідчому не відчинили.

25.11.2017 ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси клопотання слідчого задоволено частково та застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід домашній арешт строком на 30 (тридцять) діб, тобто до 23 грудня 2017 року включно та покладено на підозрюваного ОСОБА_9 ряд обов`язків, передбачених вимогами ч.5 ст.194 КПК України, а саме: - прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора і суду; - не залишати без дозволу слідчого, прокурора або суду місце постійного проживання: АДРЕСА_1 з 20.00 год. до 06.00 год.; - повідомляти слідчого, прокурора чи суд, залежно від стадії кримінального провадження, про зміну свого місця проживання; - утримуватися від спілкування, у будь-якій формі (особисто, через знайомих, шляхом телефонного зв`язку чи через мережу Інтернет) з працівниками Державної екологічної інспекції у Черкаській області; - здати слідчому на зберігання свій закордонний паспорт.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді клопотання судом першої інстанції, не погоджуючись з ухвалою слідчого-судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25.11.2017 про обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту строком на 30 (тридцять) діб, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_9 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 діб. В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що у зв`язку з уникненням від явки до слідчого, 16.08.2017 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, оскільки за місцем його фактичного проживання та за місцем реєстрації в день складення підозри двері помешкання слідчому не відчинили. 31.08.2017 постановою слідчого ОСОБА_9 оголошено в розшук та до суду скеровано клопотання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Крім того, 31.08.2017 слідчим суддею Придніпровського районного суду м.Черкаси надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 з метою приводу для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу.

24.11.2017 ОСОБА_9 затримано на пункті пропуску «Нові Яриловичі» Чернігівської області на кордоні з Республікою Білорусь.

25.11.2017 після затримання підозрюваного слідчий за погодженням з прокурором у провадженні звернувся до Придніпровського районного суду м.Черкаси з клопотанням про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25.11.2017 клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задоволено частково та останньому застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 30 днів із забороною залишати місце проживання з 20 години до 06 години.

Прокурор вважає вищезазначену ухвалу суду незаконною та такою, що підлягає скасуванню, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, покарання за злочин, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_9 , передбачає від 3 до 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років із штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Метою обрання такого запобіжного заходу є необхідність запобігання спробам підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду, забезпечення виконання покладених на нього процесуальних обов`язків. Знаходячись під домашнім арештом лише у визначений судом час - з 20 години до 06 години наступної доби, ОСОБА_9 матиме можливість безперешкодно зустрічатись чи спілкуватись із працівниками Державної екологічної інспекції у Черкаській області, які є свідками у провадженні, адже мали безпосереднє відношення до проведення перевірок додержання екологічного законодавства та нарахування відповідних збитків, а отже зможе чинити вплив на них шляхом умовляння, схилення, переконання з метою спотворення інформації, що буде надана органу досудового розслідування та суду, чим буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні. Крім того, впливати на свідків можливо не лише при безпосередньому спілкуванні, а й опосередковано, через інших осіб чи за допомогою засобів зв`язку.

Також, суд визнав обґрунтованою підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та встановив наявність ризиків, які дають достатньо підстав вважати, що підозрюваний може вчинити дії, передбачені п.п. 1-5 ч.1 ст.177 КПК України, однак при цьому безпідставно не взяв до уваги факт перебування підозрюваного в розшуку та неодноразове його ухиляння від явки до слідчого, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а також не надав належного значення досвіду роботи останнього в Держекоінспекції на керівних посадах, що свідчить про його обізнаність про форми і методи роботи правоохоронних органів, та надасть йому змогу здійснювати протиправний вплив на свідків та документи не напряму, відкрито, а опосередковано та завуальовано. Цьому ж також сприятимуть значні професійні та ділові зв`язки, набуті під час роботи в органах Держекоінспекції.

Крім того, обираючи такий вид запобіжного заходу, як домашній арешт, суд належним чином не дослідив усі обставини, ризики та наявні умови для застосування такого заходу забезпечення, оскільки підозрюваним не надано жодних достовірних даних про його теперішнє місце проживання в АДРЕСА_1 , тоді як матеріали, надані стороною захисту суду, таких документів чи інших відомостей щодо місця проживання підозрюваного не містять. При цьому суд необґрунтовано залишив поза увагою наявність встановлених та документально підтверджених адреси реєстрації ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , та адреси фактичного проживання в АДРЕСА_3 .

