Ухвала

від 05.12.2017 по справі 757/61430/17-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/61430/17-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2017 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу ФОП ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, прокурора у неповерненні тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню №42017000000001312,

В С Т А Н О В И В :

ФОП ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді із скрагою, яку адвокат ОСОБА_4 підтримав під час її розгляду, обгрунтовуючи наступним. Слідчим в особливо важливих справах другого відділу з розслідування кримінальних проваджень Управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №42017000000001312, внесеного до ЄРДР за ч. 5 ст. 191 КК України за фактом неправомірних дій службових осіб Полтавської міської ради, які за попередньо змовою між собою, зловживаючи службовим становищем, за період 2016- 2017 років привласнили державні кошти в особливо великому розмірі, виділені УЖКГ виконкому Полтавської міськради (ЄДРОПУ 03365854) на проведення різного роду будівельних робіт шляхом перерахування вказаних коштів підконтрольним юридичним особам, а саме ПрАТ «УМБ-23» (ЄДРПОУ 4175606), ПП «Будгарант-7» (ЄДРПОУ 34390160) та на рахунки підприємств із ознаками фіктивності.

По даному провадженню слідчим ОСОБА_5 , за наслідком розгляду відповідного клопотання, отримано в Печерському районному суді м. Києва Ухвалу слідчого судді ОСОБА_6 від 30.08.2017 року (справа №757/50339/17-к) про проведення обшуку приміщень, що належать приватному підприємству «Полтавасервісінвест» (ЄДРПОУ 36013124) за адресою: м. Полтава, вул. Конституції, 4.

Вказане вище клопотання слідчого обґрунтовувалось тим, що службові особи виконавчого комітету, окремі депутати Полтавської міської ради, за попередньою змовою між собою, з метою створення та успішної реалізації механізму безперешкодного привласнення бюджетних коштів, сприяли у призначенні підконтрольним їм осіб на посади керівників у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, до компетенції яких входить контроль і вирішення питань у сфері житлово-комунального господарства, зокрема, в сфері державних закупівель.

За наслідками розгляду клопотання, слідчим суддею надано дозвіл слідчому в особливо важливих справах слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , слідчим слідчої групи, включених до її складу, оперативними підрозділами за дорученням слідчого або прокурора, на проведення обшуку приміщень, що належать ПП «Полтавасервісінвест» (ЄДРПОУ 36013124), розташованих за адресою за адресою: м. Полтава, вул. Конституції, 4, з метою відшукання та вилучення майна у вигляді речей, документів, що стосуються фінансово-господарських взаємовідносин між ПП «Полтавасервісінвест» (ЄДРПОУ 36013124) та УЖКГ виконкому Полтавської міськради (ЄДРОПУ 03365854;, ПАТ «УМБ-23» (ЄДРПОУ 4175606) та ПП «Будгарант-7» (ЄДРПОУ 34390160) іншими суб`єктами господарювання, в тому числі із ознаками фіктивності, тендерної документації, актів прийому-передачі виконаних робіт та додатків до них, копії установчих документів та реєстраційних документів вказаних підприємств, наказів, розпоряджень, інших рішень посадових осіб Полтавської міської ради з даних питань, комп`ютерної техніки, електронних носіїв інформації (жорстких дисків, флеш-накопичувачів. дисків тощо), ноутбуків, планшетів, засобів мобільного зв`язку із вмонтованими до них пристроями для збереження інформації, печаток, штампів, кліше підприємств з ознаками фіктивності, зіпсованих документів, робочих зошитів, блокнотів, записників, нотатків, чорнових записів, документів з вільними зразками почерку та підписів службових осіб працівників Полтавської міської ради та перелічених вище підприємств, документально не підтверджених значних сум готівкових коштів, інших носіїв інформації, предметів і речей, документів, що містять дані про осіб, причетних до скоєння злочину осіб, а також зберегли на собі сліди злочину, які необхідні для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Незважаючи на такий імперативний зміст Ухвали суду від 30.08.2017 року слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні №42017000000001312 ОСОБА_7 проведено обшук, в ході якого, в порушення ч. 5 ст. 236 КПК України, про те, що обшук повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення його мети, в орендованому у ПП «Полтавасервісінвест» ФОП ОСОБА_3 приміщенні, вилучено речі, документи та грошові кошти, які жодним чином не стосувалися предмету кримінальної справи і перебували на договірних умовах у підприємця, який здійснює діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту.