Таким чином суд, не маючи підтвердження адреси проживання підозрюваного поза межами міста Черкаси, фактично повірив на слово останньому та сприйняв надану ним інформацію як єдино правильну, навіть не зазначивши у своєму рішенні про існування інших встановлених адрес його проживання. При цьому, запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням на підозрюваного ряду процесуальних обов`язків, зокрема, не залишати без дозволу слідчого, прокурора або суду місце постійного проживання у період часу з 20 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин, не матиме достатнього превентивного впливу для запобігання вищевказаним ризикам з боку підозрюваного, оскільки фактично жодних обмежень для нього не тягне, адже зазвичай, пересічні громадяни у вечірній час перебувають саме вдома, за місцем проживання. Зважаючи на мету застосування запобіжних заходів, передбачену ст.177 КПК України, такі обмеження щодо підозрюваного не спонукатимуть його до безумовного виконання покладених на нього обов`язків, оскільки фактично ніяк не обмежують його можливості щодо пересування по місту та спілкування зі свідками. Окрім того, ухвалою від 25.11.2017 строк дії домашнього арешту щодо ОСОБА_9 визначено як 30 діб, однак стаття 115 КПК України не передбачає обчислення процесуального строку добами.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 ставиться питання про скасування ухвали Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25.11.2017 та постановлення нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання слідчого. В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вищезазначена ухвала місцевого суду є незаконною та підлягає скасуванню. Апелянт наголошує на тому, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 не вручалось у визначеному КПК України порядку. Пам`ятку про процесуальна права та обов`язки ОСОБА_9 не надавалась. Станом на 25.11.2017 наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення не було і суду не надано. Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення. Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв частину документів, які захист просив долучити до справи під час розгляду клопотання. Відповідно до клопотання ОСОБА_9 інкримінують підписання двох листів від 03.04.2012 №1173-1/07 та від 26.04.2012 №1436/06 проте цих листів, навіть їх копій, суду надано не було. Апелянт просить суд врахувати, що вартість спожитої води ТОВ «Агроекопродукт» за перевірений період становить 15 139,28 грн., а якщо застосувати вимоги Методики № 389 на даний час обрахунок має становити 75 696,4 грн.. Таким чином, суд протиправно не застосував вимоги ст.58 Конституції України - Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Прокуратура Черкаської області направила матеріали до Канівської міжрайонної прокуратуру, яка в порушенні кримінальної справи відмовила на підставі п.2 ст.6 КПК України, (п.8 Акту звірки між Прокуратурою Черкаської області і Державною екологічною інспекцією у Черкаській області).

13.03.2012 на адресу ТОВ «Агроекопродукт» ДЕІ в Черкаській області направлено претензію в порядку ст. 6 ГПК України на суму 1513 928 грн.

Погодження яке видумано досудовим розслідуванням ніколи не надавалось і тим більше дозволу такого не надавалось.

ТОВ «Агроекопродукт» виступило з ініціативою провести заходи екологічного характеру, ДЕІ в Черкаській області перевірила план заходів. Проте не знімала відповідальності з ТОВ «Агроекопродукт».

Перевірка і підписання акту перевірки Державної екологічної інспекції у Черкаській області щодо перевірки ТОВ «Агроекопродукт» від 31.10.2011р. проходило за участю колишнього начальника інспекції ОСОБА_12 .. Законність визначення збитків є також під сумнівом, оскільки достовірних відомостей, що саме таке порушення було вчинено не має. Здійснення заходів по відшкодуванню збитків ДЕІ в Черкаській області проводила за участю Прокуратури Черкаської області. ДЕІ в Черкаській області була позбавлена судового забору на 2012 рік, а тому заявити самостійно позови не мала можливості. Матеріали спрямовувались до Прокуратури Черкаської області для вжиття заходів щодо стягнення збитків. А тому, під час досудового розслідування необхідно давати оцінку діям працівників прокуратури, які перевіряючи ДЕІ в Черкаській області надавали позитивні висновки про виконану роботу і самостійно в суд не звертались. Тобто, Прокуратура Черкаської області не вбачала порушень в 2012-2013 роках, а на даний час з невідомих причин вбачає ознаки в діях склад злочину.

Крім того, захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що в діях ОСОБА_9 відсутня суб`єктивна і об`єктивна складова злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, оскільки умисел на вчинення злочину не встановлений та неправомірної вигоди не отримано. Надані службові повноваження були використані виключно в інтересах служби. Вказані обставини вказують на безпідставність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.364 КК України.

Згідно ч.1 ст.276 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Вказані вимоги були порушені.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 КПК України, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи. Дотримання цих вимог не доведено, а тому на час розгляду клопотання особа не проінформована про зміст підозри, що є окремою підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На думку захисника, органом досудового розслідування не доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Поняття «обґрунтована підозра», приведене в п.175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Захист вважає, що немає підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, на які вказує слідчий у клопотанні.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини для того, щоб позбавлення свободи не вважалось свавільним, одержання національного закону при його застосуванні є недостатнім. Іншими словами тримання під вартою має задовольняти вимоги пропорційності (рішення у справі «Ладент проти Польщі» 2008 р.). Вимога пропорційності зобов`язує суддю, що розв`язує клопотання про обрання запобіжного заходу, вирішити питання чи було взяття під варту особи конче необхідним для забезпечення того, щоб заявник не перешкоджав розгляду його кримінальної справи («Амбрушкевич проти Польщі» від 04 травня 2006 року). підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»). Разом з тим, як вбачається з матеріалів клопотання, органом досудового розслідування зазначену вимогу не було дотримано, посилаючись на абстрактне твердження про зайняття посади ОСОБА_9 як підставу ризику впливу на свідків.