Вилучені під час проведення обшуку документи, жодним чином не пов`язані з діяльністю Полтавської міської ради, ПАТ «УМБ-23» (ЄДРПОУ 4175606) та ПП «Будгарант- 7» (ЄДРПОУ 34390160), за фактом протиправних дій яких здійснюється кримінальне провадження.

Підприємства та ФОПи, документи яких вилучено, ніколи не брали участь у процедурах державних закупівель та не мали будь-яких взаємовідносин, як з виконавчим комітетом Полтавської міської ради так і з ПАТ «УМБ-23» та ПП «Будгарант-7» (відповідні довідки додаються).

Зокрема, слідчим вилучені документи наступних підприємств, ГО та ФОП (надалі - Скаржники):

1. Приватне підприємство «ПОЛТАВА КАПІТАЛ БУД» ЄДРПОУ-34502680;

2. Приватне підприємство «ОБЛТЕХНОБУД» ЄДРПОУ-32844834;

3. Приватне підприємство «ПОЛТАВАЛІЗИНГБУД» ЄДРПОУ-35521641;

4. Приватне підприємство «ПОЛТАВАТЕХПРОМІНВЕСТ» ЄДРПОУ-36195481;

5. Приватне підприємство фірма «ІНВЕСТ» ЄДРПОУ-13962539;

6. ТОВ фірма «ВЕНУС ЛТД» ЄДРПОУ-13949088;

7. Приватне підприємство «ПОЛТАВАСЕРВІСІНВЕСТ» ЄДРПОУ-ЗбОІЗ 124;

8. Громадська організація «ФОНД АНДРІЯ МАТКОВСЬКОГО «ПОЛТАВСЬКА РОДИНА» ЄДРПОУ-37497506;

9. ТОВ «ГЕРМЕС АГМ» ЄДРПОУ-37817695;

10. Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , і/н - НОМЕР_1 ;

11. Фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , і/н - НОМЕР_2 ;

12. Фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , і/н - НОМЕР_3 ;

13. Фізична особа-підприємець ОСОБА_11 , і/н - НОМЕР_4 ;

14. Приватне підприємство «ПОЛТАВАІНВЕСТБУД» ЄДРПОУ -35521589 (займається наданням в оренду приміщень, уклало лише одну угоду з ПП «Будгарант-7» щодо надання в оренду частини приміщення під офіс).

Вказані документи Скаржників знаходились у ФОП ОСОБА_12 , оскільки останньою укладені договори про надання послуг з бухгалтерського обслуговування, зберігання документів, тощо (копії договорів додані до скарги). Разом із цим, ОСОБА_3 є директором ПП «Облтехнобуд» ,'ГОВ «Венус ЛТД», ПП «ПОЛТАВАІНВЕСТБУД» та ПП «ПОЛТАВАТЕХПРОМІНВЕСТ».

Разом із цим, діяльність зазначених підприємств та ФОП, жодним чином не пов`язана з господарською діяльністю та корпоративними правовідносинами ПАТ «УМБ-23» та ГІГІ «Будгарант-7» про що, свідчать відповідні Довідки про відсутність фінансових взаємовідносин та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань (надалі ЄДРЮФГ), що формуються Міністерством Юстиції України .

Скаржник не є засновниками або учасниками ПАТ «УМБ-23» і ПП «Будгарант-7», а основним видом їх економічної діяльності є: надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна - ПП «Полтава Капітал Буд», ПГІ Полтавасервісінвест». ПП «Полтаваінвестбуд», ТОВ «Гермес АГМ», ТОВ фірма «Венус ЛТД». ПП фірма «Інвест», ПП «Полтавалізингбуд», ПП «Полтаватехпромінвест» (включно з неспеціалізованою оптовою торгівлею), ПП «Облтехнобуд» (включно з посередництвом в розміщенні реклами в засобах масової інформації). ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_9 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_10 (включно з роздрібною торгівлею одагом у спеціалізованих магазинах).

У свою чергу, відповідно до витягу з ЄДРЮФГ діяльність ПАТ «УМБ-23» пов`язана із будівництвом доріг і автострад, ПП «Будгарант-7» з будівництвом житлових і нежитлових будівель, що свідчить про іншу сферу господарської діяльності ніж у Скаржників.

ГО «Фонд Андрія Матковського «Полтавська родина» взагалі є неприбутковою громадською організацією.

Скаржники здійснюють законну діяльність, сплачують загальнообов`язкові податки та збори, вчасно подають обов`язкову звітність, не перебувають в стані припинення, тобто не мають жодних ознак фіктивності.

У зв`язку з чим, вилучення документів вказаних вище підприємств. ФОП та організації, виходить поза межі дозволеного Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 30.08.2017 року, а тому є незаконним та протиправним.

Під час проведення обшуку у ФОП ОСОБА_3 , в орендованому нею кабінеті, також безпідставно вилучені жорсткий диск SA Silicon Power №14015786-06-500GD03-ТО та грошові кошти у розмірі - 821 993, 00 гривень, 707 доларів США, 8900 євро, про що вказує наступне.

05.01.2017 року між ФОП ОСОБА_3 та окремо ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_15 , ФОГІ ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_17 в черговий раз укладені договори про надання послуг з бухгалтерського обслуговування, згідно яких, Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання щодо надання послуг з бухгалтерського обслуговування, зберігання документів та грошових засобів.

Для цього Виконавець здійснює контроль за дотриманням порядку оформлення первинних документів, розрахунків та платіжних зобов`язань, заповнює книги обліку доходів, складає та подає будь-які звіти до державних органів та контрагентів, в т.ч. в електронному вигляді через систему «М.Е.DОС», до якої надається право доступу, забезпечує правильність нарахування й перерахування податків, зборів (обов`язкових платежів), внесків, відповідає за збереження реєстраційних, бухгалтерських, податкових документів переданих Замовником та які утворились при виконанні цього договору, відповідає за збереження грошових засобів належних Замовнику та переданих ним на зберігання.

Згідно п.п.2.1 та 2.2 договору про надання послуг з бухгалтерського обслуговування визначено, що первинна документація, облікові регістри та грошові засоби Замовника зберігаються за адресою АДРЕСА_1 .

На виконання умов вказаних договорів ФОП ОСОБА_3 зберігала в сейфі, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , первинну документацію та грошові кошти наступних підприємців:

ФОП ОСОБА_13 - 280 100,00 гривень;

ФОП ОСОБА_15 - 149 000,00 гривень;

ФОП ОСОБА_17 - 158 400,00 гривень;

ФОП ОСОБА_16 - 85 000,00 гривень;

ФОП ОСОБА_14 - 111 000,00 гривень;

а також власні ФОП ОСОБА_3 у розмірі 38 493.00 гривень. Загальна сума гривневої готівки, що зберігалася у ФОП ОСОБА_18 складає 821 993,00 гривень, що повністю підтверджується виписками та звітами про зняття готівки (долучаються до матеріалів скарги).

Знову ж діяльність зазначених ФОП жодним чином не пов`язана з господарською діяльністю та корпоративними правовідносинами Полтавської міської ради, ПАТ «УМБ-23» та ПП «Будгарант-7», про що свідчать витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також відповідні Довідки про відсутність фінансових взаємовідносин.

Основним видом економічної діяльності ФОП є: надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна - ФОП ОСОБА_17 ФОП ОСОБА_15 ФОП ОСОБА_14 ; посередництво в розміщенні реклами в ЗМІ - ФОП ОСОБА_16 ; роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах - ФОП ОСОБА_13 що знову ж свідчить про іншу сферу господарської діяльності ніж у ПАТ «УМБ-23» та ПП «Будгарант-7».

Вказані ФОП не приймали жодної участі в проведені державних закупівель.

Окрім цього, слідчим безпідставно вилучено з сейфу особисто накопичені кошти ОСОБА_3 в сумі 8900 євро і 707 доларів США, а також жорсткий диск, який містить інформацію, яка безпосередньо пов`язана із наданням бухгалтерських послуг.

Слід зазначити, що документи на 46 аркушах, які підтверджують джерела отримання коштів та їх законність, надавались ФОП Ловцова слідчому під час проведення обшуку, але безпідставно залишилися без його уваги.

Разом із цим, і ФОП ОСОБА_3 не здійснювала будь-яких відносин із юридичними особами по відношенню до яких проводиться досудове розслідування.

Таким чином, вказані грошові кошти вилучені всупереч Ухвали Печерського районного суду м. Києва від 30.08.2017 року, якою чітко визначено та надано право слідчому

вилучати лише ті грошові кошти, що документально не підтверджені.

Відповідно ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення.

Згідно статті 98 КПК України регламентує поняття речові докази - ними є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

З огляду на те, що вилучені документи, речі та грошові кошти жодним чином не пов`язані з діяльністю Полтавської міської ради, ПАТ «УМБ-23» та ПП «Будгаранг-7», вони не містять відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та відповідно не підпадають під будь-який критерії вказані у статті 98 КПК України. їх вилучення у свою чергу суперечить меті обшуку визначеній в ст. 234 КПК України, а також резулятивній частині Ухвали Печерського районного суду м. Києва Ухвали від 30.08.2017 року.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

З огляду на що, все вилучене слідчим 20.09.2017 року у ФОП ОСОБА_3 майно не входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в Ухвалі про дозвіл на проведення обшуку від 30.08.2017 року, а тому відповідні документи, речі та грошові кошти вважаються тимчасово вилученим майном.

У зв`язку з чим, слідчий та прокурор відповідно до вимог глави 17 КПК України повинні були звернутися до суду з клопотання про арешт тимчасово вилученого майна.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно ж до ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, а згідно ст. 41 Конституції України що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Усупереч Закону слідчий та прокурор проігнорували дані вимоги, арешт на вказане майно не наклали.

Викладене свідчить, що вищевказане майно підлягає поверненню його власнику.

У відповідності до вимог ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Статтею 169 КПК України регламентовано припинення тимчасового вилучення майна.

Згідно п. 3 ч. 1 статті 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, у випадку, передбачених частиною 5 статті 171, частиною 6 статті 173 цього Кодексу.

Відповідно до:

- ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

-ч. 6 ст. 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше 72 годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Викладене свідчить, що вилучене у ФОП ОСОБА_3 майно (документи, речі, грошові кошти), на яке не накладено арешт слідчим-суддею, підлягало негайному поверненню законному власнику ще 24.09.2017 року.

Незважаючи на такі вимоги кримінального процесуально закону, слідчим та прокурором проігноровано вимоги статей 169, 171, 173 КПК України та на даний час вказане майно не повернуто, що має бути кваліфіковано як бездіяльність службових осіб у неповерненні тимчасово вилученого майна.

При цьому, ФОП ОСОБА_3 будучи позбавленою інформації про процесуальний стан вилученого майна 27.09.2017 року спрямувала на адресу слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 клопотання про повернення майна.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ЕСНR. 1999-ІІ). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року).

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series А N 52). Іншими словами, має існувати обгрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", п. 50, Series А N 98).

Тому вилучення документів, речей та грошових коштів, що жодним чином не пов`язано з діяльністю Полтавської міської ради, ПАТ «УМБ-23» та ПП «Будгарант-7», а також бездіяльність слідчого та прокурора у їх поверненні, є порушенням "справедливого балансу" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту прав конкретної особи.

Прокурор ГПУ ОСОБА_19 під час розгляду скарги заперечував проти задоволення скарги, вказуючи на те, що все майно було вилучено у відповідності з наданим дозволом слідчого судді на проведення обшуку. Крім того, постановою слідчого від 26.09.2017 вилучене майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. Окрім цього, прокурор надав копію протоколу огляду вилучених електронних носіїв інформації від 26.09.2017 .

Вирішуючи подану скаргу слід виходити з наступного.

Ухвалою слідчого судді від 30 серпня 2017 року було наданл дозвіл на відшукання та вилучення речей та документів, що стосуються фінансово-господарських взаємовідносин, чітко визначених юридичних осіб, задіяних у привласненні грошових коштів під час проведення різного роду будівельних робіт шляхом перерахування коштів на рахунки підприємств з ознаками фіктивності. В цьому випадку слід зазначити безпідставними твердження сторони обвинувачення про те, що всі вилучені речі є тими самими документами на які було прямо надано дозвіл на відшукання.

В той же час слід врахувати відомості які були отримані під час огляду жорсткого диску, на якому згідно протоколу від 26.09.2017 міститься інформація про кошторис капітального ремонту покрівлі.

За викладених обставин слід дійти висновку про часткове задоволення скарги.

На підставі викладеного та керуючись вимогами ст. ст. 13, 41 Конституції України, ст. ст. 7, 8, 9, 16, 167 - 175, 234, 302-307 КПК України,слідчий суддя-

У Х В А Л И В :

зобов`язати слідчого, що здійснює досудове розслідування криміншіьного провадження №42017000000001312 та/ або прокурора, який є процесуальним керівником у даній справі, повернути вилучене під час обшуку 20.09.2017 року у ФОП ОСОБА_3 майно (документи та грошові кошти), за виключенням жорсткого диску SA Silicon Power №14015786-06-500GD03-TO.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1