У справі «Федоренко проти Росії» від 20.09.2011 Європейський суд з прав людини встановив порушення принципу презумпції невинуватості, оскільки суд першої інстанції вказав, що до заявника має бути застосовано тримання під вартою, оскільки він «вчинив серйозний злочин», що є декларацією його вини за відсутності вироку, постановленому в установленому порядку. Вказане свідчить про недотримання слідчим засад кримінального провадження в частині порушення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, передбаченої ст.17 КПК України.

Системний аналіз п.3 ч.1 ст.194 КПК України дає підстави вважати, що за відсутності підстав для застосування запобіжного заходу - а саме відсутності як обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, так і відсутності будь-яких ризиків, взагалі не є можливим застосування будь-яких запобіжних заходів, навіть і більш м`яких, оскільки відсутність таких ризиків не потребує застосування будь-яких заходів для їх запобігання. Відповідно до ч.2 ст.194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч.1 статті 194 КПК України

Визначаючи пропорційність вжиття такого заходу як тримання під вартою, суддя має дати оцінку специфічним фактичним обставинам справи, що демонструють наявність ризиків та дослідити належні докази. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 , органом досудового розслідування не було наведено жодного конкретного факту, що доводить існування істотного ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, ризик втечі не може бути встановлений на підставі лише суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня («Панченко проти Росії» від 08 лютого 2005 року). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»).

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній мотивів, але заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , думки захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та, натомість, просили задовольнити апеляцію захисника в інтересах ОСОБА_9 , вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

За змістом ст.131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому він підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1, 2 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Згідно з ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя враховує вимоги п.п.3, 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканність можливе лише у передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого (підозрюваного) від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це необхідно робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може бути підставою для запобіжного ув`язнення.

Крім цього, відповідно до ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Дослідивши матеріали клопотання відносно ОСОБА_9 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, колегія суддів вважає, що матеріали справи містять достатні дані про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину.

Злочин у якому підозрювається ОСОБА_9 є тяжким та у випадку визання особи винною, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, однак, сама по собі тяжкість злочину та можливе покарання, не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи останнього, шляхом застосування такого суворого запобіжного заходу як тримання під вартою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що на даний час існують ризики, зазначені слідчим в клопотанні, зокрема, можливість підозрюваного переховуватися від органу досудового розслідування або суду, незаконно впливати на свідків, іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Однак, як слідчим в клопотанні, так і прокурором в апеляції, не обґрунтовано неможливість запобігання вказаним ризикам шляхом застосування до підозрюваного ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст.176 КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, слідчим суддею при обранні міри запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту враховано наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину за ч.2 ст.364 КК України, тяжкість злочину, в якому він підозрюється, наявність ризиків, а також особу підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, являється інвалідом 2 групи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, перебуває у відпустці догляду за дитиною, що свідчить про наявність та міцність соціальних зв`язків.

Тому, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, є достатнім і необхідним для запобігання можливим ризикам, зазначеним у ст.177 КПК України.

Таким чином, слідчий суддя всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі фактичні обставини справи і прийняв законне і обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були предметом дослідження в суді першої інстанції, проте, колегія суддів доходить висновку, що на даний час не має необхідності у застосуванні до ОСОБА_9 найсуворішого запобіжного заходу, оскільки обраний слідчим суддею запобіжний захід у вигляді домашнього арешту є достатнім, який здатен забезпечити дотримання підозрюваним, покладених на нього обов`язків.

Стосовно доводів апеляції прокурора, щодо не встановлення слідчим суддею постійного місця проживання, колегія суддів звертає увагу на те, що в оскаржуваній ухвалі чітко зазначено обов`язок підозрюваного не залишати без дозволу слідчого, прокурора або суду місце постійного проживання: АДРЕСА_1 з 20.00 до 06 год., що покладає на ОСОБА_9 обов`язок перебувати саме за вказаним місцем проживання у визначений час доби, що у відповідності до ст.181 КПК України може бути проконтрольовано працівниками ОВС.

Критично колегія суддів оцінює доводи апеляційної скарги захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_13 , який просить відмовити у застосуванні запобіжного заходу. Зважаючи на наявність обґрунтованої підозри, існування ризиків, вказаних вище, та тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів не вбачає підстав для скасування обраного запобіжного заходу.

Інших доводів, які не були предметом дослідження в суді першої інстанції апелянтами не наведено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що будь-яких підстав для скасування ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25.11.2017 року не має.

Керуючись ст.ст. 194, 404, 405, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25.11.2017 року, якою відносно підозрюваного ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 30 діб, тобто до 23 грудня 2017 року включно та покладено на підозрюваного ОСОБА_9 ряд обов`язків, передбачених вимогами п.п.1, 2, 3, 4, 8 ч.5 ст.194 КПК України без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :